Direito do Trabalho

quarta-feira, 17 de março de 2010

Figuras afins ao empregado

Quando tratamos de comportamento do empregado, temos que ter uma ideia interdisciplinar, e assim podermos relacionar os casos. Por exemplo: empregado de uma sociedade de economia mista. Para resolver os problemas acerca desse sujeito, teremos que saber um pouco de Direito Societário. Muitas vezes precisamos da ajuda de outras pessoas, e também de outros conhecimentos. Informática, probabilidade, administração de empresas, economia, e os ramos do Direito com o Direito do Trabalho. Por “Direito Comum” devemos entender “Direito Civil”, basicamente.

Assinatura da carteira de trabalho: Direito Civil, pela própria relação obrigacional. Vejamos mais alguns exemplos de interdisciplinaridade no exercício que nos foi dado (determinar quais ramos do conhecimento, que não o Direito do Trabalho, estão ligados às seguintes situações):
Assédio sexual: Direito Penal, em regra; e também a prática poderá ensejar dano moral. E dano moral implica indenização, que é um instituto eminentemente de Direito Civil.
Greve: aqui é onde relacionamos o Direito do Trabalho com o Direito Constitucional. É o Direito Coletivo do Trabalho. É um direito do cidadão, oferecido pela Constituição Federal. Alguém disse: “greve é o direito de causar prejuízo”. Também vemos essa expressão no caso de esbulho e defesa do patrimônio público, quando permite-se a demolição de muros.
Cálculo das horas-extras: Quem calcula? O Tribunal. Mas quem dentro do Tribunal o faz? O contador! Daí a relação do Direito do Trabalho com as Ciências Contábeis. A Constituição se liga facilmente com cada tema deste, mas principalmente ao anterior, o de greve.
Insalubridade do local de trabalho: não deixa de ser um tema constitucional na medida em que a ideia logo nos remete à dignidade da pessoa humana. Mas quem escreveu foi algum pensador da Medicina do Trabalho. E quem poderá ser o perito do trabalho? Um engenheiro, que poderá realizar uma perícia em determinado lugar para verificar se o local é insalubre ou não.
Rescisão do contrato de empregado brasileiro na embaixada da Suiça no Brasil: entrelaçamento do Direito do Trabalho com o Direito Internacional. Estudaremos melhor depois.
Direito de livre exercício da profissão: Direito Constitucional. Está na Constituição, no art. 5º, inciso XIII: “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;” É uma questão interessante não porque poderemos exercer qualquer profissão de acordo com nossa vontade, mas teremos que satisfazer certas condições para exercer determinadas profissões. Há atos dos veterinários, dos médicos, dos advogados, etc. que são restritos. Isso se chama reserva de mercado. Isso foi tema de discussão quanto à profissão de jornalista.
Teoria do negócio jurídico: Direito Civil, sem dúvida. Capacidade das partes e legitimidade. Tem uma boa referência no Direito do Trabalho, mas não são a mesma coisa quando analisa-se um negócio jurídico à luz do Direito Civil em comparação com o Direito do Trabalho.
Greve por falta de pagamento de salário: Direito Civil, que é onde mais apliucamos o princípio pacta sunt servanda. Uma ocorrência dele está no art. 313 do Código Civil: “O credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa.”
O contrato de trabalho faz lei entre as partes: Direito das Obrigações, em outras palavras, Direito Civil.
Negociação para aumento de salário em virtude de alteração da realidade do país: Direito Civil também, em observância à ideia de rebus sic stantibus.

Fechamos o exercício! Vamos agora tratar das figuras do...

Empregado doméstico e trabalhador do campo

Temos uma relação de trabalho e uma relação de emprego. Realizar trabalho é realizar um esforço físico, manual, intelectual, em favor de uma outra pessoa. A pessoa que realiza é pessoa física. A pessoa para quem se realiza esse trabalho pode ser outra pessoa física ou uma pessoa jurídica. há quem diga que “posso realizar trabalho até para mim mesmo, por isso pinto meus próprios quadros e coloco em minha sala”. Mas aí não existe uma relação jurídica nascida com a confusão. A confusão é a uma consequência da sucessão, no pólo ativo ou no pólo passivo de uma relação obrigacional.

Então, quando o autor fala que quem realiza trabalho para si realiza trabalho também, isso é generalidade. Mas não gera uma relação jurídica. de qualquer forma, o que é o trabalho? É o esforço feito, e que traz um resultado. Esse resultado é exatamente o cumprimento do ajuste pactuado com o beneficiário.

Assim, nesse sentido, quem pode ser trabalhador? Quem trabalha para outro? Alguns exemplos: O empregado. É o sujeito do art. 3º da CLT. Quem mais trabalha para outro? Caseiro, que trabalha na casa do patrão. E o estagiário? Também trabalha. E o servidor público? Também trabalha, para a Administração Direta. Prestador de serviço, profissional liberal e empreiteiro também trabalham. Todos trabalham!

Observação: empreiteiro é uma denominação pejorativa que já se tornou pejorativo, na opinião do professor. Profissional liberal: lembra o sujeito de terno e bem apessoado. Ambos são profissionais liberais.

A Confederação Nacional do Profissional Liberal tem um estatuto, e lá está definido que o profissional liberal “tem curso superior”. Mas o empreiteiro não deixa de ser liberal, no sentido de ser autônomo, sem vínculo.

E os trabalhadores voluntários? Também trabalham. E o seu advogado, é o que na verdade? O mandatário, enquanto você é o mandante. E o que vende remédios de laboratórios para farmácias? Representante comercial. Todos esses também praticam o verbo “trabalhar”, mas sem necessariamente serem empregados. São todos figuras afins.

Cada um desses sujeitos são regulados por um diploma jurídico, ou alguns estão disciplinados na mesma lei que outros. Como o representante e o mandatário.

Todas essas são figuras afins ao empregado pois eles também trabalham. Daí chamar de “trabalho empregatício”. E qual é a diferença entre emprego e trabalho? Trabalho é gênero, emprego é espécie. E como diferenciar? Vejamos o art. 3º da CLT: “Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.” Jamais se esqueçam dessas quatro características do empregado: pessoa física, não-eventualidade, sob dependência e mediante salário.

O que é “sob dependência”? Trabalho subordinado. O que ele dá ao empregador? O direito de fiscalizar, coordenar e controlar o trabalho do empregado. Isso se chama poder de direção. O empregado realiza o trabalho sob direção. Nada há de mais importante do que isso no Direito do Trabalho. Esse é o elemento diferenciador.

O empregado se submete à direção, ao contrato, à convenção coletiva, ao acordo coletivo de trabalho, e todas aquelas fontes de Direito do Trabalho. O que diferencia o trabalho do emprego é que este é um trabalho subordinado. Os outros não são trabalhos subordinados. Os demais estão em legislação específica.

O empregado é considerado, pela CLT, urbano, então é tratado de forma diferente do trabalhador rural. Vamos entrar nele agora. Nos demais, não vamos nos aprofundar, mas vamos apenas diferenciar.

Se a relação for entre empregado e empregador, isso gerará direitos sociais.

Trabalhador doméstico

Tem a previsão da Lei 5859/72. O conceito de trabalhador doméstico está logo no art. 1º: “Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas, aplica-se o disposto nesta lei.”

Historicamente, o trabalho doméstico vem de que momento? Da escravidão. Aprendemos a relacionar o serviço doméstico com a escravidão. Felizmente não se pode mais fazer essa comparação. O doméstico é considerado empregado de confiança, que estão submetidos à fidúcia. O empregado doméstico tem acesso a quase tudo da casa da família onde trabalha. O professor, por sua vez, nada sabe sobre a mantenedora do CEUB, muito menos sobre a vida pessoal dos administradores. Confiança não quer dizer apenas com relação a dinheiro, mas sim em relação a segredos de família, local onde coisas são guardadas e até um pouco da educação das crianças.

Quando falamos que o trabalho é de “natureza contínua”, falamos em necessidade da manutenção do empregado na residência. Em alguns lugares ele até dorme. Não dormir não afasta o caráter contínuo dessa relação. Contínuo, aqui, é diferente de não-eventual, como dito no art. 3º da CLT.

E a finalidade não-lucrativa: da atividade do empregado? Não, mas no âmbito da família, do local. A família, que é quem contrata o trabalho do doméstico, não tem finalidade lucrativa com a prestação do empregador doméstico. O que se busca é apenas a manutenção do lar. Conclusão: se tenho uma doméstica que cozinha para eu vender na calçada, ela é doméstica? Não, é cozinheira. E aqui também temos que usar o princípio da primazia da realidade. Ela tem que prestar o serviço para a família. Não necessariamente a família no sentido “nuclear” do termo, pode ser uma reunião de quatro primos que moram num apartamento e contratam uma doméstica. Pessoa ou família não necessariamente é apenas uma pessoa só ou uma família tradicional.

“Âmbito residencial destas”: quando se fala em âmbito residencial, não falamos no âmbito físico da residência, mas no âmbito de vivência da família. Não é aquela residência do Código Civil, mas no aspecto da vivência. Se falarmos no âmbito da empresa, falamos em operacionalidade, e não vivência.

Exemplos: limpeza, cozinha, lavar e passar, chacareiro, governanta... desde que a atividade tenha natureza contínua.

Da depósito de Direito do Trabalho II veremos os direitos do doméstico.

Ainda sobre doméstico temos um exemplo que pode nos confundir: somos uma família e temos uma casa na beira do lago, com cais e um barco, e precisamos de um piloto, pois, apesar de termos uma bela lancha, não sabemos pilotá-la... então, se faz parte do dia-a-dia da nossa família passear de lancha, aquele trabalhador se encaixará em todos os requisitos da Lei 5859, art. 1º, mesmo que isso de longe não pareça um trabalho doméstico. É que ele está sempre com a família, prestando serviço de natureza contínua (até porque o passeio é um hábito e não uma eventualidade), em que a família usa a prestação do piloto sem fins lucrativos. Agora note que, se ele fosse piloto e habitualmente saíssemos ao lago, ele na direção da lancha, eu com a rede de pesca na mão, ele não mais seria um trabalhador doméstico justmaente porque esse trabalho do piloto seria para atender a um fim comercial, bem como a doméstica que cozinha para que o patrão venda comida na rua.

Trabalhador rural

É também outra figura afim ao empregado que não está submetido ao art. 3º da CLT.

A definição de rural aparece no art. 7º da CLT, alínea b: “aos trabalhadores rurais, assim considerados aqueles que, exercendo funções diretamente ligadas à agricultura e à pecuária, não sejam empregados em atividades que, pelos métodos de execução dos respectivos trabalhos ou pela finalidade de suas operações, se classifiquem como industriais ou comerciais”. Vamos entender: tenho uma fazenda. Se o sujeito trabalha diretamente com o gado, ele é rural, e se encaixa nesta alínea. Mas se tenho um trabalhador que trabalha na fazenda, não tira o leite, mas, ao invés disso, ele vende o leite extraído na comunidade, o que ele é? Comerciário. De que sindicato ele faz parte? Dos comerciários, e não dos rurais. Cada um deles tem uma representação. Há também o industrial, que prepara a cachaça a partir da cana cortada. Em outras palavras, o rural é o homem do facão, que coleta a cana; ele leva para a moedeira, e quem produz a cachaça é o industrial.

Com a Lei 5889/73, posterior e especial em relação à CLT, o entendimento passou a ser outro. Vamos ler o art. 2º da referida lei: “Empregado rural é toda pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços de natureza não eventual a empregador rural, sob a dependência deste e mediante salário.” Os elementos comuns entre este artigo e o art. 3º da CLT são: pessoa física, natureza não eventual do serviço, sob dependência e mediante salário. Vejam que é bem parecido o conceito de trabalhador rural e o de empregado, dado pela CLT.

O que falta para entendermos? O que é “prédio rústico”, e a ideia de empregador rural. O que é prédio rústico?

Atividade agroeconômica é toda atividade que tenha relação com a terra. Coletor de minhocas, por exemplo. Agroeconomia é um nome genérico. A atividade agroeconômica também diz respeito à fabricação de máquinas para o campo. Prédio rústico, por sua vez, é a edificação ou área delimitada por uma propriedade que esteja em área definida como rural pela administração do município. O que é relevante é a atividade do empregador, se ela é agroeconômica ou não. Não precisa o sujeito estar no meio rural ou urbano para ser considerado trabalhador rural. Uma fábrica de camisas pode perfeitamente estar localizada fisicamente no meio rural mas não ser propriamente uma atividade rural, porque não é agroeconômica. Por outro lado, alguém pode, dentro da área urbana, aproveitar que possui um grande terreno e começar a criar rãs. Essa será uma atividade agroeconômica porque tem relação com a terra.

Empregador rural: é a pessoa física ou jurídica, proprietário ou não, que explore atividade agro-econômica, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou através de prepostos e com auxílio de empregados. Inclui-se a exploração industrial em estabelecimento agrário não compreendido na Consolidação das Leis do Trabalho.

O entendimento hoje é que se estivermos no meio rural e fizermos o primeiro beneficiamento, ainda estamos na esfera do trabalho rural. Ao infiltrar-se no mercado, podemos ter automaticamente saido da condição de empregadores rurais para a condição de empreendedores industriais.

Equiparação ao empregador rural: a pessoa física ou jurídica que, habitualmente, em caráter profissional, e por conta de terceiros, execute serviços de natureza agrária, mediante utilização do trabalho de outrem. Veja que, quando se fala em equiparação, não se fala em estabelecimento. Fala-se, antes, em pessoa física em propriedade rural ou prédio rústico.

Observação: Grupo de empresas veremos depois.

Qual é o elemento preponderante para caracterizar se determinado empregado é rural ou urbano? A atividade do empregador! Súmula 196 do STF: “Ainda que exerça atividade rural, o empregado de empresa industrial ou comercial é classificado de acordo com a categoria do empregador.”

OJ 315: “É considerado trabalhador rural o motorista que trabalha no âmbito de empresa cuja atividade é preponderantemente rural, considerando que, de modo geral, não enfrenta o trânsito das estradas e cidades.”

No final das contas, o sujeito que trabalha na extração do leite pagará para o sindicato rural.