Vimos as figuras dos trabalhadores
domésticos, rurais,
prestadores, que são todos trabalhadores. O empregado é uma espécie. O
que é
mesmo? Pessoa física que realiza uma atividade não eventual, sob
dependência,
mediante salário. Se não houver contrato formal firmado, esses
elementos se
provam por meio do princípio da primazia da realidade. O elemento da
dependência só pode ser provado pelo processo.
Vamos para a empreitada.
Empreitada
A empreitada tem previsão nos arts.
610 e seguintes do
Código Civil. Há empregador e empregado na relação de trabalho comum.
Na
empreitada, temos o tomador, chamado dono da obra, e o empreiteiro, o
trabalhador.
O contrato de empreitada está
destinado à realização de
serviços braçais. Alguns autores atentam para o teor discriminatório
desse
termo: empreiteiro versus
profissional liberal. Mas ambos são autônomos, pessoas físicas.
Temos duas formas de empreitada:
contrata-se a mão-de-obra
ou um resultado. O dono da obra pode adquirir o material enquanto o
empreiteiro
faz o serviço. É comum o empreiteiro só trazer a mão-de-obra, mas não o
material. Em geral o dono da obra e o empreiteiro vão juntos atrás do
material
de construção. Mas, dentro dessa questão, conseguimos diferenciar o que
se quer.
Na relação de empreitada, o empreiteiro entrega uma obra mediante um
serviço
ajustado. Quer-se que ele realize determinada tarefa, como construir ou
reformar parte de um imóvel, ou simplesmente empregar sua mão-de-obra.
Construir uma churrasqueira, por exemplo, é um serviço de empreitada.
O empreiteiro pode ser somente pessoa
pessoa física ou pode
também pessoa jurídica? Pode ser qualquer uma das duas. O tomador pode
contratar tanto a pessoa jurídica como também pode contratar a pessoa
física
diretamente. Pode-se contratar uma sociedade, que trabalhe com serviços
de
empreitada. Dessa forma contrata-se uma pessoa jurídica.
E o empregado? Como sabemos, somente
poderá ser pessoa
física. O empreiteiro, que pode ser pessoa física ou pessoa jurídica,
por sua
vez, é remunerado por sua obra, pelo resultado. O empregado trabalha
habitualmente, mês a mês.
E a questão do risco da atividade: de
quem é? Na relação de
empreitada, o risco da atividade será do empreiteiro. Risco da
atividade é
assumir lucros e prejuízos. Já o empregado não se responsabiliza por
danos
causados culposamente, nem pode depender dele o pagamento das contas da
empresa, como luz, água e telefone.
A obrigação de fazer do empregado é
infungível, pessoal, intuitu personae.
Também chamada
“obrigação de fazer infungível”. E quando se contrata o empreiteiro, a
obrigação de fazer é fungível ou infungível? Dependerá. O vencedor de
uma
licitação pode acabar tendo liberdade para subcontratar outras. Neste
caso, a
obrigação de fazer será fungível. Mas o empreiteiro pode ter sido
contratado
justamente porque seu trabalho tem fama de ser bom; neste caso ele é
insubstituível, portanto, intuitu
personae.
Contrato de
agenciamento
O que estamos fazendo aqui? Estamos
estudando com o objetivo
de diferenciar se o sujeito é empreiteiro, se é agente ou se empregado,
justamente para saber se em favor dele incidirão direitos sociais. É
que,
quando um empreiteiro, ou mesmo agente, que na verdade trabalhava como
empregado busca o reconhecimento do vínculo de emprego com seu
empregador, essa
busca da tutela jurisdicional irá começar com ajuizamento da ação. Se a
resposta for favorável, significa que, da data do ajuizamento da ação
cinco
anos para trás temos uma relação de emprego gerando direitos para o
empreiteiro. Assim, ele receberá cinco anos de décimo terceiro, de
adicional
noturno, de adicional de insalubridade se for o caso, e todos os
privilégios. É
um valor significativo, com que o empregador deverá se preocupar.
O que é um contrato de agência? Art.
710 e seguintes do Código
Civil: “Pelo contrato de agência, uma
pessoa assume, em caráter não eventual e sem vínculos de dependência, a
obrigação de promover, à conta de outra, mediante retribuição, a
realização de
certos negócios, em zona determinada, caracterizando-se a distribuição
quando o
agente tiver à sua disposição a coisa a ser negociada. Parágrafo único.
O
proponente pode conferir poderes ao agente para que este o represente
na
conclusão dos contratos.” Nesse tipo de relação, temos um
tomador e um
agente/representante comercial ou distribuidor. São pessoas que
executam
determinadas atividades em prol do tomador. Exemplo: tenho uma empresa
de
produtos de cama, mesa e banho e, dentre outras, duas pessoas trabalham
para
mim: Joanna, que contratei como empregada, e Johannes, que contratei
como
representante comercial. Aquela tem carteira de trabalho, enquanto este
constituiu uma pessoa jurídica para que então contratasse comigo.
O que é um contrato de agência? Vamos
ver a definição de
Gagliano: “é o negócio jurídico em que
uma pessoa, física ou jurídica, assume, em caráter não eventual e sem
vínculos
de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, mediante
retribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada.”
Qual é a semelhança entre o contrato
de agência e o contrato
de emprego? Primeiro, o caráter não eventual. Segundo, a retribuição.
Aqui
denomina-se retribuição, enquanto na definição de empregado denomina-se
salário.
E quanto às distinções? O que
distingue o agente da
definição de empregado? O agente pode ser pessoa jurídica ou pessoa
física e o
empregado pode ser somente pessoa física. Essa é a primeira. Aliás,
qualquer
figura que puder aparecer na forma de pessoa jurídica já será diferente
do
empregado. O vínculo de dependência, também, só existe na relação de
emprego.
Significa que, no contrato de agência, não existe subordinação
jurídica. Leia
no artigo: “em caráter não eventual e sem
vínculos de dependência”. Alguns falam: “sem vínculo de
dependência”, ou
“sem vínculo de subordinação”. Que subordinação? Subordinação jurídica.
Não havendo subordinação, existe uma
técnica própria que não
é fiscalizada, nem coordenada nem controlada pelo tomador. Coisa que
não ocorre
na relação empregado-empregador. Na relação de emprego, o empregador
pratica os
verbos fiscalizar, controlar e coordenar sobre
a atividade do empregado. Quando se fala em
obrigação de promover, à conta de outra, mediante
retribuição, a realização
de certos negócios, em zona determinada, até a doutrina coloca que o promoter, aquele que promove festas, se
coloca também na condição de agente. Um empresário de artistas também
está
enquadrado aqui, de acordo com a doutrina. Coloca-se determinada área
para a
pessoa trabalhar. O sujeito fica sempre numa mesma praça, v.g. uma mulher que vende cosméticos como
ambulante. Então, quando
alguém vir a cara de Johannes, meu agente, a pessoa já se lembrará de
cama,
mesa e banho. É uma técnica de marketing.
Contrato de
distribuição
O Código Civil trouxe as previsões
tanto para o distribuidor
quanto para o agente.
O contrato de distribuição é o negócio jurídico em que uma pessoa, física ou
jurídica, assume, em
caráter não eventual e sem vínculos de dependência, a obrigação de
promover, à
conta de outra, mediante retribuição, a realização de certos negócios,
em zona
determinada, tendo desde já, em sua detenção, a coisa objeto do
negócio. Essa
definição também é de Gagliano, em obra de 2008.
Qual a similitude entre o
distribuidor e o empregado? O
caráter não-eventual da atividade, que é a mesma coisa que
habitualidade. E a
diferença? O distribuidor pode ser pessoa jurídica e não tem vínculo de
dependência. E a diferença entre o distribuidor e o agente? A detenção
da
coisa: o distribuidor possui a coisa, enquanto o agente apenas
negocia-a.
Funciona assim: Cléo vende cosméticos de determinada marca. Mas ela
traz os
produtos, andando com eles na mão. Neste caso, ela é considerada
distribuidora.
Mas se ela é agente da empresa, ela apenas terá um folheto ou catálogo
e
exibirá os produtos aos potenciais compradores. O agente negocia,
enquanto o
distribuidor tem a coisa em sua mão.
Representação
comercial
Qual é o papel do representante
comercial? Maria Helena
Diniz traz o seguinte conceito: representação
comercial é o contrato pelo qual
uma
pessoa se obriga, mediante retribuição, a realizar certo negócio, em
zona
determinada, com caráter de habitualidade, em favor e por conta de
outrem, sem
subordinação hierárquica. Essa definição abraça a definição
de agente e de
distribuidor. A diferença entre agente e distribuidor é mais fácil de
ser
identificada. Quando entra em jogo a figura do representante comercial,
as
coisas ficam mais complicadas para nós pois o novo Código Civil não
trouxe a
distinção. E temos também uma lei específica sobre a representação
comercial,
que é a Lei 4886/65 (diploma que sofreu algumas alterações com a Lei
8420/92).
O tomador pode inclusive exigir exclusividade na representação
comercial. E
essa exclusividade não caracteriza, por si só, o contrato de emprego,
muito
embora, se há exclusividade, tem-se uma relação de caráter próximo da
habitualidade.
Leia agora o art. 1º da Lei 4886/65: “Exerce a representação comercial autônoma a pessoa
jurídica ou a pessoa
física, sem relação de emprêgo, que desempenha, em caráter não eventual
por
conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios
mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para, transmití-los aos
representados,
praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios.
Parágrafo
único. Quando a representação comercial incluir podêres atinentes ao
mandato
mercantil, serão aplicáveis, quanto ao exercício dêste, os preceitos
próprios
da legislação comercial.” 1
Para complicar mais um pouco, temos a
definição de Humberto
Theodoro Jr. de representação comercial: “É,
em suma, a ausência de um contrato de trabalho que caracteriza o agente
comercial e o distingue do viajante ou pracista, na tarefa da conquista
de
clientela para a empresa a que servem uns e outros.” Em
outras palavras,
fala-se na ausência de um contrato que tenha esses elementos: pessoa
física
prestando trabalho não eventual, sob subordinação mediante salário.
E há um sujeito chamado de
“representante assalariado”,
também conhecido como viajante ou pracista. Eu posso ter minha empresa
de
frango, e Johannes, que enjoou da área doméstica, passou a trabalhar
para mim
como “emissário”, vendendo frangos lá no estado da Paraíba. Pronto:
agora não
há mais fiscalização, coordenação nem controle. Johannes está agora na
condição
de viajante ou pracista, também chamado de “representante assalariado.”
Ele não
é autônomo. São pessoas distintas do agente e do distribuidor, que são
autônomos. O viajante só pode ser pessoa física. Ele pode ser
identificado pelo
princípio da primazia da realidade, pelo grau de subordinação, pela
não-eventualidade. Não é nada fácil. No Judiciário, identificar as
figuras
afins é uma das tarefas mais difíceis.
Mas note que o representante
comercial, que vai a campo
negociar produtos da empresa de seu tomador, tem que estar muito
alinhado com o
pensamento da empresa. Por isso ele inclusive participa de reuniões e
está
bastante inserido no ambiente daquele que o contratou.
Quais as diferenças entre o viajante
ou pracista do agente
ou representante comercial? Há cinco:
Se um empresário
individual é
contratado na condição de agente, ele poderá tentar a mudança para a
condição
de empregado.
1 – O professor não comentou em detalhes a Lei 4886 nem falou sobre o art. 1º dela.