1 – Fundamentação
2 – Renúncia
3 – Transação
4 – Classificação
5 – Indisponibilidade
5 – Momento
6 – Conciliação
7 – Situações
Vamos ver hoje os institutos da
renúncia e da transação de
direitos entre empregador e empregado. Imagine a cena: o empregado
chega a
determinado mês e diz ao empregador: “não quero mais receber o
pagamento.” Poderia
ele fazer isso? Evidente que não, mesmo que queira. Poderia renunciar
ao décimo
terceiro salário? Também não.
Ou então o empregador dizer:
“aumentarei o seu salário em
10% mas em compensação você trabalhará no escuro, pois eu tenho que
economizar
energia.” Poderia o empregador fazer isso? Podem esses direitos ser transacionados? É o que veremos.
Existem três pontos em nosso conteúdo
que estão inundados
pelas dúvidas e questionamentos diversos, em virtude da criatividade do
empregador. O primeiro é a alteração do contrato. Há uma parte definida
e outra
não. O segundo é a flexibilização. E o terceiro é a renúncia e
transação. Os
três se relacionam. Ao alterar o contrato, ele retira ou oferece um
direito do
empregado. Haverá reflexos negativos e positivos. Se algo for retirado
e o
empregado não reclamar, pode-se falar em renúncia tácita? Até onde vai
o jus variandi?
Fundamentos
que
tratam da renúncia e transação
O estudo da renúncia e da transação,
tem fundamento em três
artigos da CLT: 9º, 444 e 468.
Art. 9º: “Serão
nulos
de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar,
impedir ou
fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.”
Art. 444: “As
relações
contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das
partes
interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção
ao
trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às
decisões das
autoridades competentes.”
Art. 468: “Nos
contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das
respectivas
condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não
resultem, direta
ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da
cláusula
infringente desta garantia. Parágrafo único – Não se considera
alteração
unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado
reverta
ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função
de
confiança.”
Este artigo diz que será ilícita a alteração que trouxer prejuízo
mediato ou imediato ao
empregado. Aqui nesses três artigos encontramos o que pode ser
renunciado e o
que pode ser transacionado.
Renúncia implica desistência
voluntária, então tiramos a
possibilidade de dolo e coação do empregador. É unilateral, e não
abrange a
necessidade da participação do outro. Somente um abre mão. Se o
empregado,
hipossuficiente, abre mão de uma gratificação, mas mesmo assim e o
empregador
paga, aquele terá o direito e o dever de
receber. O empregador, devedor da remuneração, tem o dever
de pagar, mas também tem o direito! É uma coisa que não
chegamos a imaginar quando estudamos o Direito das Obrigações. O credor
tem o
dever de receber ou, como vimos, ele mesmo incorrerá em mora. Para
purgar a
mora, ele terá que se apresentar e receber a prestação. Aqui, o
empregado é o
credor e o empregador é o devedor. Mas o empregado é um credor
hipossuficiente.
Assim a doutrina e a jurisprudência retiram do empregado o direito de
renúncia.
É inaceitável que se renuncie ao 13º salário.
Quando o empregado faz uma renúncia,
ele abandona um direito
atual e certo, no sentido de que existe e está delimitado pela sua
quantidade, sendo
portanto inconfundível e não existe questionamento.
A doutrina também separa as espécies
de renúncia. Há a expressa, também
tratada no Direito
Civil de forma semelhante, que é fruto da declaração de vontade do
credor
(empregado), e a renúncia tácita.
Quanto à tácita temos dois entendimentos: um que é a perda do direito
em
virtude de o credor não buscar no Judiciário no prazo que a lei
estipula, e
outro, que não está ligado ao tempo, mas ao comportamento do credor.
Imagine
uma relação no ambiente familiar: a mulher sabe que o marido quebrou a
fidelidade do casal. Ela pode saber, ele pode saber que ela sabe, todos
sabem
que ela tem o conhecimento, mas ela pode se comportar de maneira que se
entende
que houve perdão. Portanto os entendimentos são com relação ao tempo de
manifestação e quanto ao comportamento adotado empregado credor.
A renúncia tácita, mais abrangente
que a remissão (perdão, instituto
de Direito Civil), pode se dar não só quanto ao pagamento do salário,
aqui no
Direito do Trabalho, mas também quanto a prêmios.
A renúncia tácita não observamos por uma questão de tempo, mas de
comportamento, baseado no preceito popular: quem cala consente. Não
significa
que se autoriza que a coisa se repita, mas, o que ficou para trás, para
trás
ficou. Houve, por exemplo, renúncia em buscar o direito.
No Direito do Trabalho, temos que
tomar mais cuidado. Há situações
em que as Varas do Trabalho têm entendido que houve renúncia do
empregado pelo
comportamento. Pode ser uma renúncia por prazo, mas o prazo é objetivo,
e não
vai da concepção do empregado, empregador ou juiz. Mas o comportamento
sim,
este é subjetivo. O juiz pode entender que houve renúncia tácita em
virtude de
uma omissão do empregado por não ter ajuizado em tempo mesmo que
inferior ao
máximo legal, que é o tempo em que sua pretensão prescreve. Vejam por
exemplo
as gestantes: existe súmula do TST (244) que diz que, se ela sair do
trabalho
quando se descobrir grávida e não retornar ao trabalho durante o
período de estabilidade,
ela terá só direito a perceber os valores referentes àquele período
garantido,
mas não terá o direito à readmissão. Isso é como colocar uma relação
obrigacional acima de uma norma de ordem pública que é a prescrição.
Se você representa o empregador,
insista na tese de
renúncia. Se você está pelo empregado, é melhor que sua causa suba para
o TST,
que raramente aceita a renúncia. Em outras palavras, as VTs e os TRTs
admitem a
tese da renúncia. O TST pensa de maneira completamente diferente.
Efeito da
renúncia: extinção do
direito renunciado. Uma
vez feita a renúncia, abre-se mão do tempo trabalhado.
Transação
A transação, por sua vez, tem
natureza bilateral. Estudamos transação
em Direito Civil também. É um jogo de perde-e-ganha. Ambas as partes
perdem e
ambas as partes ganham. As transações são feitas para evitar litígio,
versam
sobre elementos futuros, daí ela tem a futuridade,
e tem também incerteza, no sentido
de
que não se sabe se o direito é mesmo da parte ou não. No caso da
renúncia, o
direito é certo.
A convenção coletiva e o acordo
coletivo são transações. Às
vezes, não se tem nem um litígio em andamento, mas quer-se preveni-lo.
Se não
conseguir ser parte de uma convenção, a transação pode também ser feita
no
Judiciário.
O que não se pode, claro, é
transacionar e submeter a causa
a um litígio posterior imediato. Não se pode também fazer greve para
reivindicar
mais 7% de reajuste logo depois de participar de um acordo coletivo que
discutiu a questão salarial. Isso não é aceito pelo Judiciário
Trabalhista, na
SDC. O sindicato, como veremos em Direito Coletivo, deverá passar a
defender a
paz e influenciar o empregado para que também permaneça em paz.
O efeito da transação é a perda dos
direitos que foram
objeto dela e o ganho de outros.
Que cuidado temos que ter? Quando
analisamos as convenções
coletivas, podemos ver que nem sempre ela prevê que direitos o
empregado
perdeu. Como as convenções coletivas têm prazo de vigência máximo de 2
anos,
então muitas são feitas em sequestro. Feita uma e acabada como decurso
do
prazo, perguntamo-nos: onde está a perda do empregado quando pegamos a
segunda
convenção coletiva, celebrada logo após? Pode ser que a convenção 1
tenha
trazido 20 direitos para o empregado, e a convenção 2 preveja 18. Não
estará
escrito no texto da segunda: “os representados pelos convenentes não
mais têm o
direito a isto e aquilo”, ou “os representados abdicaram do direito
a...”. Então
teremos que ler as duas, e então entender o que foi objeto de
transação, e
comparar com os objetos anteriores. Tem que ser feito em análise
cansativa
mesmo. O direito é temporal, então a segunda convenção não precisa
declarar
expressamente o que foi perdido. Sabe-se pela vigência no tempo.
Classificação
Essa classificação é do Ministro
Godinho.
Quanto à disponibilidade ou não, a
transação pode ser de
natureza relativa, privada, ou então chamamos de indisponibilidade
relativa. O horário de entrada e saída pode ser
flexibilizado, desde que não traga prejuízo ao empregado, sempre com
observância
ao art. 468, e aí teremos a possibilidade de realizar essa transação
sem
maiores problemas. É o caso de indisponibilidade relativa, e aí sim
tais
direitos podem ser objeto de transação e renúncia. Para alguns autores
eles não
podem ser objeto de renúncia de jeito nenhum. Outros aceitam.
Também os direitos podem ser de indisponibilidade absoluta, pois remetem
a um “patamar
civilizatório mínimo”, estabelecido como tal pela sociedade como
intransponível. Horas extras e férias, por exemplo, não podem ser
modificadas,
são até consagradas pela Constituição. Normas legais
infraconstitucionais, como
a CLT, que define o mínimo de dias de férias, também quantificando o
mínimo do
adicional noturno, o adicional de transferência, que é de 25% do
contrato,
adicional de periculosidade e insalubridade também estão, todas, dentro
do
patamar civilizatório mínimo. Isso é tão indisponível quanto o direito
ao nome,
à imagem e à honra.
Cada autor enquadra de acordo com a
forma que pensa mais
correto o que deve ser considerado de indisponibilidade absoluta e o
que deve
ser considerado de indisponibilidade relativa.
Outra questão do patamar
civilizatório mínimo está ligada às
normas de higiene, saúde, higidez, resistência. Não se podem retirar os
óculos
de proteção do empregado, nem luvas de quem trabalha com fundição de
metais.
Isso não pode ser objeto de transação. São direitos que não pode podem
ser
renunciados nem transacionados pois são eminentemente indisponíveis.
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Texto de apoio com as correntes sobre renúncia e transação
dos direitos trabalhistas
Remetemos o leitor ao capítulo “flexibilização”. Fonte: obra do autor Sérgio
Pinto Martins, Direito do Trabalho, 13ª edição, São Paulo, Atlas, 2001. P. 496.
|
As duas primeiras são fáceis de
entender. A terceira
corrente, mencionada no texto acima, traduz o que acabamos de falar: há
o que
os autores chamam de indisponibilidade absoluta e o que chamam de
indisponibilidade relativa.
Agora atenção para a quarta. É o
seguinte: como no art. 7º,
inciso VI está dito que há possibilidade de redução salarial e da
jornada,
então teoricamente posso tudo que for menos grave que isso. “Se posso o
mais,
posso o menos!” A crítica vem aqui: a interpretação
conforme a Constituição. O legislador tinha um excelente
momento de dizer
que a convenção coletiva e o acordo poderiam ser instrumento de
alteração de
todos os direitos trabalhistas, mas não é o caso. A Constituição previu
que,
por acordo ou convenção, pode-se reduzir o salário e a jornada, mas não
todos
os direitos. Alguns doutrinadores sustentam que o legislador entendeu
que essa
norma, que possibilita a redução do salário, seria suficiente pois o
salário é
a base de cálculo. Então, se reduzirmos o salário, podemos manter os
outros
percentuais que incidem sobre o salário e trabalhar somente com a
alteração
sobre o salário. Se a base de cálculo foi alterada, que é a referência
para se
calcular os 50% de horas extras, a questão está resolvida. Se o
sindicato
tivesse poder para alterar o salário, o adicional noturno, o adicional
de
insalubridade, e tudo mais, seria um descontrole. O professor entende
que o legislador
quis alterar somente o salário que é a base de cálculo das demais
quantias. E,
logicamente, como é um prejuízo ao empregado, deve ser interpretado de
forma
restritiva. Significa dizer que, se o legislador constitucional disse
que a
convenção pode reduzir nos três incisos, então é somente isso.
Quinta: diante do juiz, o sujeito
pode transacionar tudo, já
que a renúncia e a transação são feitas em virtude da pressão do
empregador
sobre o empregado. Como ele está na frente do juiz e não tem problema,
“qual
seria a consequência disso?”, perguntam os autores. Então o empregado
poderia
transacionar e renunciar, de acordo com a este corrente, que é
minoritária.
Momento de
se fazer a
renúncia ou transação
A doutrina diz: antes do contrato,
não há como fazer
transação ou renúncia. É outro ponto de discussão também. Quando se
pode fazer
a renúncia ou transação? Também temos dúvida sobre o que é
disponibilidade e o
que é indisponibilidade. O direito pode ser disponível mas o momento
não é
adequado. O que a doutrina entende, hoje, como impossível? Abrir mão de direitos antes mesmo de assinar o
contrato. É o caso
em que se presume a coação do empregador contra o empregado.
E após o término da relação de
trabalho, do contrato? Após o
afastamento o empregado não tem mais a pressão do empregador, e figura
somente
como credor puro. Enquanto trabalhando, ele é credor do salário e
devedor da
obrigação de fazer. Ao se afastar, ele deixa de ser devedor da
obrigação de fazer.
É cômodo exigir o valor, mas foi incomodo obtê-lo. Os autores entendem,
então,
que há possibilidade sim de se fazer renúncia ou transação depois de
findo o
contrato de trabalho. O empregado está numa posição melhor para
negociar com o
ex-empregador.
Houve um caso de uma mulher que, sem
saber que estava
grávida, foi dispensada, e seu empregador, logicamente, também não
sabia. Daí temos
o problema de saber o que é, para o Direito, “o momento da confirmação
da
gravidez”, o que, como várias outras coisas no Direito do Trabalho, é
algo que
divide opiniões. Alguns autores dizem que a confirmação se dá desde a
concepção, que é quando a mulher se constitui biologicamente como
grávida,
outros defendem que só com o laudo médico expedido depois de exame.
Isso importa
para saber a incidência do direito à estabilidade.
Pois bem. Pouco depois da demissão
ela ajuíza buscando o
recebimento da remuneração a que teria direito devido ao período da
estabilidade, já que já estava grávida desde antes da dispensa,
alegando,
portanto que estava estável desde antes. A empresa contestou alegando
não ter
ciência da gravidez dela, alegação que foi refutada com base no
entendimento de
que a estabilidade se dá desde a concepção. O empregador, então,
oferece a
readmissão, e ela, de pronto, recusa, tudo na frente do juiz. O que o
juiz decide?
Que ela renunciou! E aí a coisa se complica mesmo, pois há decisões que
reconheceram a dificuldade de outras gestantes em voltarem à empresa
como
grávidas, o que de fato é difícil, então isso não poderia caracterizar
a
renúncia. Já se entendeu que a empresa não é ambiente para uma grávida
que
tenha sido demitida, pois pode ser que ela tenha brigado com colegas ou
o
chefe, ou que o trabalho estava inadequado para ela.
Se você é advogado da empregada e
sentir que o juiz está
para declarar a renúncia na sentença, portanto, você deve alegar a
estabilidade
é anterior à ciência da gravidez e de que não há condições de a grávida
voltar
ao trabalho e que isso não caracteriza renúncia. E muita experiência é
necessária nesse tipo de questão, pois às vezes o juiz não sentencia,
mas
emprega algumas palavras que indicam que ele vai enquadrar no caso da
renúncia.
Conciliação
Conciliação é a negociação feita
pelas partes. Pode ser
extrajudicial ou judicial. Quer-se chegar a um consenso sobre um valor
devido.
A conciliação judicial tem previsão
no art. 764 da CLT, que
é a tentativa constante em se conciliar e chegar-se a um acordo: “Os dissídios individuais ou coletivos
submetidos à apreciação da Justiça do Trabalho serão sempre sujeitos à
conciliação.
§ 1º - Para
os efeitos
deste artigo, os juízes e Tribunais do Trabalho empregarão sempre os
seus bons
ofícios e persuasão no sentido de uma solução conciliatória dos
conflitos.
§ 2º - Não
havendo
acordo, o juízo conciliatório converter-se-á obrigatoriamente em
arbitral,
proferindo decisão na forma prescrita neste Título.
§ 3º - É
lícito às
partes celebrar acordo que ponha termo ao processo, ainda mesmo depois
de
encerrado o juízo conciliatório.”
Ele pode ou não ser alcançado em
diversas tentativas de
conciliação. Na conciliação judicial, temos exatamente o acordo, para
então ser
homologado pelo juiz do trabalho.
Situações
Quais as situações em que já temos
decisão sobre renúncia ou
transação?
A primeira delas é referente ao art.
7º, incisos VI, XIII e
XIV da Constituição. VI é o inciso que trata da remuneração, XIII é o
que fala
sobre a jornada e o XIV é o dos turnos ininterruptos de revezamento: “São direitos dos trabalhadores urbanos e
rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
[...]
VI -
irredutibilidade
do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;
XIII -
duração do
trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro
semanais,
facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante
acordo ou
convenção coletiva de trabalho;
XIV -
jornada de seis
horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento,
salvo
negociação coletiva; [...]”
Irrenunciabilidade do dirigente
sindical e da gestante: o empregado
que se candidata a dirigente sindical não pode renunciar à estabilidade
que tem
desde o registro da candidatura de sua chapa, a que tem direito, até o
término
do mandato, a não ser por justa causa ou extinção da empresa. O direito
não é
renunciável para não desestimular outras representações.
Quanto à gestante, protege-se a saúde da mulher, a saúde do nascituro, a vida dos dois e a também a própria maternidade. Isso está ligado ao princípio da solidariedade, função social do contrato, da empresa e dignidade da pessoa humana. Isso pode ficar pesado para o empregador caso o advogado do empregado faça um bom arrazoado. Ele pode inclusive invocar o art. 4º da Lei 9029/95, que trata da discriminação à empregada por motivo de gravidez e criminaliza a exigência de laudo médico que certifica o estado de não gravidez. Em caso de discriminação, a empregada terá duas opções: pedir o recebimento de todo o tempo de afastamento e a volta, ou todo o tempo que deveria ter recebido em dobro, mas sem voltar. Esse é só o dano material, fora o moral.
Por fim, vamos ler três súmulas do TST:Súmula 51: NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPÇÃO PELO NOVO REGULAMENTO. ART. 468 DA CLT
I
- As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens
deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a
revogação ou alteração do regulamento.
II - Havendo a coexistência
de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem
efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro.
E a Súmula 330: QUITAÇÃO. VALIDADE
A
quitação passada pelo empregado, com assistência de entidade sindical
de sua categoria, ao empregador, com observância dos requisitos
exigidos nos parágrafos do art. 477 da CLT, tem eficácia liberatória em
relação às parcelas expressamente consignadas no recibo, salvo se
oposta ressalva expressa e especificada ao valor dado à parcela ou
parcelas impugnadas.
I - A quitação não abrange parcelas não
consignadas no recibo de quitação e, conseqüentemente, seus reflexos em
outras parcelas, ainda que estas constem desse recibo.
II - Quanto a
direitos que deveriam ter sido satisfeitos durante a vigência do
contrato de trabalho, a quitação é válida em relação ao período
expressamente consignado no recibo de quitação.