Direito do Trabalho

segunda-feira, 12 de abril de 2010

Trabalho voluntário e terceirização


Vamos ver dois novos temas hoje. O serviço voluntário nos moldes atuais, previsto na Lei 9608/98, é derivado do governo FHC. Antes dele, o governo militar trabalhava com o serviço voluntário. O Projeto Rondon, por exemplo, foi criado no período militar para dar apoio pelos profissionais de várias áreas para vários pontos do país que tinham necessidade. Aprendia-se e trabalhava-se. A base era a vontade da pessoa de servir; ela disponibilizaria voluntariamente o seu serviço. Logicamente, falta ao trabalho voluntário o primeiro elemento característico da relação de trabalho denominado onerosidade, exatamente por ser um trabalho gratuito.

Os governos posteriores colocaram abaixo o projeto Rondon, que ressurgiu, e vem atuando no Norte e no Nordeste. Zélia Cardoso fundou o Projeto Comunidade Solidária, que nada mais era do que o próprio projeto Rondon renomeado. Era uma ideia, uma iniciativa do Presidente Fernando Henrique.

Portanto, em 1998, durante o mandato daquele presidente, surgiu a Lei 9608 para regulamentar como seria feito o serviço voluntário. Posteriormente foi alterada pelo menos quatro vezes durante o governo Lula, inclusive por Medidas Provisórias. A Lei viabiliza o serviço voluntário sem vinculo empregatício, dando uma possibilidade maior de a sociedade ajudar a ela própria.

O que move o serviço voluntário é a vontade, o animus de se realizar um trabalho gratuito. Comparece-se a um órgão, apresenta-se e o tomador irá designá-lo a uma atividade e local.

Pode ser feito com ou sem subordinação. Submete-se às previsões de uma convenção. Mas, como é um trabalho voluntário, ele pode ser suspenso a qualquer momento.

E a remuneração? Logicamente não há. A característica essencial do trabalho voluntário é a inexistência de remuneração. Não tem onerosidade. Pode ter ou não subordinação, mas pessoalidade sim, pois a prestação é intuitu personae. Pode-se, entretanto, realizar um trabalho voluntário eventual, como um projeto pedagógico. Pode ser que não exista a pessoalidade no sentido de habitualidade, mas o sujeito prestará o serviço pontualmente.

O trabalhador voluntário é, portanto, uma pessoa física que realiza trabalho gratuito eventual ou não, sob subordinação ou não.

Uma pessoa jurídica pode realizar atividade gratuita, mas não estará prevista na Lei 9608.

 

Tomador

Quem pode ser o tomador do trabalho voluntário? Vamos ler o art. 1º da Lei 9608: “Considera-se serviço voluntário, para fins desta Lei, a atividade não remunerada, prestada por pessoa física a entidade pública de qualquer natureza, ou a instituição privada de fins não lucrativos, que tenha objetivos cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência social, inclusive mutualidade. Parágrafo único. O serviço voluntário não gera vínculo empregatício, nem obrigação de natureza trabalhista previdenciária ou afim.” Entre outras, pode ser pessoa jurídica da Administração Pública Direta. Então podemos ter a União, o estado, o município, o Distrito Federal, ou qualquer instituição pública. O trabalho pode ser em diversas áreas. O tomador também pode uma instituição privada sem fins lucrativos. Essa instituição pode ser entidade de assistência social, cultural, atlética, CNPq, UniCEUB, que está na área educacional mesmo sem ser da Administração Direta.

A rede de supermercados Walmart não pode ser tomadora. Veja a Lei. O que importa é a atividade do grupo ou da empresa, que é atividade lucrativa. Se existisse uma “Fundação Walmart”, relacionada ao grupo Walmart, aí sim esta poderia ser tomadora, desde que tivesse personalidade jurídica própria, independente da empresa principal.

A lei busca evitar que os tomadores se utilizem de um serviço voluntário inadequadamente simplesmente para não pagar.

 

Direitos do prestador

Existe vinculo empregatício? Não, porque falta um elemento essencial que é o salário, a onerosidade. Dessa forma não se gerará nenhuma complicação trabalhista ou previdenciária para o tomador.

Existe um termo, chamado termo de adesão. Igual há, no estágio, o termo de compromisso. Nesse termo de adesão está prevista a jornada de trabalho, o objeto da atividade, as condições, o que será feito. Aqui há a importância do princípio da primazia da realidade. Qual é mesmo a importância do princípio neste caso? Aqui, ele deverá ser observado para saber se o estagiário não está sendo explorado. O sujeito pode ter sido contratado para atividade voluntária enquanto o trabalho dele tem dois objetos: um formal e um real. A única coisa que não há é o salário.

 

Possibilidade de ressarcimento

No caso, o transporte pago pelo tomador, ou o material utilizado pelo prestador caracterizaria um vinculo empregatício? Não; existiria somente uma compensação pelos gastos do prestador. Não significa de forma alguma a existência de vínculo, pelo menos não pela existência desse elemento da compensação de gastos.

Qualquer serviço voluntário deveria ser enquadrado nessa lei. Mas temos hoje alguns serviços que não se encaixam, como o trabalho religioso, que não tem termo de adesão. Outro é o cabo eleitoral, que tem outra disciplina legal.

O tema do trabalho religioso possui uma discussão que segue esse raciocínio: para muitos autores, o termo de adesão é da essência do ato. Para eles, a inexistência do termo de adesão, em relação a essa Lei 9608, implica dizer que não existe uma relação de trabalho voluntário mas sim o vinculo empregatício, pois não há uma declaração de vontade que tenha sido contratada para disponibilizar a capacidade do trabalhador para a sociedade de forma gratuita. Quanto ao trabalho religioso e ao cabo eleitoral, existe a possibilidade de tais atividades serem prestadas sem o termo de adesão. Nada fica definitivo. De qualquer forma, se você está advogando para alguém que busca o reconhecimento do vínculo de emprego em virtude da ausência de um termo de adesão, nesse processo poderão ser alegadas as duas coisas: de um lado, poder-se-á dar o exemplo do cabo eleitoral e do trabalho religioso, que não exigem termo de adesão, e ainda assim são considerados trabalhos voluntários; de outro, poderá ser invocado o princípio da primazia da realidade, e o interessado alegará que o sujeito prestava o serviço de caráter não eventual porém gratuito, recebendo apenas ticket alimentação e vale-transporte. Neste caso, como podemos ver, o princípio ficará contrário ao interesse do empregado.

No trabalho religioso, temos alguns posicionamentos diferenciados. Ei-los:

VÍNCULO DE EMPREGO. ATIVIDADE RELIGIOSA. O exercício de atividade religiosa diretamente vinculada aos fins da Igreja não dá ensejo ao reconhecimento de vínculo de emprego, nos termos do artigo 3º da CLT. Recurso do reclamante a que se nega provimento. (RO 01139-2004-101-04-00-5 – TRT 4a Região – Relator Juiz João Alfredo B. A. De Miranda – Publicado no DORGS em 02/06/2006)

PASTOR. TRABALHO VOLUNTÁRIO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DEFINIDORES DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO. O alegado desvirtuamento da finalidade da igreja e o enriquecimento de seus "líderes" com recursos advindos dos fiéis, embora constitua argumento relevante do ponto de vista da crítica social, não afasta a possibilidade de haver, no âmbito da congregação, a prestação de trabalho voluntário, motivado pela fé, voltado à caridade e desvinculado de pretensões financeiras. Assim, estando satisfatoriamente provada a ausência dos requisitos definidores do vínculo empregatício, deve ser afastada a tese da existência de relação de emprego com a entidade religiosa. (RO 7024/2005 – TRT 12a Região – Relatora Juíza Gisele P. Alexandrino – Publicado no DJSC em 20-06-2005)

 

PASTOR – CONTRATAÇÃO TAMBÉM COMO MÚSICO – VÍNCULO DE EMPREGO – POSSIBILIDADE

A atividade de gravação de CD’s em estúdios da igreja não se insere no espectro das funções eclesiásticas, razão pela qual, uma vez caracterizados os requisitos do art. 3º da CLT, não há obstáculo ao reconhecimento de vínculo de emprego entre o pastor e sua igreja no trabalho como músico. (ACO 08298 – 2004 – TRT 9º Região – Relatora Juíza Sueli Gil El-Rafihi – Publicado no DJPR em 14/05/2005)

 

Há pessoas que lavam a igreja, que vigiam, que dão palestras, etc. o TST tem entendido que há vinculo empregatício sim com relação às pessoas que trabalham habitualmente. Então quando se diz que o exercício da atividade é diretamente vinculado aos fins da igreja, não se fala das atividades de suporte, mas as atividades fins, que são as realizadas por palestrantes, os que conduzem cursos, etc. No segundo caso, veja que deve ser afastada a tese de relação de emprego na falta dos requisitos definidores do vinculo empregatício. Note que não há referência à Lei 9608. O que vem se aceitando é a discussão de que o tema do serviço religioso é um serviço voluntário, sem necessariamente possuir um termo de adesão.

Terceiro caso: mudou um pouco. O trabalho não era somente de contato com as pessoas, mas também passou a gravar CDs.

Posicionamento de Vólia Bonfim: “Entendemos que caso o pastor, o padre, ou o representante da igreja receba pagamento em dinheiro, moradia ou vantagens em troca dos serviços prestados, o trabalho será oneroso. Seu trabalho é de necessidade permanente para o tomador de serviços, logo, também é habitual. Além de ser pessoal, o pastor, padre ou representante da igreja presta serviços de forma subordinada. Sujeita-se aos mandamentos filosóficos, idealistas e religiosos de sua igreja, sendo até punido caso contrarie alguns mandamentos. Também está subordinado a realização de um número mínimo de reuniões, cultos, encontros semanais na paróquia. Se aliado aos demais requisitos, não correr o risco da atividade que exerce, será empregado”. (CASSAR. Vólia Bonfim. Direito do Trabalho. Niterói: Impetus. 2007, p. 279)

Não ocorreu o risco, e o empregado não tem o risco da atividade. Vejam que esse conceito dela é até mais abrangente. É um posicionamento doutrinário até arrojado. Mas, de qualquer jeito, é lógico que muitas dessas pessoas têm formação para oferecer o serviço gratuito.

Acabamos o trabalho voluntário e o religioso.

 

Terceirização

A terceirização é uma atividade em que se solucionam questões da empresa na qual o empregador, interessado, terceiriza, entrega para terceiro parte de sua atividade, desde que não coincida com a atividade fim. Um médico protético, que tem seu consultório, não irá passar a prótese para outra pessoa fazer ou implantar, nem mesmo o know-how, mas poderá terceirizar o serviço de informática do local. O que ninguém irá fazer é dar ou vender o pulo do gato. O que é? Remete a uma fábula. Certa vez uma onça ficou encantada com a habilidade de um gato selvagem de pular entre os galhos das árvores, caçar presas de maneira furtiva e fugir de predadores. Curiosa, pediu ao gato que a ensinasse todas as técnicas de pulos, para então ter também condições de caçar com mais eficiência e passar fome menos vezes. O gato concordou. Depois de muito treinamento e muitas técnicas de pulos ensinadas, a onça se achou em condições de comer o gato. Então, aproximou-se dele, armou um ataque e voou sobre o pequeno felino. Este, com muito reflexo e maestria, evadiu-se da investida da onça, com uma variante de pulo que a onça nunca tinha visto. Ela, derrotada pelo cansaço, pergunta ao gato: “por que não me ensinaste esse pulo também?” Ao que o astuto gato responde: “Esse eu jamais poderia. Ele é o segredo de minha sobrevivência. Não posso compartilhá-lo, ou morrerei.”

Quando iniciado um trabalho terceirizado, em que determinada empresa contrata outra, prestadora de serviços, para que esta providencie a força de trabalho de seus empregados em benefício da tomadora, a responsabilidade será da tomadora com relação aos direitos que esse empregado do prestador tenha. O contrato entre tomador e prestador é matéria de Direito Civil, de Direito Contratual, enquanto o contrato entre o prestador e o empregado é matéria de Direito do Trabalho. Aqui temos a figura da subordinação indireta. Isso porque o empregado está subordinado ao tomador, também chamado cliente, por intermédio da empresa com a qual tem contrato de trabalho.

A Súmula 331 do TST tenta esclarecer esse tema, que não é fácil. Ela tem quatro incisos que, para melhor entendimento, o professor sugere que leiamos os incisos I e III e depois os incisos II e IV. É que não temos leis tratando do assunto ainda, fora a Lei 8666, que trata de licitações. A jurisprudência é que passará a ser o instrumento.

Súmula 331 do TST:

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

Está dito, então, que essa contratação por empresa interposta (a prestadora de serviços), esse vínculo se dará diretamente com o tomador. Se chamamos de interposta, é porque a empresa oferece o serviço na mesma finalidade do tomador. Seria como se contratasse uma cooperativa de ensino para vir dar aula no UniCEUB, o que não pode ser feito. Salvo no caso de trabalho temporário, que está previsto na Lei 6019/74. Quer dizer, posso contratar uma empresa de trabalho temporário, que oferece serviço somente na atividade fim, em virtude da substituição eventual de pessoal. Conclusão: se eu contratar por interposta pessoa, que significa que o prestador realizará a atividade fim, essa contratação será ilegal.

Inciso III: Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

Não forma vínculo, portanto,  se houver atividade de vigilância, conservação, limpeza, atividade meio sem subordinação e sem pessoalidade. A atividade-meio é a que dá suporte para o alcance da atividade fim.

Há de se fazer a diferença entre terceirização e a parceria, como no PNUD, em que o parceiro trabalha em conjunto.

Note que, se tenho uma empresa de limpeza, o empregado que trabalha para mim trabalha na atividade-fim. Mas meu empregado, que prestará serviço para outro lugar, trabalhará na atividade-meio desse tomador. Exemplo: sou dono da Limpilexis Serviços de Limpeza LTDA, tenho um quadro de pessoal, e sou procurado por uma instituição de ensino superior para ceder meus empregados para que trabalhem na limpeza daquele local. A atividade fim do tomador dos meus serviços é o ensino, enquanto a minha atividade fim é a limpeza. Mas limpeza é necessária para que se realize a atividade fim na empresa tomadora. Depende, portanto, da posição em que o sujeito se encontra. As situações possíveis são: atividade fim, atividade meio ou parceria. Não é algo fácil de se identificar.

Prestadores de merenda escolar: é um caso de terceirização. Construída uma escola pública, abre-se licitação para determinar qual será a empresa que fornecerá a merenda. Como há o dever de fornecimento da merenda, o professor entende que há uma terceirização. Diferentemente da faculdade, em que ninguém tem a obrigação de entregar alimento a ninguém, e portanto não teremos terceirização para essa atividade.

Mas, se ficarmos com essas atividades (limpeza, conservação, vigilância e atividade meio sem subordinação), isso significa que, na prática, não se emitirão ordens diretamente ao pessoal da limpeza ou da segurança. A ordem é dada para o representante da empresa na área de limpeza, que por sua vez passa-as para seus subordinados diretos. Até porque a empresa tomadora não tem qualificação para gerenciar o serviço prestado pela empresa contratada; da mesma forma que um escritório de advocacia dificilmente terá, dentre seus sócios, um especialista em informática.

Inciso II: A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

Então, nessa contratação em que participam a Administração Pública Direta, Indireta, autárquica, não será gerado vínculo de emprego, pois, para que o seja, deve haver a realização de concurso público. Como não faz concurso público, o sujeito que realiza atividade de limpeza para a Caixa Econômica Federal não pode, da noite para o dia, querer se transformar em empregado. Essa vedação protege o Estado.

Outro motivo é por causa do “LIMPE”: os princípios da Administração Pública, que são legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, presentes no art. 37 da Constituição. É impossível, à luz da norma constitucional, que o terceirizado torne-se servidor a não ser pela via legal , que é o concurso público. Em virtude dessa impossibilidade jurídica, os tomadores de serviços ultrapassam o poder. Daí de vez em quando flagrarmos o faxineiro do Banco do Brasil servindo cafezinho, atendendo telefone, vestindo colete de “posso ajudar?”, entre outros desvios.

 

Execução do tomador e da empresa interposta

A execução dos bens do tomador deve ser subsidiária. Significa que, primeiramente, caso o empregado venha a pedir em juízo valores de qualquer natureza não pagos pela prestadora de quem é ou foi empregado, esta deverá ser executada primeiro, e, caso o patrimônio se revele insuficiente, parte-se para a execução do tomador.

Um detalhe do inciso IV, que cai em prova demais, é que mesmo a Administração Pública Direta e Indireta pode ser responsabilizada.

O art. 942 do Código Civil dispõe que duas pessoas poderão ser subsidiariamente responsáveis pelo prejuízo causado a um terceiro: “Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação. [...]”. No caso do tomador e da empresa prestadora de serviços interposta, esta será responsabilizada por falta de pagamento, enquanto aquele será responsabilizado por falta de diligência. Sim, porque cabia ao tomador escolher com retidão a empresa a prestar o serviço. Em caso de solidariedade, um possível pedido alternativo seria a responsabilidade subsidiária do tomador.

Para fechar, temos uma discussão no Supremo Tribunal Federal sobre a Lei 8666, das licitações públicas, que diz que a União não tem responsabilidade patrimonial com relação a pagamentos não feitos. Há uma súmula do Tribunal Superior do Trabalho dizendo que eles são subsidiariamente responsáveis, que não se forma vínculo mas a patrimonialidade existe. Temos também a Lei 8666 que prevê a impossibilidade de cobrar do Estado pelo inadimplemento dessas obrigações. Então temos uma discussão que, ao chegar ao TST, o Tribunal aplica a súmula, dizendo que temos o princípio da proteção do empregado, na ocasião em que ele é contratado e não recebe nenhuma remuneração, aponta falta de diligência da União quando da contratação, por não ter selecionado corretamente. Quando é que isso acontece? Quando é que há um inadimplemento significativo? Depois que o empregado passa a não receber mais pagamento. Se pensarmos bem, se o tomador fiscalizar a atividade do empregador, o prejuízo será o menor possível. Isso porque o tomador poderia, todo mês, exigir do empregador suas contas, mais especificamente as contas dos pagamentos dos empregados, sob pena de resolução do contrato em cinco dias. Se isso fosse feito, os problemas seriam bem menores. O tomador, se optar por resolver o contrato por descumprimento, só poderá ser responsabilizado até o momento em que tomou a decisão de cortar relações com o empregador.

Entretanto, muitas vezes os tomadores simplesmente deixam acontecer. Ruim para eles e nós, pois a responsabilidade será cobrada cedo ou tarde.

Com isso lembramos do Art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil e do art. 8º da CLT, com as fontes de direito aplicáveis. O juiz, quando for decidir sobre determinado tema, na inexistência de previsão contratual ou legal, ele decidirá com base na jurisprudência, nos costumes, nos princípios gerais do Direito, na analogia, e, no caso do art. 8º da CLT, a equidade e o Direito Comparado. São instrumentos de integração, que devem ser usados na ausência de lei.