Desta parte de Direito Coletivo o
professor já nos havia
falado da definição de sindicato, pessoa jurídica de direito privado,
categorias profissionais, econômicas, diferenciadas, e faltou falar da
categoria
eclética. Ela não tem uma definição na CLT, mas é entendida pela
jurisprudência
como categoria que tem mais de uma profissão. Quando há duas ou mais
profissões, temos a categoria eclética. Não é o caso dos professores,
já que
todos os que lecionam em instituições de ensino são professores, mas é
o caso dos
hoteleiros, que contêm mais de uma função: recepcionistas e camareiros,
por
exemplo. É uma questão conceitual.
Finalidade do enquadramento:
enquadra-se pela atividade
preponderante do empregador. Em outras palavras, quem estiver
trabalhando num
banco é bancário. Quem estiver lecionando na instituição de ensino é
professor.
Quem está na empresa rural é trabalhador rural. Assim se define a
categoria do
empregado.
O resultado disso é que as normas
coletivas daquela
categoria atingirão aquele empregado.
Tivemos um caso em São Paulo dos
empregados do McDonald’s. Um
sindicato alegou que os empregados do McDonald’s pertenciam àquela
categoria,
assim fazendo incidir contribuições. Como se fosse “sindicato dos
trabalhos na
área de alimentação de carne e pão”. E venceu. Deslocou todos os
empregados que
eram de uma categoria para a deles, o que trouxe uma receita enorme.
Para o
empregado, gerou-se o alcance da norma coletiva, que era mais benéfica
que a
outra. Com isso, o McDonald’s teve que pagar 40 milhões para seus
empregados em
São Paulo. E a obrigação retroagiu: os valores que deveriam ter sido
pagos
tiveram que ser ressarcidos.
Outra finalidade do enquadramento do
empregado em uma
categoria é a assistência homologatória das rescisões. Quer dizer, qual
é o
sindicato no qual o empregado vai fazer a homologação da rescisão? Ele
vai
encerrar o contrato de trabalho. Terminada a relação de emprego, ele
procura o
sindicato, de acordo com a determinação da CLT que o ordena a procurar
o
sindicato caso tenha mais de um ano de contrato. Qual o sindicato que
ele vai? E,
antes disso, por intermédio de qual sindicato ele pedirá a admissão? É
que o
empregado faz um exame de saúde admissional, que é gerenciado pelo
sindicato.
E também a destinação das receitas
sindicais. Para onde o
dinheiro vai? O empregado paga e vai para qual sindicato?
Já falamos os pontos comuns entre o
acordo coletivo e a
convenção coletiva. Falamos do quórum para deliberação nas assembleias,
no parágrafo
único do art. 612 da CLT, e não falamos da teoria dos conflitos entre
acordos e
convenções coletivas. Acordo e convenção em vigência simultânea gerará
aquele
choque chamado antinomia aparente.
Aqui
temos um choque entre acordo e convenção. Esse choque presume que há
uma
universalidade de cláusulas que podem confrontar. Horas diárias, por
exemplo. Durante
a vigência de uma convenção coletiva, pode ter sido feito um acordo
coletivo para
majorar a jornada. O acordo vem pontualmente para atender essa questão.
Não tem
como confrontarmos o acordo, que só vem para tratar de um aspecto, e a
convenção, que traz várias matérias. Deve-se aceitar um e
outro. Aceita-se o primeiro e, na cláusula que fala da jornada,
não se aplica a convenção para aplicar o acordo, que inclusive é mais
recente.
Pode acontecer de termos acordo e
convenção de porte
suficiente que se possa confrontá-los. Aí aplicamos o art. 620 da CLT: “As condições estabelecidas em Convenção
quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as estipuladas em Acordo.”
Se a
convenção contiver disposições mais favoráveis, ela deverá prevalecer.
Pelo princípio do Direito Comum,
concluímos pela aplicação
do mais específico, que é o acordo. Mas pode acontecer de a convenção,
que é
mais genérica, ser mais favorável. O art. 620 busca, então, preservar o
princípio da norma mais favorável e, se a convenção for mais favorável
que o
acordo, não usamos os princípios do Direito Comum, e aplicamos o mais
genérico
em prejuízo do mais específico.
O entendimento que se tem hoje do
art. 620 é que há
possibilidade de se buscarem as normas mais favoráveis na convenção em
comparação com as normas do acordo. As mais favoráveis prevalecerão.
Isso pode
gerar resultados distintos dependendo do empregado, pois determinado
sujeito
pode ou não estar subordinado àquela convenção por ser de determinada
categoria, enquanto seu colega de trabalho, de outra, não se subordina
a ela.
E, misturando o acordo e a convenção,
acaba-se criando um
terceiro instrumento, que não é fonte do Direito do Trabalho, e, assim,
escapamos do próprio sistema jurídico. A completude
do sistema jurídico faz com que todo que qualquer problema
seja resolvido
com o uso do próprio sistema, usando-se a integração e a analogia. Mas,
ao
fazer isso, criamos uma figura estranha ao sistema. Quem iria criar
esse
terceiro instituto? Seria o Judiciário, mas ele não tem capacidade para
isso,
pois o acordo e a convenção foram criados pela vontade das partes.
Tampouco é o
legislador. O resultado é que acaba-se indo para o casuísmo.
Outra teoria, utilizada dentro do
Direito de hoje, é a do conglobamento.
Analisa-se a convenção
como todo, o acordo como todo, e vê-se qual é a norma mais favorável.
Aí
aplicamos ao caso específico o que, no geral, é mais favorável. Questão de prova da Ordem.
Há também a teoria do conglobamento
mitigado, que seria
assim: não se aplica o todo, mas um instituto: quanto ao salário, qual
deve ser
aplicado? E quanto a férias, qual deve? Sempre o mais benéfico. Então,
em vez
de se analisar o todo para descobrir qual dentre o acordo ou a
convenção é o mais
favorável, analisa-se o todo da convenção ou acordo em
relação ao assunto “salário” para se aplicar o mais favorável
em
relação ao salário, depois analisa-se o
todo em relação ao assunto “férias” e então se aplica o
instrumento mais
favorável no que tange às férias, e assim sucessivamente.
Interferência
das
convenções no contrato individual de trabalho
Há três teorias:
Primeira: é a teoria da aderência
irrestrita. O Direito da convenção
está sendo oferecido para o empregado, e ela aderirá irrestritamente ao
contrato de trabalho, indefinidamente. Se transformaria em direito
adquirido. Não
é aceita em virtude do prazo que se tem para o acordo ou convenção que
é de até
dois anos.
Segunda: a teoria da aderência
limitada pelo prazo. É igual
à anterior exceto que há a limitação do tempo. É a aceita no nosso
Direito
porque há a quantificação do prazo em que a convenção ou acordo tem
vigência. Combina
com a necessidade de se atender às alterações na economia.
Terceira: teoria da aderência
limitada por revogação. Tem previsão
na lei que trata da política salarial, a Lei 8542/92. O legislador
estabeleceu
que a convenção coletiva vigorará até que outra a revogue. Dá a
entender que o
período de vigência, quer dizer, a incorporação de trabalho
convencional ao
contrato individual seria até que nova convenção surgisse, Independente
do
prazo. Esta teoria está voltada para o salário. Diz que se terão tais
condições
até que sobrevenha novo acordo ou convenção.
O princípio
da
liberdade sindical tem previsão no art. 8º da Constituição
Federal. É objeto de prova:
“É
livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:
I – a lei não poderá exigir autorização
do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão
competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na
organização sindical;
II – é vedada a criação de mais de uma
organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria
profissional ou econômica, na mesma base territorial, que será definida
pelos
trabalhadores ou empregadores interessados, não podendo ser inferior à
área de
um Município;
III
– ao sindicato cabe a defesa dos
direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive
em
questões judiciais ou administrativas;
IV – a assembleia geral fixará a
contribuição que, em se tratando de categoria profissional, será
descontada em
folha, para custeio do sistema confederativo da representação sindical
respectiva, independentemente da contribuição prevista em lei;
V – ninguém será obrigado a filiar-se
ou a manter-se filiado a sindicato;
VI – é obrigatória a participação dos
sindicatos nas negociações coletivas de trabalho;
VII – o aposentado filiado tem direito
a votar e ser votado nas organizações sindicais;
VIII – é vedada a dispensa do empregado
sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou
representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano
após o
final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei.
Parágrafo único. As disposições deste
artigo aplicam-se à organização de sindicatos rurais e de colônias de
pescadores, atendidas as condições que a lei estabelecer.”
Diz que é livre o estabelecimento do
sindicato e sua
organização. É a liberdade de se sindicalizar, permanecer ou não
filiado, se
ausentar ou não, liberdade de estruturação, pertencer ou não a uma
federação, e
a liberdade do sindicato em relação ao próprio Estado. Dado o grau de
liberdade
e atribuições constitucionais, exige-se uma maturidade muito grande do
sindicato para com o Estado e a sociedade.
Os parágrafos e incisos colocam os
requisitos, e alguns vamos
falar. Um deles é o do inciso II, que diz que a liberdade sindical
existe, mas
deve existir somente um sindicato da categoria na mesma base
territorial. Assim
é o sindicato dos rodoviários, dos professores, dos bancários, dos
trabalhadores de construção civil, etc. O dos metalúrgicos daqui
abrange o
Estado do Tocantins e o Distrito Federal.
Podemos ter sindicato também com um
estado membro, e não
município. Temos, aqui no DF, a FIBRA – Federação das Indústrias do
Distrito
Federal, e também um sindicato. Como não há município; há superposição.
As confederações
têm sede em Brasília obrigatoriamente. CNI, por exemplo. Essa
obrigatoriedade é
até para facilitar os contatos com o poder central. Mas não seria uma
restrição
à liberdade sindical? Na verdade sim, mas na prática acaba ajudando.
Não chega
a ferir a autonomia sindical.
Esse é o princípio da unicidade
sindical. Não é admitido o
princípio da pluralidade sindical aqui no Brasil desde a Constituição
de 1988.
Não se pode, por exemplo, ter dois sindicatos de bancários, ou de bares
e
restaurantes aqui no Distrito Federal. É o inciso II do art. 8º da
Constituição.
O último princípio é o princípio
da unidade sindical. Ele prevê que se tenha um único
sindicato por base
territorial mas não por imposição da lei, mas sim por vontade dos
empregados.
Partindo da pluralidade sindical, com o tempo os sindicatos iriam
fazendo suas
fusões, cisões, até que se tivesse um e somente um sindicato naquela
base
territorial, mas fruto da vontade, não da lei. Mas, para isso,
dever-se-ia passar
pela pluralidade sindical, o que não poderia. Então essa se torna
apenas uma
ideia abstrata, pelo menos no Brasil.
Estrutura
dos
sindicatos
Art. 522: “A
administração do sindicato será exercida por uma diretoria constituída
no
máximo de sete e no mínimo de três membros e de um Conselho Fiscal
composto de
três membros, eleitos esses órgãos pela Assembleia Geral.
§ 1º A
diretoria
elegerá, dentre os seus membros, o presidente do sindicato.
§ 2º A
competência do
Conselho Fiscal é limitada à fiscalização da gestão financeira do
sindicato.
§ 3º -
Constituirão
atribuição exclusiva da Diretoria do Sindicato e dos Delegados
Sindicais, a que
se refere o art. 523, a representação e a defesa dos interesses da
entidade
perante os poderes públicos e as empresas, salvo mandatário com poderes
outorgados por procuração da Diretoria, ou associado investido em
representação
prevista em lei.”
Está prevista, portanto, uma direção,
com 3 a 7 eleitos, um
conselho fiscal e uma assembleia. Esta se coloca para deliberar sobre
determinado tema.
Vimos também o art. 612, que
estabelece que o quórum para
deliberação do conteúdo de convenção e acordo requer 2/3 em primeira
convocação, 1/3 em segunda; caso haja 5000 ou mais, 1/3 em primeira e
1/8 na
segunda: “Os Sindicatos só poderão
celebrar Convenções ou Acordos Coletivos de Trabalho, por deliberação
de
Assembléia Geral especialmente convocada para esse fim, consoante o
disposto
nos respectivos Estatutos, dependendo a validade da mesma do
comparecimento e
votação, em primeira convocação, de 2/3 (dois terços) dos associados da
entidade, se se tratar de Convenção, e dos interessados, no caso de
Acôrdo, e,
em segunda, de 1/3 (um terço) dos mesmos.
Parágrafo
único. O “quórum”
de comparecimento e votação será de 1/8 (um oitavo) dos associados em
segunda
convocação, nas entidades sindicais que tenham mais de 5.000 (cinco
mil)
associados.”
Alguns autores falam que esse quórum
não deveria ser
respeitado por causa da liberdade sindical. Há uma aceitação do
Judiciário,
diferente da legal de quórum exigido desde que seja mais expressivo,
como, em
vez de 2/3, requerer 4/5 de votos favoráveis. Isso pela
representatividade.
Não haverá como o empregado não
sofrer a vigência da
convenção ou acordo salvo se houver lesão ao direito mínimo.
Sustenta-se que o art. 612 foi
recepcionado pela
Constituição de 1988 e o sindicato não tem liberdade para estabelecer
quórum
menor. É uma medida de proteção ao empregado.
Na greve, que veremos adiante, a Lei
7783/89 diz que é o
estatuto do sindicato que irá definir o quórum para deliberação sobre
as
reivindicações da categoria. Por que na convenção podemos estabelecer
por deliberação
da assembléia? É que o empregado não está obrigado a aderir à greve,
mas ele
inevitavelmente se subordinará à forma que a convenção assumir. Como o
reflexo
para o empregado é substancialmente distinto, exige-se o quórum, a
representatividade na convenção.
Autonomia
privada
coletiva
Deixa os sindicatos no mesmo nível,
mesmo patamar.
Interessante isso porque não existe um sindicato hipossuficiente. Na
relação
empregado-empregador, o empregado é hipossuficiente. Na convenção e no
acordo,
não há parte hipossuficiente. A autonomia privada coletiva é expressão
usada
pela doutrina, apesar de haver a ideia na Constituição. No acordo, o
sindicato
não aparece para o empregador porque a exigência da presença do
sindicato
patronal poderia representar um ônus maior. A Constituição diz que os
sindicatos são essenciais para o acordo e a convenção, então, se
levássemos ao
pé da letra, sindicatos deveriam estar presentes dos dois lados, em
qualquer
avença.
O nascimento da autonomia privada
coletiva está na liberdade
que a categoria tem para ser representada pelo sindicato, judicial e
administrativamente. Nessa autonomia, temos, dentro dela, a ideia de
auto-organização,
o que significa dizer que a estrutura do sindicato é mínima. O
sindicato pode
ter outros órgãos, sem problema nenhum. Mas deverá ter, no mínimo, uma
direção,
um conselho fiscal e uma assembleia.
Há a capacidade
negocial, e a negociação coletiva deve ser constante. A
negociação pode não
alcançar o acordo ou convenção, mas a tentativa de negociação é
permanente. A
negociação é diferente de acordo e convenção. Negociar é lançar mão de
um
conjunto de medidas para reivindicar melhorias em condições, inclusive
a
própria greve é considerada uma forma de negociação. Não ir trabalhar é
uma
forma de negociar.
Há a autotutela,
no sentido de que o sindicato se gerencia, se conduz, tem as próprias
normas, e
pode inclusive aplicar punição disciplinar ao filiado, na forma do
estatuto;
bem como fiscalizar os empregados. Há também a representação
de interesses da categoria.
Tudo isso está dentro da autonomia
privada coletiva.
Como temos hoje a estrutura classista
no país? Sindicato,
federação, confederação e, ultimamente, centrais sindicais. Até 2007
eram
estruturas muito mais politicas do que classistas. O que acontecia:
eles faziam
uma negociação, mas não têm, até hoje, capacidade para representar o
empregado
em juízo, não podem nem ajuizar ação. O que conseguiram, em 2008, foi
uma fatia
do imposto sindical.
O art. 589 traz a lista com a
distribuição das porcentagens
para o sindicato, para a federação, a confederação, e agora com a
central
sindical. Quem perdeu com essa reforma foi o Estado, pois foi reduzida
a
porcentagem do imposto sindical destinado para a ‘Conta Especial
Emprego e
Salário’.
Garantias do
dirigente sindical
Temos o art. 8º, inciso VIII da
Constituição. Eles não podem
ser dispensados a não ser por justa causa desde o registro da chapa até
um ano
depois do mandato. Essa é a estabilidade deles. A ideia dessa garantia
não é
proteger somente os dirigentes sindicais, mas também os representados.
Tira-se
o foco de um interesse individual e coloca-o na categoria. Quem o
elegeu quer que
ele se mantenha seguro para poder ser bem representado. É uma expressão
da
democracia que se coloca ali.
Tivemos vários problemas, então veio
a Súmula 369 do TST,
que resolveu alguns deles. “DIRIGENTE
SINDICAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIA
I – É
indispensável a
comunicação, pela entidade sindical, ao empregador, na forma do § 5º do
art.
543 da CLT.
II – O art.
522 da
CLT, que limita a sete o número de dirigentes sindicais, foi
recepcionado pela
Constituição Federal de 1988.
III - O
empregado de
categoria diferenciada eleito dirigente sindical só goza de
estabilidade se
exercer na empresa atividade pertinente à categoria profissional do
sindicato
para o qual foi eleito dirigente.
IV – Havendo
extinção
da atividade empresarial no âmbito da base territorial do sindicato,
não há
razão para subsistir a estabilidade.
V – O
registro da
candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o
período de
aviso prévio, ainda que indenizado, não lhe assegura a estabilidade,
visto que
inaplicável a regra do § 3º do art. 543 da Consolidação das Leis do
Trabalho.”
Inciso I: o que temos aqui é a
necessidade de informar que o
sindicato informar a empresa de que alguém registrou chapa. Daqui temos
o fato
gerador da estabilidade. A empresa não tem obrigatoriedade de respeitar
isso se
não souber do registro da chapa. Significa que o empregado pode ser
dispensado
sem justa causa enquanto não souber da ocorrência de que ele se
candidatou.
Inciso II: a discussão que se tem é:
a CLT fala que o número
de dirigentes sindicais é de 3 a 7. O que acontece é que, em virtude do
princípio da liberdade sindical, muitos resolveram constituir-se com um
número
maior que sete. Até certo ponto dá para se explicar para municípios
como o de
São Paulo, em que sete é pouco mesmo. Todos queriam a garantia.
Questionou-se se o limite, que era
de sete, não
afrontava a Constituição. TST entendeu que não. Em termos práticos, o
sindicato
pode ter 12, 15, 20 dirigentes sem nenhum problema, mas estáveis só
podem ser sete.
O juiz definirá quem é, caso o sindicato não indique. Para se apurar,
deve-se
abrir inquérito judicial.
Inciso III: o inciso é de intelecção
imediata. Se o sujeito
se candidatar como dirigente sindical de uma categoria mas estiver
trabalhando
em outra, ele não terá a estabilidade.
Inciso IV: se a empresa se extingue,
o sujeito não tem razão
de se manter estável.
Inciso V: se a candidatura é
registrada no curso do aviso
prévio, o empregado não terá direito à estabilidade.
Observação: O TST já decidiu que os
membros do conselho
fiscal não tem estabilidade.
O art. 543 da CLT traz a regra da
inamovibilidade do
dirigente eleito. Não se pode transferir o dirigente de forma que a
representatividade dele fique prejudicada. Não se pode dar a ele um mister que prejudique a representação,
como dar atividades que dificultam o desempenho da representação. Como
atribuir
atividade de deslocar-se em todo o país para fazer visitas. O empregado
deve
parar no local onde foi eleito.
Receitas
sindicais
Quais são as que temos no país? No
art. 8º da Constituição,
IV, fala-se de duas contribuições: “a
assembleia
geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria
profissional, será
descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da
representação
sindical respectiva, independentemente da contribuição prevista em lei;”
A
primeira vai até a palavra “respectiva”, e a segunda é a “independente
da prevista em lei”. A primeira é a
contribuição sindical, que tem previsão nos artigos 578 a 610 da CLT.
O fato gerador dessa contribuição não
é a assembleia, mas a
lei. O fato gerador da primeira é a participação da assembleia, que,
reunida,
irá decidir sobre essa primeira contribuição, que é a confederativa.
Leiam o
art. 8º, ou enrolar-se-á. O art. 8º, inciso IV não diz que a
contribuição
confederativa é obrigatória. O art. 8º não dá tanto prestigio à
assembleia
dando a liberdade de estabelecer contribuição obrigatória. Só a
prevista em lei,
do art. 578 da CLT, paga por todos os trabalhadores da categoria, é a
obrigatória. Não só os associados ao sindicato irão pagar. A
contribuição
confederativa sim, só deverá ser paga pelos associados do sindicato,
pois é
sobre eles que a assembleia tem gerência. Não precisa pagar, basta sair
do
sindicato. Para entrar, deverá pagar.
Este art. 8º, inciso IV da
Constituição tem relação com o
art. 578 da CLT e também com o art. 149 da Constituição Federal: “Compete exclusivamente à União instituir
contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de
interesse das
categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação
nas
respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e
III, e
sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às
contribuições a
que alude o dispositivo. [...]” dessas duas normas
constitucionais tiramos
o fundamento constitucional da cobrança da contribuição sindical.
Terceira contribuição é a
assistencial. Tem previsão no art.
513 da CLT: “São prerrogativas dos
sindicatos: [...] e) impor
contribuições a todos aqueles que participam das categorias econômicas
ou
profissionais ou das profissões liberais representadas.” Este
comando dá a
entender que vale para todas as categorias. Mas há uma limitação de
natureza
prática de que não se pode aplicar esse tipo de contribuição
convencional, só a
legal. Em outras palavras, não é a assembleia que determinará qual é o
valor
que o não sindicalizado terá que pagar. Estabelecer contribuições para
todos é
ferir a liberdade sindical, no sentido de que o empregado não é
obrigado a
pagar para alguém que não esteja associado.
Essa contribuição também é chamada de
taxa de reforço ou negocial,
pois ela vem muitas das vezes no bojo de uma convenção ou acordo
coletivo, aproximadamente
assim: “o empregado deverá contribuir com 3% do que vier a receber.”
Daí chamar
de negocial, porque vem de um acordo ou convenção.
Art. 548-B fala da mensalidade do
sócio, também chamada de
contribuição mensal. “Constituem o
patrimônio das associações sindicais: [...] b) as contribuições dos
associados,
na forma estabelecida nos estatutos ou pelas Assembléias Gerais;
[...]” assim como se contribui com o
clube, também se contribui aqui.
O PN 119, SDC, dá a entender que só
se podem obrigar
trabalhadores sindicalizados: “CONTRIBUIÇÕES
SINDICAIS – INOBSERVÂNCIA DE PRECEITOS CONSTITUCIONAIS – A Constituição
da
República, em seus arts. 5º, XX e 8º, V, assegura o direito de livre
associação
e sindicalização. É ofensiva a essa modalidade de liberdade cláusula
constante
de acordo, convenção coletiva ou sentença normativa estabelecendo
contribuição
em favor de entidade sindical a título de taxa para custeio do sistema
confederativo, assistencial, revigoramento ou fortalecimento sindical e
outras
da mesma espécie, obrigando trabalhadores não sindicalizados. Sendo
nulas as
estipulações que inobservem tal restrição, tornam-se passíveis de
devolução os
valores irregularmente descontados.”
Art. 592 traz a destinação da
contribuição sindical, tanto
para sindicatos de empregadores quanto de empregados. Assistência
técnica,
jurídica, médica, estudos e até creches. Tudo isso é a destinação da
contribuição sindical. A
contribuição
confederativa, que é aquela dada pela assembleia, com base na vontade
do
constituinte, visa atender o sistema confederativo, daí seu nome. Pega
sindicato,
federação, confederação, mas não segue esse comando da CLT, detalhando
a
destinação. Temos que saber a diferença da contribuição sindical para a
confederativa.
Greve na próxima aula.