Direito do Trabalho 14/04/10

Podemos entender a cooperativa como uma reunião de pessoas para uma determinada atividade sem o fito de lucro. Não é uma sociedade empresária. As cooperativas são entendidas hoje como uma forma de melhor distribuir a renda na medida em que se caracterizam como união de pessoas sem fim de lucro. Há, por exemplo, cooperativas de catadores de lixo, Unimed, de taxistas.

A lei que trata das cooperativas é a Lei 5764/71. Não vamos nos aprofundar aqui sobre o assunto. A Lei traz em seus arts. 3º e 4º alguns elementos importantes para entender o que são essas cooperativas. Vamos ler os artigos.

Art. 3° Celebram contrato de sociedade cooperativa as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro.

Art. 4º As cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, não sujeitas a falência, constituídas para prestar serviços aos associados, distinguindo-se das demais sociedades pelas seguintes características: [...]

Em seguida há 11 incisos com as características diferenciadoras entre a cooperativa e as outras sociedades. Quando a norma fala em “natureza civil”, ele se refere ao Código Civil anterior, que dispunha sobre a sociedade civil, que era de profissionais, de advogados, de médicos, de consultoria, entre outras. Esse termo foi extinto, e agora usamos sociedade simples. É a antiga sociedade civil. Não tem uma natureza de sociedade empresária, com fim de lucro necessariamente. Pela sua própria finalidade, a cooperativa atua em solidariedade no sentido de que as pessoas que se unem somam esforços e não são empregadas. Geralmente são profissionais que realizam a mesma atividade ou atividades que se entrelaçam.

Pode-se provar que determinada cooperativa está lucrando. É que, efetivamente pela lei, a atividade em si não tem fim lucrativo. O que a cooperativa recebe acaba sendo usado em gastos ordinários.

Historicamente, quando fizemos uma análise do nascimento dos sindicatos, vimos que estes vieram com a revolução industrial. Os empregados procuravam se defender da exploração do homem pelo homem. Aí que surgiram as primeiras cooperativas de tecelões. Não se sabe ao certo se o que eles criavam era o que é hoje um sindicato ou se estavam criando algo que tem mais a essência de uma cooperativa. Ambos fortalecem seus integrantes. Cooperativas de taxi, por exemplo, que os deixa mais seguros na medida em que eles têm a quem recorrer para ajudar com problemas ou mesmo ao providenciar apoio logístico. Se há um sindicato de taxistas, eles ficarão fortalecidos; só que, na cooperativa, temos uma sociedade. No sindicato, que é uma pessoa jurídica de direito privado que realiza atividade interesse público e busca particularmente atender as necessidades da categoria, não há a ideologia de se estruturar uma sociedade.

Se sou professor aqui da faculdade, sindicalizado, e meu colega também é, não quer dizer que reunimos esforços. Nem mesmo associados de uma associação. Se, no entanto, somos cooperados, aí sim podemos dizer que há união de forças.

Os cooperados se reúnem como sócios por imposição da lei. Essa definição está próxima à de contrato social, que está no art. 981 do Código Civil: “Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados. [...]”

É uma solidariedade ligada à origem da própria sociedade. Significa então que, se alguém estiver sendo passado para trás dentro de uma cooperativa, pode-se invocar o princípio da solidariedade, que inclusive é constitucional. O objeto da solidariedade é vencer os objetivos estabelecidos pela própria cooperativa.

A tese do contrato social de Rousseau não venceu no sentido de que, quando levantamos a pergunta “qual é a verdadeira finalidade de uma sociedade?”, ou “por que as pessoas se associam?”, a resposta não será “é por causa da teoria do contrato social de Rousseau”, mas a tese da própria necessidade, com troca de experiências e satisfação de metas.

Muitas vezes os cooperados recebem valores maiores do que os que seriam recebidos se fossem empregados.

Pelo fato de serem sócios, não há vinculo empregatício entre cooperados, e eles não atuam como empregados. Os cooperados também podem ser empregados da cooperativa, como o operador do rádio da central da taxis. O empregado pode ser cooperado ao mesmo tempo.

Como é o vínculo de emprego? Na forma estruturada na forma da lei. CLT, art. 442: “Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego. Parágrafo único – Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela.”

Existe vínculo de emprego entre a cooperativa e os associados? Não. E entre os tomadores de serviço? Também não. Para entender, suponha que temos uma cooperativa de ensino, e dispomos de mão de obra na área do ensino. Nela temos um professor de economia e, do outro lado, temos o Banco do Brasil contratando nossa cooperativa. De acordo com a lei, existe subordinação entre o professor e a cooperativa? Não. E se o BB contratar a cooperativa para que o professor ministre um curso lá, para seus empregados? Também não. É essa a regra de acordo com a norma do art. 442 da CLT.

Segundo Iara Alves Cordeiro Pacheco, quem começou a lecionar que o cooperativismo exige o Princípio da Dupla Qualidade, foi Walmor Franke. Pelo Princípio da Dupla Qualidade, o cooperado é considerado, ao mesmo tempo, cliente e associado-cooperado. O próprio Artigo 7º da Lei 5.764, tornando mais extenso uma parte do Artigo 4º da mesma Lei, traz explícito que "as cooperativas singulares se caracterizam pela prestação direta de serviços aos associados". Pelo Princípio da Dupla Qualidade, um cooperado deve receber da sua entidade alguns benefícios diretos, alguns serviços especiais. A cooperativa não pode, destarte, prestar serviços exclusivamente a terceiros, sem que seus próprios cooperados também tenham benefícios diretos pelos seus serviços. Tem, assim, a Dupla Qualidade o cooperado que, além de sócio da cooperativa, e desta sociedade fazendo parte como real sócio que participa das assembléias, vota e pode ser votado, também recebe serviços da sociedade da qual é parte. Exemplos há com excesso de cooperativas das quais seus cooperados recebem serviços especiais. Aqui, estamos falando das falsas cooperativas. Não das verdadeiras sociedades que têm o cooperativismo como lema. ¹

O sujeito é cooperado e cliente. Ele é cooperado quando vota, atua, e coloca em prática as ideias que tem em favor da cooperativa. E, ao mesmo tempo, é cliente quando a cooperativa oferece para ele determinado serviço. O motorista de taxi, por exemplo, pode receber o serviço de comunicação, localizando para ele onde o passageiro a ser pego está, ou mesmo fornecendo equipamento de GPS.

Se todos são cooperados, todos são sócios. A preocupação do professor naquela cooperativa de ensino vai além da atividade docente. Ele também se preocupa com a subsistência do lugar, com a manutenção das instalações, com a quantidade de material não durável disponível, e com vários problemas. Se ele fosse somente um empregado da instituição, ele não conseguiria sequer ficar preocupado com os bens do lugar; e nem poderia, pois não seria o lugar dele na empresa.

Significa que o sujeito tem a vantagem de receber um valor maior como cooperado do que se empregado fosse. Vamos ao segundo texto:

O segundo princípio, o da Retribuição Pessoal Diferenciada, foi pela primeira vez explicitada pela Primeira Junta de Conciliação e Julgamento de Belo Horizonte. O Juiz Presidente e Relator foi o Professor Maurício Godinho Delgado (5). Tal princípio diz que um indivíduo, ao se associar a uma cooperativa, tem que, necessariamente, passar a obter um trabalho, ou uma facilidade para este, que lhe seria praticamente impossível sem estar fazendo parte daquela cooperativa. Imaginemos o caso de um médico, que acaba de colar grau e vai-se instalar em uma cidade na qual não tem muitos conhecidos. Com a simples placa de que atende os clientes de tal plano de saúde, de determinada cooperativa médica ou através de convênio, passa a ser procurado por pessoas até então desconhecidas e, inclusive, inacessíveis. Esta retribuição que a cooperativa oferece ao seu cooperado traz a esse uma vantagem superior a qualquer tentativa de atuação isolada. Ao desenvolver o Princípio comentado, Maurício Godinho Delgado afirma que "a cooperativa permite que o cooperado obtenha uma retribuição pessoal em virtude de sua atividade, superior àquilo que obteria caso não estivesse associado. A retribuição pessoal de cada cooperado é, necessariamente (ainda que em potencial), superior àquela alcançada caso atuando isoladamente" ¹

É vantajoso para ele ser cooperado. Embora receba mais, ele não terá determinados direitos, como 13º salário, FGTS, férias, e os demais direitos trabalhistas previstos.

O fato de alguém coordenar o trabalho na cooperativa significa que há subordinação? Vamos ver. A cooperativa de ensino acaba dizendo ao professor algumas coisas que ele tem que fazer para que dê aula no BB. Ela marcará o horário, terá para ele estabelecido um projeto pedagógico de curso, etc. Isso caracteriza subordinação jurídica? Difícil dizer. Prestem atenção: É que há determinadas atividades que se realizam como cooperado que não podem ser feitas a não ser que alguém dê um mínimo de orientação. Mesmo na sociedade desse tipo, que não visa lucro, devemos olhar para o princípio da primazia da realidade. É importantíssimo o cuidado na petição inicial, portanto, ao fazer um pedido de declaração de vínculo de emprego quando se está ligando com cooperados. A cooperativa tem que dar as ordens mínimas para se analisar a coisa. A liderança da atividade vem da necessidade de uma pessoa representar as demais, e o representante passa ao representado determinadas tarefas, o que é razoável, pois sem essas diretrizes nada poderia ser feito. Há cooperativas, inclusive, que fazem licitação. Encontramos ordens que são as mínimas necessárias para o funcionamento da cooperativa, como de alocação e estabelecimento de horários. Fiscalização, coordenação e controle têm que existir em qualquer lugar. Mas não é caso de subordinação jurídica; aqui só existe a hierarquia mínima. Para saber se isso acabou se tornando um vínculo de emprego, deve-se, como sempre, voltar a analisar os elementos do art. 3º da CLT.

Pode-se contratar cooperativa na atividade fim do tomador? Voltem ao exemplo de nossa cooperativa de ensino, só que, desta vez, ao invés do BB, temos uma Universidade X nos contratando para dar aula de alguma disciplina. Note que atividade-fim de nossa cooperativa é o ensino, e a da Universidade, por óbvio, também. então veja a Súmula 311 do TST, inciso I: “a contratação por interposta pessoa é considerada ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador.” Então, o que acontece? Contratei por interposta pessoa? Sim. Vamos entender o que aconteceu: na prática, a Universidade acabou contratando o professor para trabalhar lá mesmo. Mas a contratação se deu pela via indireta, em que a Universidade procurou a cooperativa, que por sua vez designou o professor cooperado para lá dar aula. Na verdade a Universidade contratou uma pessoa (a cooperativa) para que esta contratasse outra, que deveria ser contratada diretamente pela primeira. A consequência é que esse contrato de cooperativa é considerado nulo e o vínculo de emprego deverá se dar diretamente entre o prestador e a Universidade.

Em suma, pode-se contratar uma cooperativa de segurança e de limpeza para a Universidade, pois limpeza e segurança não são a atividade fim da instituição de ensino. Mas se pode contratar uma cooperativa de ensino, pois as duas têm a mesma atividade fim. A nulidade é absoluta e sua decretação em juízo alcançará os últimos cinco anos.

Ao se falar em decretação da nulidade, vamos ao art. 9º da CLT: “Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.” Contratar por interposta pessoa nada mais é que uma tentativa de burlar a legislação trabalhista.

Hoje, os tomadores todos sabem disso. Se ainda assim o tomador contrata uma cooperativa com a mesma atividade fim, pode ter quase certeza que há conluio entre o tomador e a cooperativa. Há inclusive quem crie uma cooperativa somente para se aproveitar dela.

A cooperativa pode estar num grupo de empresas; não há nenhuma vedação quanto a isso. O importante é que as atividades sejam parecidas e/ou haja subordinação.

Atenção: muito importante é termos condições de fazer a distinção entre a figura do empregado e as figuras afins: o prestador de serviços, o empreiteiro, o distribuidor, o representante comercial ou agente, o avulso, o sócio, o rural, o mandatário, o eventual, o voluntário, o doméstico, e agora o cooperado. A quem a CLT se destina? Art. 7º: “Os preceitos constantes da presente Consolidação salvo quando fôr em cada caso, expressamente determinado em contrário, não se aplicam:

a) aos empregados domésticos, assim considerados, de um modo geral, os que prestam serviços de natureza não-econômica à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas;

b) aos trabalhadores rurais, assim considerados aqueles que, exercendo funções diretamente ligadas à agricultura e à pecuária, não sejam empregados em atividades que, pelos métodos de execução dos respectivos trabalhos ou pela finalidade de suas operações, se classifiquem como industriais ou comerciais;

c) aos funcionários públicos da União, dos Estados e dos Municípios e aos respectivos extranumerários em serviço nas próprias repartições;

d) aos servidores de autarquias paraestatais, desde que sujeitos a regime próprio de proteção ao trabalho que lhes assegure situação análoga à dos funcionários públicos.”

Vá por exclusão, pois a Consolidação não diz a quem ela se aplica, mas diz a quem não se aplica.

Definição de empregado, que é pessoa física que realiza trabalho não eventual sob dependência e mediante salário. Dizemos que há expectativa de continuidade da prestação do empregado. A não eventualidade por si só não significa que existe vínculo de emprego; a figura do empregado é o somatório de todos os elementos do art. 3º da CLT.

O que é dependência? Aliás, o que é a subordinação jurídica? Fiscalizar, controlar e coordenar a atividade do empregado. Isso é essencial no Direito do Trabalho. Não entender isso é o mesmo que não entender nada. O empregado deve se submeter às ordens do empregador. As ordens não se limitam ao contrato, mas também têm previsão no regulamento da empresa, na lei, a ponto de o empregado não poder renunciar aos próprios direitos.

Figura do empregador: art. 2º. “Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

§ 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.

§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.”

Considera-se empregador a empresa individual ou coletiva que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal do serviço (do empregado). Isso é dirigir a prestação pessoal. O que significa “prestação pessoal do serviço”? Que o serviço é intuitu personae. É uma obrigação de fazer infungível, ou personalíssima.

No § 1º temos as figuras equiparadas ao empregador e no § 2º temos o grupo de empresas.

A obrigação personalíssima é só existe em relação ao empregado. Significa que o empregador pode alienar suas quotas, pode fazer sofrer fusão, cisão, incorporação, doar quotas, admitir sua substituição, ou seja, o empregador não é, necessariamente, o mesmo. Enquanto que, no caso do empregado, a atividade é sempre realizada por ele, que não pode se fazer substituir.

Grupo de empresas: o que vimos? As empresas que integram o grupo são solidariamente responsáveis pelas dívidas junto ao empregado. É o mandamento da CLT: a teoria da solidariedade passiva do grupo. O grupo responde solidariamente pelas dívidas para com um empregado de uma das empresas do grupo. Todas são devedoras do todo e o credor (empregado) pode cobrar de qualquer uma. Claro que, na prática, haverá dificuldade de fazer prova contra empresa outra que não a que ele trabalhou. É uma questão processual, técnica, que requer que se passe pelo empregador. Não se pode acionar uma empresa sem provar que trabalhou para ela. O professor mesmo nunca viu uma ação em que se busca a execução somente das outras empresas, mas não a própria em que o empregado trabalhou.

E a revelia? Quando o grupo foi acionado, compareceu um advogado representando todas as outras empresas do grupo, menos exatamente aquela em que o empregado trabalhava. As demais não são prejudicadas pela revelia, como diz o texto do art. 320, inciso I do Código de Processo Civil: “A revelia não induz, contudo, o efeito mencionado no artigo antecedente (presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor): I – se, havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação;” No litisconsórcio, não se prejudicam as demais empresas. Neste caso, as outras empresas só eram responsáveis patrimonialmente, mas não foram elas que celebraram o contrato com o empregado. Entretanto, todas acabaram prejudicadas pela revelia daquela que não compareceu ao processo, que era a empregadora. Por que será? É uma questão de raciocínio processual: o efeito da revelia não atinge os litisconsortes, mas estes, que são as demais empresas do grupo, não tinham condições de fazer prova em contrário às alegações do autor (empregado), pois sequer o conheciam. Se um preposto da empresa em que ele trabalhou comparecesse em juízo, a empregadora poderia se defender alegando que a prestação daquele sujeito não tinha caráter de emprego e portanto os pedidos, naturalmente decorrentes do vinculo empregatício, deveriam ser negados.

Isso tudo porque o vínculo de emprego era com aquele que estava ausente do processo, então o empregado apresentou a petição inicial, que não foi contestada, e, portanto, gerou presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor, e partiu-se para a execução. Aí sim que o grupo, já conhecido, foi executado, pois as empresas eram responsáveis solidariamente.

Direito do Trabalho

quarta-feira, 14 de abril de 2010

Cooperativas e revisão do conteúdo