Trabalho
temporário
Vamos tratar inicialmente da Lei
6019/74. Vai cair na prova.
A primeira questão fala da finalidade
do trabalho
temporário, que é solicitado quando há um acréscimo extraordinário de
serviço
numa empresa tomadora, ou, como chama a Lei 6019, cliente, ou para dar
suporte
em caso de substituição de pessoal. Não se confunde com o contrato por
prazo determinado
do art. 443 da CLT, em que se contrata diretamente o empregado. Na Lei
6019,
contrata-se por interposta pessoa, no caso, a empresa de trabalho
temporário. A
lei não impõe que seja na atividade fim ou meio da empresa cliente.
Aqui existirão duas relações: uma, de
natureza trabalhista,
entre o trabalhador e a empresa de trabalho temporário, e outra, de
natureza econômica,
entre a empresa de trabalho temporário e a tomadora/cliente. Não existe
lei que
fale sobre terceirização no país.
A terceirização pode ser feita na
atividade fim, na
atividade meio, e também baseada Súmula 331 do TST, que já vimos, mas
vamos ler
novamente:
Súmula 331 – CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE
SERVIÇOS. LEGALIDADE
I - A contratação de trabalhadores
por empresa interposta é
ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços,
salvo no
caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de
trabalhador, mediante empresa
interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração
pública
direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego
com o tomador a
contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e
de
conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à
atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a
subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações
trabalhistas, por parte
do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos
serviços,
quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração
direta,
das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das
sociedades
de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e
constem
também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de
21.06.1993).
Na atividade fim do tomador, somente
se pode contratar
temporários pela Lei 6019.
O que vem a ser a empresa de trabalho
temporário? Não é
sinônimo do órgão gestor de mão-de-obra, que vimos quando estudamos a
figura do
trabalhador avulso, que é criado especificamente para aquilo. A empresa
de
trabalho temporário não pode ocupar o espaço do órgão gestor de
mão-de-obra,
embora se assemelhem, e vice-versa. A lei obriga que somente o órgão
gestor de
mão-de-obra e o sindicato contratam o avulso.
A ideia é similar, no sentido de que
se contrata alguém que
captará mão-de-obra para oferecer ao tomador-cliente.
Quando se faz qualquer tipo de
terceirização o tomador busca
algumas vantagens: flexibilidade, rapidez, inclusão de alguém com
especialização na área, possibilidade de substituição do pessoal o mais
rápido
possível, vantagens quanto a encargos sociais, preço, tempo para
preparação,
etc. Na terceirização pura, tínhamos uma grande vantagem de colocar
pessoas que
sabem, por exemplo, lidar com segurança.
O contrato entre o tomador e o
fornecedor do trabalho
temporário, de acordo com a Lei 6019, tem que ser escrito. Por quê?
Porque pode
haver fraude a direitos do trabalhador, que ficaria com dificuldades de
mostrar
para quem e onde esteve trabalhando. Essa fraude pode perfeitamente se
encaixar
no art. 9º da CLT. Também protege a empresa, que, sem o instrumento,
pode acabar
gerando o entendimento de que aquele trabalho é por tempo indeterminado
e com
relação direta entre o tomador e o trabalhador, o que é pior.
O prazo máximo é de 3 meses, salvo
autorização conferida
pelo órgão local do Ministério do Trabalho e Previdência Social (art.
10 da Lei
6019). O contrato por experiência é um contrato de prova, que visa
avaliar a
capacidade laboral do empregado. Aqui, falamos de uma necessidade
pontual por
aumento de demanda ou substituição de pessoal.
A empresa também pode contratar
diretamente. Art. 11,
parágrafo único: “Será nula de pleno
direito qualquer cláusula de reserva, proibindo a contratação do
trabalhador
pela empresa tomadora ou cliente ao fim do prazo em que tenha sido
colocado à
sua disposição pela empresa de trabalho temporário.” É nulo
de pleno
direito. Qual a ideia? É que, se fosse proibida a contratação posterior
o
trabalhador que o tomador gostou, isso seria um estímulo a que ele
ficasse
sempre na condição de temporário, portanto, em situação precária e
insegura, já
que não saberia se seria mesmo recontratado depois de findo um período
de três
meses.
A quem o trabalhador temporário está
juridicamente subordinado?
À empresa de trabalho temporário. É ela que assina sua carteira e paga
sua
remuneração.
E quais os direitos que ele faz jus?
Todos os que um
empregado comum tem: férias, horas extras, adicionais de insalubridade,
noturno, de periculosidade, todos. A diferença é que não terá FGTS e
aviso
prévio. Por outro lado ele não poderá receber valor menor do que recebe
aquele
que foi contratado diretamente pelo tomador, salvo se aquele estiver
recebendo
alguma gratificação por características pessoais.
Justa causa do art. 482 da CLT deve
ser entendida em qual
relação? Entre a empresa e o cliente ou entre o trabalhador e o
tomador? Ambos.
E em caso de falência da empresa de
trabalho temporário? Se
ocorrer no tempo em que o trabalhador estava sob as ordens do tomador,
há
responsabilidade solidária. A Súmula 331 fala em responsabilidade
subsidiária.
Proteções
legais ao
salário e flexibilização
Comecemos pela flexibilização.
Há um texto, relativamente antigo, de
1998, mas nem por isso
perdeu a validade, de Ives Gandra Martins Filho:
Os Direitos Sociais na Constituição
(Síntese
da palestra proferida no I Congresso Brasileiro de Direito
Constitucional, dias
22 a 24 de outubro de 1998, em Brasília) [...] 2)
Os direitos sociais na Constituição de 1988. A Declaração Universal dos
Direitos Humanos, em relação aos Direitos Laborais (artigos XXIII e
XXIV),
tratou das três questões básicas de toda proteção ao ser humano
trabalhador: o
salário justo, a limitação da jornada de trabalho e a liberdade de
associação
sindical para defesa desses direitos. Nossa
tradição constitucional, no campo dos direitos trabalhistas, remonta a
1934,
quando a Carta Política previu o primeiro núcleo de direitos sociais
(arts.
120-122). Passamos pela Constituição do Estado Novo (1967), que
restringiu esse
núcleo (art. 137), pela Carta Democrática de 1946, que o ampliou
notavelmente
(art. 157), pela Constituição de 1967, emendada em 1969, com nova
restrição de
direitos laborais (art. 165), até chegarmos, finalmente, à Constituição
de
1988, que foi pródiga em ampliar os direitos trabalhistas (art. 7º), a
ponto de
comprometer a própria atividade produtiva das empresas. Se,
de um lado, o Constituinte de 1988, em relação a muitos direitos
laborais,
apenas trouxe para o texto constitucional o que já se encontrava
previsto na
CLT, por outro ampliou muitas dessas vantagens: salário mínimo mais
amplo, para
abranger os gastos com educação e lazer (IV); jornada semanal de 44
horas
(XIII); adicional de 50% para as horas extras (XVI); abono de 1/3 sobre
as
férias (XVII); licença-paternidade (XIX); aviso prévio proporcional ao
tempo de
serviço (XXI); adicional de penosidade (XXIII); proteção em face da
automação
(XXVII); e prescrição qüinqüenal dos créditos trabalhistas (XXIX). No
entanto, para restabelecer o equilíbrio entre o aumento substancial de
encargos
trabalhistas e a justa retribuição ao capital, a Constituição de 1988
albergou
o princípio da ‘‘flexibilização’’ das normas trabalhistas, sob tutela
sindical,
mediante negociação coletiva, para as seguintes hipóteses:
redutibilidade
salarial (VI); jornada de trabalho (XIII); e trabalho em turnos
ininterruptos
de revezamento (XIV). A flexibilização
representa a atenuação
da rigidez protetiva do Direito do Trabalho, com a adoção de condições
trabalhistas menos favoráveis do que as previstas em lei, mediante
negociação
coletiva, em que a perda de vantagens econômicas poderá ser compensada
pela
instituição de outros benefícios, de cunho social, que não onerarão
excessivamente a empresa, nos períodos de crise econômica (efeito da
globalização) ou de transformação na realidade produtiva (efeito
do avanço
tecnológico). Nesse
sentido, admitindo-se a
flexibilização dos dois pilares básicos do Direito do Trabalho, que são
o
salário e a jornada de trabalho, todos os demais, ainda que não
previstos
expressamente, são suscetíveis de flexibilização, na medida em que
constituem
vantagens de natureza salarial ou garantias do descanso periódico ou
circunstancial. Mais
do que isso: admitindo a
Constituição o princípio da flexibilização para os direitos sociais,
reconhece
que não constituem cláusulas pétreas (CF, art. 60, § 4º), sendo
passíveis de
alteração e redução por Emenda Constitucional. Na realidade, o que se
assegura
ao trabalhador é o direito a um salário justo e uma jornada de trabalho
limitada, mas a ‘‘quantificação’’ desse direito é suscetível de
adequação às
circunstâncias de cada momento. [...] Fonte: http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/view/25669/25232,
acessível em 20/06/10 às 01:02, onde se encontra a primeira parte e o
restante
do texto. |
No texto, fala-se da flexibilização
nas Constituições do
passado e então fala especificamente de direitos sociais na nossa atual
Carta
Magna, de 88. Nisso o autor fala das autorizações constitucionais à
flexibilização, nos incisos VI, XIII e XIV do art. 7º, com redução de
salário
mediante negociação coletiva, alteração da jornada e alteração na
jornada em
turnos ininterruptos de revezamento.
Na flexibilização, reduz-se a rigidez
do contrato e abre-se
um espaço para que, dentro da lei, a empresa economize e se recupere.
Além de
que a medida flexibilizadora poderá desestimular a dispensa em massa de
empregados.
Há outros casos de flexibilização:
estagiários, por exemplo.
A flexibilização estimula a contratação de pessoas que não são
empregadas. Se
todos os contratados pelo empregador tivessem que necessariamente ser
empregados, talvez sua atividade econômica fosse muito mais difícil de
conduzir.
Outras casos são o trabalho por prazo
determinado, regulado
pela Lei 9601/98, que já estudamos; o contrato de trabalho a tempo
parcial
(regime part time), que é o sujeito
que trabalha até 25 horas por semana, que é outra forma de
flexibilização porque
o empregador não fica obrigado a contratar o segurança de boate por 44
horas
semanais, já que não precisará dele durante o dia, fazendo assim com
que o
gasto com o empregado seja bem menor e proporcional;
Terceirização também é uma medida
flexibilizadora. Por quê? Porque
não é uma contratação direta, como deveria ser.
Suspensão contratual temporária para
qualificação do
empregado: vimos no art. 476 quando tratamos da suspensão do contrato.
É
vantagem porque na suspensão o empregador não paga salário, mas também
não pode
excluir o empregado. É uma redução de direitos do empregado que
acarreta
vantagens para o empregador, mas também para o próprio empregado.
O trabalho temporário, da Lei 6019,
tema do início desta
aula, também é uma forma de terceirização porque não há necessidade de
contratar diretamente alguém para atividade fim. Quem paga adicionais e
hora
extra é a empresa de trabalho temporário e não o próprio tomador.
Existem algumas reduções de direitos,
dadas pelo Judiciário
e não pelo legislador, que vêm sendo determinadas com a ideia de
proporcionar à
empresa uma sustentação. Vemos que a terceirização, por exemplo, não é
dada
pela lei, mas pela Súmula 331 do TST. No final das contas, é o
Judiciário que
começa a atuar, complementando a ausência de dispositivo legal. O que
mais
vemos é isso. Verdade é que o Judiciário tem mandado e desmandado. O
legislador
manda no Direito, enquanto o Judiciário manda na interpretação.
Há um choque entre a Súmula 331 e a
lei que trata de
contratos administrativos para terceirização na Administração Pública,
a Lei
8666. Seu art. 71, § 1º prevê que a Administração Pública não é
responsável
pelo pagamento ao trabalhador dos débitos que o contratado (a empresa
que vence
uma licitação para fornecer mão-de-obra) deixa de pagar. A Súmula 331,
no
inciso IV, diz que é. Temos uma súmula e uma lei tratando de coisas
opostas. O Supremo
irá dar a palavra final. Era só o legislador ter tratado do tema para
evitar
tamanho desgaste interpretativo, para os trabalhadores, para as
empresas e para
o Erário.
O adicional de periculosidade é pago
em virtude do tempo de
exposição do trabalhador ao elemento perigoso ou potencialmente nocivo.
O
percentual não pode ser reduzido, mas varia com o tempo de contato. A
lei não
fala da possibilidade de gradação do adicional. O Judiciário entendeu
que, como
o sindicato e a convenção podem definir um percentual menor que a lei,
se o frentista
de posto de gasolina recebe 30% de adicional, o sujeito que trabalha na
loja de
conveniência pode receber um percentual menor. A lei não fala de
maneira tão
clara, e o Judiciário tem entendido como possível, como medida de
flexibilização. Reduz-se o gasto do empregador.
O Judiciário atua sempre que o
Legislativo deixa de trabalhar
corretamente. Usa-se a jurisprudência como forma de integração.
A flexibilização, portanto, está
parte na mão do legislador
e parte na mão do julgador. Isso não é a situação ideal.
Proteções
legais ao
salário
Vamos ver algumas proteções que a lei
coloca ao salário
exatamente que estão dentro das medidas de proteção ao trabalhador. É o
mega
princípio da proteção, o mais importante e primeiro que estudamos.
Temos algumas medidas de proteção
dadas pela própria lei e a
primeira delas é a intangibilidade.
O salário é intangível, no sentido de que é “intocável”. Alguns autores
chamam isso
de “princípio da intangibilidade”. Quando formos ver os princípios,
veremos que
eles não chegam a ter características de princípios, pois não norteiam
outras
normas e entendimentos; é, na verdade, uma bela forçada de barra por
meio da
linguagem.
Há também a proibição de descontos no
salário do empregado.
A redução só segue o acordo ou convenção coletiva. O desconto, aqui, é
aquele
imposto ao empregado pelo empregador, o que é vedado.
O empregador é quem tem o risco
econômico da atividade.
Significa que ele não pode descontar do empregado pela ocorrência de
algum
sinistro em sua empresa, salvo caso de dolo do empregado; em caso de
culpa,
deve-se olhar o contrato. Também não podem outros descontar por
intermédio do
empregador. O empregado tem que aquiescer. O empregador pode inclusive
se opor
ao desconto em desfavor de seu empregado.
Impenhorabilidade:
é outra forma de proteção ao salário do empregado, também denominado
princípio
da impenhorabilidade por alguns autores. Não é princípio, na verdade.
Princípios, que vimos, foram o da proteção, pacta
sunt servanda, princípio da primazia da realidade e
imperatividade.
Outros autores chamam de princípio da
irredutibilidade. No
caso da impenhorabilidade, o salário não pode ser objeto de penhora,
como prevê
norma do Código de Processo Civil. Há um entendimento muito
diversificado sobre
o art. 649 do CPC. Os autores falam que o salário protegido só pode ser
aquele
depositado na conta salário, ou haverá mistura e não se saberá mais,
gerando
mais caos para o Judiciário.
E outros entendem que se pode
penhorar até 30%. Primeiro
porque a pessoa não pode se prevalecer desse dispositivo para deixar de
pagar
suas obrigações. O TRT do Distrito Federal pode ordenar a penhora de
30% do
salário de um empregado para pagar salário de seu empregado doméstico.
Há
entendimentos de que a penhora pode ser feita porque é de natureza
salarial,
outros entendem que a penhora não é permitida porque o art. 649 do CPC
veda, e
o Tribunal Regional do Trabalho daqui do DF também manda penhorar. Nada
está
pacificado. Ordenar a penhora de 30% do salário pelo menos minora o
problema
daquele que está buscando a execução salarial.
As coisas se agravam quando a palavra
“alimentos” ou “alimentícia”
entra na jogada. Quando o Código de Processo Civil diz que a dívida
alimentícia
pode ser paga, há também o entendimento de que, como o salário tem
natureza
alimentícia, pode-se penhorar salário para pagar salário. É um golpe.
Diz-se: o
salário usado para pagar dívidas de natureza alimentícia, de acordo com
o CPC. O
salário também é de natureza alimentícia. Então pode-se usar salário
para pagar
salário. Só que, em que pese esse entendimento de alguns juízes, o art.
100 da
Constituição também de dívidas de natureza alimentícia, então a
confusão fica
até maior.
O que temos até agora? O problema dos
alimentos do CPC, mais
o problema do entendimento da doutrina trabalhista que defende que o
salário é
de natureza alimentícia e também o art. 100 da Constituição, que fala
de
precatórios, mencionando a natureza alimentícia de alguns valores.
Pronto,
temos um ninho de cobras. Significa dizer que a natureza alimentícia
que o Estado
tem que pagar não é a mesma natureza alimentícia do âmbito familiar.
Quer dizer,
não é daquele que tem que pagar para o filho. O Código de Processo
Civil, por
sua vez, embora faça a referência expressa, ele se refere ao Código
Civil, já
que o processo é instrumento de obtenção do direito material. Daí que
começamos
separar as agulhas. Quando vemos dívida alimentícia no CPC, é porque se
fala em
dívida alimentícia do CC. Quando que aparecem os alimentos no Código
Civil? Somente
no Livro IV da Parte Especial, Do Direito de Família. Não da dívida
alimentícia
do art. 100 da Constituição, nem da doutrina celetista. Esse é o
caminho para
dizer que salário paga salário.
Na verdade não há solução. A confusão
é grande e parece não
haver vontade política de simplificar isso. Se o sujeito perder na
primeira
instância, deve-se ter dinheiro para recorrer pois o juízo tem que ser
garantido, e ele terá que depositar para satisfazer ao requisito de
admissibilidade da apelação.
Privilégio
de
concurso de credores do empregador: aparecem na hora em que
credores surgem
reivindicando o dinheiro do empregador, o que leva a que o empregado
termine
sem seu salário. Daí existe essa proteção em forma de preferência. Em
outras
palavras, se o empregador estiver em falência e tiver vários débitos,
os
trabalhistas preferirão os dos demais credores.
No momento em que a empresa
encontra-se em falência, alguns
credores aparecem com privilégios, enquanto outros são quirografários.
Temos,
primeiramente, empregados que continuam trabalhando na empresa, que são
os
credores extraconcursais, que não integram o concurso. Eles têm o
privilégio de
receber antes de todo mundo.
Depois temos os empregados que
propõem ações judiciais
querendo os valores que são seus por direito. Esses são os credores
privilegiados. É aqui que se encontra o empregado.
Dos empregados que têm até 150
salários mínimos por receber,
estes terão privilégio. Se têm 200 salários mínimos a receber, terão
privilégio
sobre até 150 e, quanto aos 50 restantes, eles vão para o final da fila
de
credores.
Por fim há o credor comum:
fornecedores, pessoas com quem o
empregador contraiu dívidas civis, etc. Não falamos de todos.
A irredutibilidade
tem previsão no art. 7º da Constituição Federal. Já falamos.
A revisão
também
é uma proteção ao salário. Em regra ela vem para combater a corrosão
monetária,
que é a redução do “salário real” do empregado mediante a manutenção de
seu
valor nominal, enquanto decresce o valor da moeda.
Pontualidade:
o
salário tem que ser pago até o quinto dia útil do mês subsequente.
Sábado é dia
útil para fins de pagamento.
Periodicidade:
o
período máximo em que se deve pagar o salário é de um mês, exceto no
caso das comissões.
Gratificação
natalina
Também conhecida como 13º salário. É
para o Natal mesmo. Deriva
dos costumes. Antes de existir em lei (4090/62), as empresas ofereciam
por
conta própria, até cigarros e bebidas. Depois a obrigatoriedade do
pagamento
foi incorporada na Constituição de 88.
É devido ao rural, ao doméstico, ao
avulso, ao urbano. Todos
eles têm direito à gratificação natalina. Sócio e outros que não são
afins ao
empregado não têm direito.
E se o sujeito não trabalhou o ano
todo? O entendimento é
que, a cada mês trabalhado, ele constitua 1/12 do salário. Dias
quebrados são
arredondados para baixo, se menos que 15. Se ele trabalhar 3 meses e 20
dias,
ele terá direito a constituir 4/12 do salário. A partir do 15º dia do
mês,
portanto, ele passa a ter direito a integrar, no 13º, o correspondente
àquele
mês.
E se o trabalho é temporário? Também
se paga
proporcionalmente. Se foi contratado por três meses, ele fará jus a
3/12 do
salário a título de décimo terceiro. Se ele se aposentar, digamos, em
20 de
novembro, tendo começado neste emprego em 1º de janeiro, ele completou
10 meses
(janeiro a outubro) e passou do 15º dia de novembro. Ele fará jus,
portanto, a
11/12 do salário.
Os cálculos nós faremos no semestre
que vem.
Em caso de rescisão do contrato de
trabalho, independente de
justa causa o empregador deverá pagar o valor proporcional ao
empregado: 1/12
para cada mês trabalhado, arredondando o mês “incompleto” para cima
caso ele
tenha trabalhado mais do que 15 dias.
Momento: o empregador paga o décimo
terceiro ao empregado em
dois momentos. A primeira parcela, chamada adiantamento do 13º, ele
paga em
qualquer mês de fevereiro a novembro, de acordo com a vontade do
empregador. Então
digamos que o empregador resolva pagá-la em agosto. Ele deverá dar a
metade do
valor de um salário para o empregado. Calcula-se, portanto, em cima da
metade
do salário percebido pelo empregado em julho, o mês anterior,
considerando que
ele trabalhou o ano inteiro. Os outros 50% são devidos em dezembro, até
dia 20.
Se o empregado teve um aumento entre o primeiro pagamento e a segunda
parcela,
o empregador deve fazer um ajuste de contas. Pode ter havido uma
convenção
coletiva que aumentou em 20% o salário, indo, por exemplo, de R$
1.200,00 para
R$ 1.440,00. Pegamos os 1440 e diminuímos dos 600, que já foram pagos
em
agosto, ou seja, R$ 840,00.
No caso de extinção do contrato,
existe possibilidade de
compensação. O empregado pediu adiantamento do 13º em abril. O
empregador
concedeu adiantamento total. Dia 1º de julho ele é dispensado.
Significa que
ele não deveria receber a integralidade do 13º salário ou seria
enriquecimento
sem causa, dessa forma o empregado deveria devolver ao empregador. O
empregador
poderá, portanto, compensar esse valor adiantado com outros que dever
ao
empregado por conta da rescisão.
E para o caso do empregador que
recebe salário variável? As
coisas mudam um pouco. Aplicamos 1/11 das importâncias recebidas até
novembro,
e não 1/12. Isso porque o 12º mês é aquele que não se saberá quanto o
empregado
receberá.