Esta matéria é para a segunda avaliação. 10% a 20% da prova
será de questão subjetiva, e o restante será objetiva.
Conceito de contrato
de trabalho
O que é o contrato de trabalho? Art. 442 da CLT: “Contrato individual de trabalho é o acordo
tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego. Parágrafo único –
Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe
vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os
tomadores de serviços daquela.”
Esse artigo é exatamente aquele que fala sobre as cooperativas.
O contrato de trabalho é um acordo expresso ou tácito. Dentro forma de
exteriorização expressa, em que há a declaração de vontade, temos a forma
escrita ou verbal. Escrito ou verbal está dentro da ideia de expresso. Expresso
não significa que é escrito, mas que há uma declaração livre de vontade. No estudo
do contrato de trabalho, como falamos em acordo de vontades, iremos passar
pelos vícios do consentimento e também pela redução à condição análoga à de
escravo.
O acordo tácito é o sintomatológico,
que caracteriza um consentimento omissivo das partes, mas que a existência de
um contrato de trabalho pode ser deduzida exatamente pelos “sintomas” da
relação.
Outra coisa que interessa é a denominação: contrato de
trabalho ou de emprego? Vejamos.
Qual a diferença entre empregado e trabalhador? Trabalhador é
uma concepção genérica de empregado. O que caracteriza o emprego? Art. 3º da
CLT: atividade não eventual realizada por pessoa física sob dependência
mediante salário. O trabalho, por sua vez, é algo que pode-se fazer até
gratuitamente. Serviço público também é trabalho, mas não emprego.
Emprego é trabalho
empregatício, o exercício de um labor subordinado, em que há fiscalização,
controle e coordenação do empregado pelo empregador.
Essa é a concepção vista no art. 442 da Consolidação,
transcrito acima. O certo seria “contrato de emprego”.
No final das contas, não temos, no mundo do Direito Civil, a
expressão “contrato de trabalho”. No Código Civil os contratos têm as
denominações próprias, específicas: de prestação de serviços, de empreitada, de
parceria, mas não “de trabalho”.
No Direito do Trabalho falamos na denominação própria de contrato de emprego. “Contrato de
trabalho” é, na verdade, um acordo que corresponde à relação de emprego. Cuidado com a confusão.
Resumindo e repetindo: prestação de serviço, empreitada, representação
comercial, parceria e o próprio emprego são trabalhos, mas, quando falamos em
“contrato de trabalho”, estamos falando na mesma coisa que “contrato de
emprego”. Dependerá do autor, entretanto.
Definição doutrinária: “convenção
pela qual um ou mais empregados, mediante certa remuneração e em caráter não
eventual, prestam trabalho pessoal em proveito ou sob direção de empregador.”
Dessa definição podemos pontuar os pontos comuns à definição
de empregador. o que é mesmo empregador? Art. 2º da CLT: empresa individual ou
coletiva que, assumindo os riscos da atividade, admite, assalaria e dirige a
prestação pessoal do serviço. Quais são as semelhanças? Pessoalidade e direção.
E quais são mesmo os poderes que emanam do poder de direção do empregador? Poder
disciplinar, poder de controle e poder de organização. São os três que advêm do
poder de direção. Eles são os que justificam o poder punitivo do empregador. Questão de prova.
E os elementos alinhados com a definição de empregado? Art.
3º, mais uma vez: “Considera-se empregado
toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador,
sob a dependência deste e mediante salário. [...]” São, portanto
remuneração, subordinação (sob dependência) e não eventualidade.
Temos que saber fazer essa relação.
Natureza jurídica do
contrato de trabalho
Eis o entendimento da corrente predominante: acordo que
corresponde a uma relação de emprego no qual prepondera a vontade, o
consentimento das partes. Podemos pensar com base no Direito Civil, envolvendo
de um lado o empregador e o empregado de outro.
Numa contestação sobre dano moral, por exemplo, teremos como
grandes colaboradores os autores civilistas, e não trabalhistas. E
descumprimento de contratos? Também é tema de Direito Civil, apesar das causas
estarem na CLT. Temos que ter, portanto, o Direito Civil como referência.
Caracteres do
contrato de trabalho
Bilateralidade:
significa que há direitos e obrigações recíprocas. É exatamente a
característica dos contratos bilaterais que estudamos há pouco em Direito
Civil, na teoria geral dos contratos: bilateral é o contrato que gera
obrigações para ambas as partes. Os artigos 482 e 483 da CLT são os que
tratarão das causas justificadoras da rescisão do contrato por culpa do
empregado ou do empregador. Estudaremos isso melhor em Direito do Trabalho II.
Consensualidade:
no sentido de consentimento. Senso comum, consenso de um com o outro. O caráter
consensual é indispensável para que o contrato seja considerado perfeito e
acabado. Como vimos na aula passada, o cooperado que presta serviço na
atividade fim do tomador é enganado, pois o aquele tem direito ao contrato
celebrado diretamente com este. Exemplo que vimos foi o professor de uma
cooperativa de ensino que é designado para dar aula em uma Universidade que
contratara os serviços da cooperativa. É caso de dolo do empregador. Foi uma
relação que já nasceu desviada, errada, desde o momento em que houve desvio da
atividade fim nos termos da Súmula 331 do TST, e incorrendo na hipótese do art.
9º da CLT.
Onerosidade: é a
retribuição. Sem ela, não existe um contrato de trabalho (de emprego, mais
especificamente). Para o empregado, a onerosidade é o próprio serviço que
prestará, um serviço com fidelidade. Da parte do empregador, são duas as
obrigações que mais chamam a atenção: pagar, obviamente, que é onde se expressa
a onerosidade da prestação do empregador, e dar
trabalho. O trabalho é a dignificação do homem. É maneira de se
exteriorizar aquilo que se sabe. Utilizar o que foi aprendido, disponibilizar o
que foi aprendido para o outro. Por isso que todas as religiões, aliás, de modo
geral, pregam a realização de um trabalho bem feito. Não existe religião que
prega a leniência à vadiagem. O trabalho é, então, um instrumento de
colaboração para com o ambiente em que o homem está: a comunidade ou a própria
sociedade. É a ideia de que deve-se disponibilizar para o outro o seu labor.
Não solenidade: a
regra é que o contrato de trabalho não seja solene. Sendo não solene,
presume-se que o Direito protege os sujeitos que começam a trabalhar sem
carteira de trabalho. Há proteção do empregador para aquele que não assina a
carteira do empregado? Como que se dá essa proteção do empregado? Pelo
princípio da primazia da realidade. A ideia é que, ainda que se contrate de
forma verbal ou até tacitamente, ele é considerado juridicamente e tecnicamente
existente. Isso para evitar que o tomador se beneficie disso para depois não
pagar o que deve ao empregado. Até mesmo em caso de trabalho análogo à escravidão
temos contrato de trabalho. Não é relevante a assinatura da carteira para se
declarar a existência do vínculo, declaração essa que pode ser feita pela análise
da definição de empregado e de empregador (Arts. 3º e 2º, respectivamente). Em
lugar nenhum vemos: “o contrato é formal”.
São exceções são contratos que têm que estar escritos: de artistas,
de trabalhadores temporários, de jogadores de futebol, de aprendizagem.
Trato sucessivo:
obrigação de trato sucessivo é aquela que não se extingue pelo simples
descumprimento de uma conduta. Entregar uma garrafa d’água mediante pagamento é
uma obrigação instantânea. O empregado e o empregador cumprem suas prestações
de forma continuada. O contrato de trabalho não é uma obrigação instantânea nem
diferida ou futura. E qual a relevância de se saber se determinada obrigação é
diferida, instantânea ou futura? Para o estudo da teoria da imprevisão. O
problema é “quão a teoria da imprevisão é forte para afetar a relação de
emprego?” A relação continuada pode sofrer interferências depois de iniciada.
No Direito Civil, temos a teoria da imprevisão como
excludente de responsabilidade. No art. 393 do Código Civil temos a previsão do
caso fortuito ou força maior: “O devedor
não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se
expressamente não se houver por eles responsabilizado. Parágrafo único. O caso
fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não
era possível evitar ou impedir.”
O que o trato sucessivo tem com o Direito do Trabalho? Princípio da continuidade da relação de
emprego. Como a relação de emprego presume-se contínua, isso terá tudo a
ver com a obrigação de trato sucessivo, pois a prestação terá que ser continuada.
A costureira presta serviço instantâneo para você que leva a ela uma calça para
remendar, mas ela presta serviço de trato sucessivo para seu empregador.
Elementos essenciais e
acidentais do contrato de trabalho
O que são elementos essenciais do Direito Civil? Qual a sua
diferença para com os elementos acidentais? Atuam na vontade das partes. É o
art. 104 do Código Civil: a validade do negócio jurídico requer agente capaz,
objeto lícito, possível, determinado ou determinável e forma prescrita ou não
defesa em lei. Pergunta-se: as partes podem transformar um objeto ilícito em
lícito? Ou então pode o empregador contratar um incapaz e considerá-lo capaz
“para efeitos deste contrato de trabalho”? Não. As partes não têm força para
interferir nos elementos essenciais, daí dizer que a vontade das partes não
importará em nada. É um imperativo do legislador pois são questões de ordem
pública.
O que particularmente nos interessa é a idade do empregado:
art. 7º, inciso XXXIII da Constituição: “São
direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à
melhoria de sua condição social: [...] XXXIII – proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de
dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição
de aprendiz, a partir de quatorze anos; [...]”. Veremos o contrato de
aprendizagem no semestre que vem. Auxiliar de ladrilheiro, de operador de máquinas,
ocupações que têm a ver com as corporações de ofício que vimos no histórico. Há
instituições que se dedicam a isso: SENAI, SENAC, SESI, SENAR,
que podem formar pessoas. Com menos de 16 anos, só se pode trabalhar como
aprendiz. E, ao mesmo tempo, quem tem menos de 18 anos não poderá trabalhar em
locais perigosos, como com explosivos, tiros, esgoto, alturas, ou perigo
noturno. De acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente, também não pode
o menor realizar “atividade penosa”, um conceito que até hoje não está definido.
A partir dos 18 anos, a pessoa poderá trabalhar plenamente
em qualquer ambiente, em qualquer espécie, desde que dentro do limite da lei,
já que ele está se profissionalizando.
E o empregador? Ele segue o entendimento do Código Civil: o
capaz e o emancipado podem ser empregadores. Atingida a maioridade, qualquer
pessoa poderá empregar outra.
Objeto lícito e possível: está ligado à moralidade,
idoneidade, bons costumes e à própria legislação.
É aqui que começamos a tratar do...
Trabalho proibido e trabalho
ilícito
Quando dizemos que o objeto do trabalho tem que ser lícito,
dizemos que o objeto da atividade do tomador ou do prestador do serviço? Dos
dois? O Direito do Trabalho não está
voltado para a atividade do empregador, mas sim à atividade desenvolvida
pelo prestador. Joaquim tem uma fazenda, e a atividade agrícola é uma atividade
lícita. Entretanto Joaquim emprega Filismino, um sujeito que trabalha para o
patrão como pistoleiro. Joaquim dá ao empregado o nome do desafeto, Filismino acha
o endereço e mata. A atividade do empregador é lícita, enquanto a atividade do
empregado é ilícita. Significa então que não há relação obrigacional, pois o
objeto é ilícito. Dessa forma, ele não
é considerado empregado. Assim como Filismino não pode ser o apostador oficial de
jogo do bicho de Joaquim, que lhe dá dinheiro para ir aos prepostos de bicheiros. Quem joga no bicho está dentro
do processo do jogo do bicho.
Tempos depois, Joaquim, feliz com a impunidade, muda seu
negócio agrícola para plantio de maconha. Ainda assim ele pode muito bem ter um
motorista que transporta sua família e que, por isso, trabalha como domestico,
atendendo à necessidade da família. A ilicitude, portanto, não é da atividade
do tomador, mas do empregado. A licitude, enquanto elemento essencial do
contrato, é da atividade do empregado. A prestação da atividade ilícita, inexigível
em juízo, constitui uma obrigação natural. Não há o direito à repetição de
indébito, nem à exigência do pagamento antes de realizado.
Essa atividade caracteriza o trabalho ilícito.
Daí o Direito criou duas classificações: o trabalho ilícito
e o proibido.
Proibido é o trabalho que descumpre determinadas regras que
controlam como o serviço deverá ser realizado. Deve-se contar tempo de serviço
e geram-se direitos. Existem dispositivos da CLT que restringem determinados
trabalhos a determinadas pessoas e a determinados momentos. Não é algo que chegue
a ferir a licitude da parte do empregado, mas o trabalho contém algo que ele
não poderia fazer em proteção a ele mesmo. Exemplo: as mulheres pode trabalhar
com peso de até 20kg. Esporadicamente, pesos de até 25kg. Sou empregador, e
peço que a empregada carregue um peso de 35kg. Contraria dispositivo legal
porque ela pode carregar, no máximo, 25kg. Deixou de haver trabalho? Não,
ocorreu trabalho! Mas esse trabalho contraria o dispositivo legal. Daí o
Direito ter criado a concepção do trabalho proibido, e não ilícito. A atividade
que ela realiza não atenta contra a ilicitude como objeto da relação, mas deixa
de cumprir determinadas restrições determinadas pela lei. Nem por isso deixa de
ser um labor. O trabalho dever ser remunerado, e é exigível em caso de
descumprimento.
Já o ilícito não, ele não
deve ser remunerado até para que não se alimente o sistema. Se fossem, isso
importaria aceitação tácita da sociedade, seguida de sentimento geral de
tolerância, e os órgãos do Estado não poderiam deixar de apreciar as levadas a
quaisquer dos Poderes, especialmente o Judiciário, e, por osmose, surgiriam
direitos, e atividades ilícitas seriam legalizadas gradativamente, o que não
ser quer. Em consequência surgiriam sindicatos de apostadores do jogo do bicho,
sindicatos de traficantes de maconha, cocaína e afins, Sindicato dos
Pistoleiros do Estado do Pará, e muitas outras entidades.
Até a Polícia Militar pode ser responsabilizada junto ao seu
escalão pelo fato de prestar um serviço particular. Esse trabalho deve ser
pago, entretanto. Isso porque se houver um desrespeito, esse problema é interno
às normas da Corporação, e não traduz uma contrariedade ao ordenamento jurídico
na perspectiva do cidadão que contrata um PM. Portanto cuidado: o trabalho
proibido não é considerado ilícito. Neste caso, a própria atividade de
segurança pessoal é lícita. O impedimento está no órgão da Polícia para com
seus membros.
Concluindo os caracteres do contrato de trabalho, ele também
tem que atender, por óbvio, à parte final da norma do art. 104 do Código Civil:
ter forma prescrita ou não defesa em lei. Isso significa que o contrato de
trabalho pode ser escrito, tácito, verbal, mas será sempre sintomatológico, e
prevalecerá, para dúvidas que sobrevierem, o princípio da primazia da
realidade.
Normas predefinidas
Dado que as empresas em geral são grandes, o contrato de
trabalho já terá forma pré-ajustada. Passa a ser como se fosse um contrato de
consumo, ou um contrato de adesão. Não significa que ele tenha que ser imodificável.
Pode-se modificar, mas dependerá do valor ou do reconhecimento, do caráter
especial que tenha a relação laboral. Fora desses casos, a parte não terá
flexibilidade para reclamar uma condição especial ou outra.
O empregado não pode alegar ao seu favor que as cláusulas
estavam predefinidas e que, portanto, não se tratava de um contrato de
trabalho. Muitos empregadores têm interesse nessa predefinição em particular
para evitar o tratamento desigual na empresa. É até, de certa forma, saudável. A formalidade é um instrumento de
imparcialidade, disse Ives Gandra Martins, bom
jurista brasileiro.
O empregador, se admitissem-se cláusulas especiais ou
negociações muito pessoais, ficaria até perdido, pois no final das contas
trazer-se-ia a parcialidade, o que geraria ao empregado prejudicado o direito à
igualdade. Isso fere o princípio da isonomia e causaria um problema grande na
administração da empresa.
Elementos acidentais
do contrato de trabalho
Quais são eles? Primeiramente, o termo e a condição. A
condição é dotada de futuridade e incerteza, enquanto o termo refere-se a
evento futuro e certo. Um aspecto importante é que o termo pode ser ajustado
entre as partes, caso em que têm-se o termo inicial e o final, portanto, um
contrato por prazo determinado. Se tivermos um contrato por prazo
indeterminado, este não precisará ter um termo final, somente o inicial.
Posso contratar alguém, em empreitada, para que trabalhe até
o encerramento de uma construção. O término depende do implemento de uma
condição, qual seja, a conclusão da obra.
Por que é importante haver a determinação ou a
indeterminação do contrato de trabalho? Porque há multas e FGTS devidos, bem
como o período de aviso prévio, que deverá ser de no mínimo 30 dias de acordo
com a Constituição.
Demitir um empregado no meio da vigência do contrato de
trabalho por prazo indeterminado faz nascer para ele o direito a receber 40% do
FGTS mais o aviso prévio, que corresponde ao valor de 30 dias de trabalho para
frente. O empregador deve pagar, por exemplo, R$ 100,00 + 8%, numa conta
vinculada gerenciada pela Caixa Econômica Federal a título de FGTS. É o
trabalho do Conselho Curador do FGTS. A Caixa usará o dinheiro para financiar projetos
de habitação. É um dinheiro pago pelo empregador ao Estado.
Agora imagine que certo empregado está há 7 meses recebendo
R$ 600,00. Se o contrato de trabalho for terminado por iniciativa do empregador
sem justa causa, eis o cálculo: 8% de R$ 600,00 = R$ 48,00, por mês, a título
de FGTS. Multiplicado pelos 7 meses, temos uma dívida de R$ 336,00 de FGTS do
empregador para com o empregado recém demitido. A multa de 40% incide sobre
esse valor de R$ 336,00, portanto, R$ 134,40. Somadas as duas parcelas,
totaliza-se a dívida em R$ 470,40. Essa é a dívida do empregador para com o empregado.
Não está incluído aqui o percentual reservado ao fisco.
No contrato com termo final (em outras palavras, por prazo
determinado), o término da relação não produzirá o direito ao aviso prévio, nem
os 40% sobre o FGTS. Não há multa pois o contrato já nasceu sabendo as partes que
ele acabaria.
Classificação do
contrato
Há duas classificações: quanto à vontade das partes e quanto
ao prazo. Esta última acabamos de discorrer em detalhes. Vamos somente
sintetizar. Quanto ao prazo, o contrato pode ser por prazo indeterminado ou por
prazo determinado.
Na próxima aula vamos para o nº 7 do roteiro, analisando o
contrato por prazo determinado em detalhes.