Introdução à prova
testemunhal
Dando continuidade aos tipos de provas, vamos falar hoje
sobre a testemunhal.
As regra da prova testemunhal são aplicadas subsidiariamente
ao depoimento pessoal. Essa é uma das razões pelas quais o professor resolveu
fazer a inversão da ordem do Código e lecionar primeiramente a prova
testemunhal para depois falar sobre o depoimento pessoal.
Como regra geral, a prova testemunhal é cabível para
qualquer fato salvo os que têm vedação legal. Quando, por exemplo, houver
exigência de instrumento público, ou nos casos em que a prova testemunhal não é
admissível exclusivamente, como as que têm valor de causa elevado.
Art. 400: “A prova
testemunhal é sempre admissível, não dispondo a lei de modo diverso. O juiz
indeferirá a inquirição de testemunhas sobre fatos:
I – já provados por documento ou
confissão da parte;
II – que só por documento ou por exame
pericial puderem ser provados.”
Portanto, em regra, a prova testemunhal admissível para
qualquer fato mas, se ele já houver sido provado por documento ou confissão,
não haverá necessidade. Veja o art. 401: “A
prova exclusivamente testemunhal só se admite nos contratos cujo valor não
exceda o décuplo do maior salário mínimo vigente no país, ao tempo em que foram
celebrados.”
Art. 402: “Qualquer
que seja o valor do contrato, é admissível a prova testemunhal, quando:
I – houver começo de prova por escrito,
reputando-se tal o documento emanado da parte contra quem se pretende utilizar
o documento como prova;
II – o credor não pode ou não podia,
moral ou materialmente, obter a prova escrita da obrigação, em casos como o de
parentesco, depósito necessário ou hospedagem em hotel.”
Então, havendo início de prova escrita, poderá haver prova
testemunhal mesmo nos casos em que os contratos têm valor superior a dez vezes
o salário mínimo.
Inciso II: pela natureza da relação, por exemplo um contrato
de empréstimo entre parentes muito próximos. Não é comum se exigir garantia
escrita. Se, nesses casos, fosse impedida à parte utilizar prova testemunhal, a
prova ficaria muito dificultada. Nessas situações particulares, é admissível a
prova testemunhal. Ou seja, são exceções à regra do art. 401, que veda a
exclusividade da prova testemunhal quando o valor do contrato for maior do que
o décuplo do salário mínimo.
Art. 403: “As normas
estabelecidas nos dois artigos antecedentes aplicam-se ao pagamento e à
remissão da dívida.” Não só à prova do contrato, mas também do pagamento e
a remissão de dívida. Com relação a vicios nos contratos, temos o art. 404: “É lícito à parte inocente provar com
testemunhas:
I – nos contratos simulados, a
divergência entre a vontade real e a vontade declarada;
II – nos contratos em geral, os vícios
do consentimento.”
Então a parte inocente, independentemente do valor do
contrato, poderá provar por testemunhas os vícios encontrados, como os no
consentimento.
Art. 405: “Podem depor
como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas.
§ 1º
São incapazes:
I – o interdito por demência;
II – o que, acometido por enfermidade,
ou debilidade mental, ao tempo em que ocorreram os fatos, não podia
discerni-los; ou, ao tempo em que deve depor, não está habilitado a transmitir
as percepções;
III – o menor de 16 (dezesseis) anos;
IV – o cego e o surdo, quando a ciência
do fato depender dos sentidos que lhes faltam. [...]”
O art. 405, acima, diz quem (não) pode depor. A regra é que
todas as pessoas têm o dever de depor. Mas o dever tem que ser analisado em
face do processo, do caso concreto. Quem é parte não pode ser testemunha no
mesmo processo. Os incapazes, também, estão fora dessa regra geral.
Interdito por demência: vamos entender a terminologia do Código.
A lei é de 1973, e hoje esse nome é considerado ofensivo. É um caso que
coincide com incapacidade civil. Em seguida, os acometidos por debilidade
mental ao momento do fato ou que tiverem comprometimento quando testemunharem.
Inciso III do § 1º do art. 405: incapazes. Menor de 16 anos
é incapaz não apenas para os atos da vida civil como também para prestar
testemunho.
Inciso IV: cego, surdo, quando a ciência do fato depender do
sentido que lhe falta. Tão somente. Até porque se não depender de tais sentidos
não haverá qualquer dificuldade.
§ 2º: “São impedidos:
I – o cônjuge, bem como o ascendente e
o descendente em qualquer grau, ou colateral, até o terceiro grau, de alguma
das partes, por consanguinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse
público, ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a
prova, que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito;
II – o que é parte na causa;
III – o que intervém em nome de uma
parte, como o tutor na causa do menor, o representante legal da pessoa
jurídica, o juiz, o advogado e outros, que assistam ou tenham assistido as
partes.”
O § 1º fala dos incapazes, o § 2º fala dos impedidos e o §
3º dos suspeitos.
Inciso I do § 2º: cônjuge, ascendente, descendente ou colateral
até terceiro grau. No caso de ações relativas ao estado da pessoa, os fatos
estão limitados à intimidade da família, e, se fôssemos aplicar com rigor essa
regra, teríamos dificuldade de provar. As pessoas que moram fora daquele círculo
não teriam conhecimento dos fatos relevantes a essas ações. Veremos que uma das
exigências para a produção da prova testemunhal é o compromisso.
Inciso II: quem é parte na causa. Este inciso dispensa
comentários. O inciso III traz outras pessoas que, por ter manifesto interesse,
não poderiam testemunhar de maneira livre de comprometimento.
§ 3º: suspeitos. “I –
o condenado por crime de falso testemunho, havendo transitado em julgado a
sentença;
II – o que, por seus costumes, não for
digno de fé;
III – o inimigo capital da parte, ou o
seu amigo íntimo;
IV – o que tiver interesse no litígio.”
Incisos I e II: condenado por crime de falso testemunho, que
gera uma presunção de que virá a mentir novamente, ou os que, por seus
costumes, não for digno de fé. Exemplo: alcoólatras, toxicômanos, ou os que
tenham descaso para com a verdade ou compulsão por faltar com ela.
Inciso III: inimigo capital da parte ou amigo íntimo. São
pessoas de quem, em geral, também não se deve esperar o mais isento dos
testemunhos.
Inciso IV: aqui não se levantam indagações somente sobre a
natureza do litígio.
§ 4º: prevê o que está no inciso I do § 2º, que dispõe sobre
as ações de estado: “Sendo estritamente
necessário, o juiz ouvirá testemunhas impedidas ou suspeitas; mas os seus
depoimentos serão prestados independentemente de compromisso (art. 415) e o
juiz lhes atribuirá o valor que possam merecer.” Ou seja, mesmo não sendo
ação de estado, o juiz poderá ouvir, mas a testemunha não prestará o
compromisso, e o juiz irá aferir o valor que esse depoimento irá ter.
Escusa do dever de
depor
As pessoas, em geral, têm o compromisso de colaborar com a
justiça esclarecendo a verdade. Daí têm a obrigação de comparecer à audiência.
Mas esse dever não é absoluto, e há situações em que a testemunha pode deixar
de depor e isso não configurará descumprimento de nenhum dever. A escusa, que é
a solicitação para não depor, será acolhida nesses casos. É o art. 406: “A testemunha não é obrigada a depor de
fatos:
I – que lhe acarretem grave dano, bem
como ao seu cônjuge e aos seus parentes consanguíneos ou afins, em linha reta,
ou na colateral em segundo grau;
II – a cujo respeito, por estado ou
profissão, deva guardar sigilo.”
Aqui, na produção da prova testemunhal, o § 2º do art. 414,
que veremos em detalhes mais à frente, dispõe: “Antes de depor, a testemunha será qualificada, declarando o nome por
inteiro, a profissão, a residência e o estado civil, bem como se tem relações
de parentesco com a parte, ou interesse no objeto do processo. [...]”
A testemunha poderá pedir ao juiz que a dispense do dever e
testemunhar. O grave dano, do art. 406, é um conceito que não é bem definido.
Temos, por exemplo, na jurisprudência, casos em que foi considerado grave dano,
a ponto de dispensar a testemunha, o risco de demanda, ou seja, revelar um fato
com que ela ou um desses parentes sofram uma ação judicial, uma demanda cível inclusive.
Com relação ao depoimento pessoal, existe uma solução
semelhante, mas expressamente o legislador fala em fatos criminosos ou torpes,
no art. 347. Com relação à parte, o dano pode ser de ordem moral. O problema é
que a parte precisa justificar, e ela, ao fazê-lo, poderá não dizer o fato mas
poderá, na prática, chegar bem perto de revelar algo que não gostaria. A
testemunha terá que justificar na frente da parte, na audiência.
Produção da prova
testemunhal
As regras da produção da prova testemunhal que veremos agora
poderão ser usadas no que não conflitarem com as regras específicas do depoimento
pessoal.
A primeira coisa a fazer é especificar as testemunhas, quem
irá prestar testemunho. No procedimento sumário, o rol terá que vir juntamente com
a petição inicial. No procedimento comum ordinário, a parte não tem a obrigação
de indicar imediatamente na inicial, mas nada impede que ela já adiante o rol
de testemunhas.
O rol irá qualificar de forma precisa quem é a testemunha,
com nome, residência, local de trabalho, e terá que ser apresentado no prazo
que o juiz fixar. Se o juiz não fixar, será em até 10 dias antes da audiência.
Mas qual a razão de ser dessa antecedência
minima de 10 dias? É que a parte contrária tem que ter conhecimento de quem são
as testemunhas para poder exercer o direito à ampla defesa. Se as testemunhas
também estão sujeitas à declaração de impedimento e suspeição, a parte
contrária deverá saber pelo menos um pouco antes da audiência para que possa contraditar a testemunha. Veremos a
contradita adiante. Se houver uma surpresa, levando uma testemunha sem dizer
quem é, a outra parte ficaria com o direito de defesa cerceado.
O prazo é contado regressivamente, e a data da audiência é o
termo inicial do prazo.
Com relação ao número, o parágrafo único do art. 407 prevê
um número máximo geral e por fato. Isso, infelizmente, não é observado com
muito rigor. O correto é indicar as testemunhas e o fato a ser provado com aquelas
testemunhas. A regra são dez testemunhas em geral, e três por fato. Se só há um
fato controvertido, três deverá ser o número.
O arrolamento da testemunha cria uma vinculação da parte. A
substituição só será cabível em alguns casos. Usar qualquer testemunha no rol
inicial e depois requerer a substituição causa danos à parte contrária na
medida em que dificulta seu direito de defesa
Art. 408: “Depois de
apresentado o rol, de que trata o artigo antecedente, a parte só pode
substituir a testemunha:
I
– que falecer;
II – que, por enfermidade, não estiver
em condições de depor;
III – que, tendo mudado de residência,
não for encontrada pelo oficial de justiça.” Nessa terceira hipótese, não
encontrada para a intimação, deve ser dada vista à parte que arrolou e ela
poderá apresentar um novo endereço, e, assim, a substituição não será feita.
Inciso II: o inciso fala em enfermidade. Então se a pessoa,
no dia da audiência, está no exterior, ou prestará um concurso, ou já tem uma
cirurgia ou outra audiência marcada, nada disso é considerado enfermidade
apesar de serem motivos que, em tese, escusariam o comparecimento da testemunha
naquele dia. A solução que se dá é a antecipação do depoimento dessa
testemunha, e não a substituição.
Art. 410, inciso I: “As
testemunhas depõem, na audiência de instrução, perante o juiz da causa, exceto:
I – as que prestam depoimento
antecipadamente; [...]”
O art. 409 traz uma regra que abre possibilidade para uma manobra
para afastar o juiz da causa, sem ser caso de impedimento ou suspeição da Parte
Geral. Neste caso, ele riscará seu nome do rol de testemunhas caso não tenha
conhecimento do fato relevante. Mas, se tiver conhecimento, ele se declara
impedido e afasta-se: “Quando for
arrolado como testemunha o juiz da causa, este:
I – declarar-se-á impedido, se tiver
conhecimento de fatos, que possam influir na decisão; caso em que será defeso à
parte, que o incluiu no rol, desistir de seu depoimento;
II – se nada souber, mandará excluir o
seu nome.”
É bom que haja essa previsão, ou, do contrário, seria usada
como uma forma de, indiretamente, causar o afastamento do juiz.
Com relação à inquirição propriamente, esta ocorrerá na
audiência, perante o juiz da causa. Isso para que ele faça uma melhor avaliação
da prova. Temos a possibilidade de uma testemunha que reside fora da comarca,
então ela não é ouvida presencialmente, mas por carta.
Art. 410: “As
testemunhas depõem, na audiência de instrução, perante o juiz da causa, exceto:
I – as que prestam depoimento
antecipadamente;
II – as que são inquiridas por carta;
III – as que, por doença, ou outro
motivo relevante, estão impossibilitadas de comparecer em juízo (art. 336,
parágrafo único);
IV – as designadas no artigo seguinte.”
Note que o caput
contém uma regra geral e as exceções vêm nos incisos.
Art. 411: Este artigo contém tem uma relação de autoridades
e pessoas que, por força dos cargos que exercem, têm a prerrogativa não de se
escusar do dever de depor, mas marcar o local e o horário em que prestarão seus
depoimentos: “São inquiridos em sua
residência, ou onde exercem a sua função:
I – o Presidente e o Vice-Presidente da
República;
II – o presidente do Senado e o da
Câmara dos Deputados;
III – os ministros de Estado;
IV – os ministros do Supremo Tribunal
Federal, do Superior Tribunal de Justiça, do Superior Tribunal Militar, do
Tribunal Superior Eleitoral, do Tribunal Superior do Trabalho e do Tribunal de
Contas da União;
V
– o procurador-geral da República;
VI – os senadores e deputados federais;
VII – os governadores dos Estados, dos
Territórios e do Distrito Federal;
VIII – os deputados estaduais;
IX – os desembargadores dos Tribunais
de Justiça, os juízes dos Tribunais de Alçada, os juízes dos Tribunais
Regionais do Trabalho e dos Tribunais Regionais Eleitorais e os conselheiros
dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal;
X
– o embaixador de país que, por lei ou tratado, concede idêntica prerrogativa
ao agente diplomático do Brasil.
Parágrafo único. O juiz solicitará à autoridade que designe
dia, hora e local a fim de ser inquirida, remetendo-lhe cópia da petição
inicial ou da defesa oferecida pela parte, que arrolou como testemunha.”
Uma vez o Presidente da República ficou autorizado a prestar
seu testemunho por escrito. Foi deferido pelo relator de um processo que corria
no Supremo.
A autoridade solicitará que se marque o dia, o horário e o
local.
Observação: houve excesso de zelo por parte do legislador
neste artigo, ao se comparar os incisos II e VI. Presidente da Câmara dos
Deputados ou do Senado necessariamente são um deputado e um senador.
A prerrogativa é para viabilizar o menor impacto para o
exercício das funções dessas pessoas. É razoável. Há pessoas, entretanto, que
consideram essas prerrogativas como resquícios da monarquia. O abuso dessa
prerrogativa que é lastimável, mas não a previsão da prerrogativa em si.
Com relação à intimação e o comparecimento, tivemos uma
proposta de alteração do Código de Processo Civil, inclusive com a constituição
de uma comissão no Senado para debates. Uma das propostas é de se abolir a
convocação de testemunhas. Mas há uma presunção de que a testemunha queira
colaborar com a parte, o que nem sempre acontece. A parte pode ter a
dificuldade por causa da testemunha que não quer comparecer.
Com apenas um comparecimento, não há despesa. Se,
entretanto, o depoimento tiver que ser adiado sem motivo justo, ela poderá ser
responsabilizada pelas despesas decorrentes do adiamento. Art. 412: “A testemunha é intimada a comparecer à
audiência, constando do mandado dia, hora e local, bem como os nomes das partes
e a natureza da causa. Se a testemunha deixar de comparecer, sem motivo
justificado, será conduzida, respondendo pelas despesas do adiamento. [...]”
A condução coercitiva só valerá para a testemunha que foi
intimada a comparecer.
Art. 413: “O juiz
inquirirá as testemunhas separada e sucessivamente; primeiro as do autor e
depois as do réu, providenciando de modo que uma não ouça o depoimento das
outras.”
Isso porque ela pode ser sugestionada a faltar com a
verdade, ainda que sem intenção. Portanto, prestado o depoimento, a testemunha
será encaminhada para uma sala em que aguardará, caso seja necessária uma
acareação. Somente no final o juiz derminará se será ou não necessário que a
testemunha faça parte de uma acareação.
Na oitiva da testemunha, o juiz irá interrogá-la, e dará a palavra
para que o advogado da parte que a arrolou também formule perguntas. Depois
dele, o advogado da parte contrária. Se a testemunha foi arrolada pelo réu, o
juiz a interrogará, passando em seguida a palavra para o advogado do réu para
que pergunte, e, no final, ao advogado do autor.
O juiz deverá deferir primeiramente a pergunta, então ele as
repetirá para a testemunha. Isso por causa das perguntas capciosas que alguns
advogados têm mania de fazer.
Art. 414: “Antes de
depor, a testemunha será qualificada, declarando o nome por inteiro, a
profissão, a residência e o estado civil, bem como se tem relações de
parentesco com a parte, ou interesse no objeto do processo.
§ 1º
É lícito à parte contraditar a testemunha, arguindo-lhe a incapacidade,
o impedimento ou a suspeição. Se a testemunha negar os fatos que lhe são
imputados, a parte poderá provar a contradita com documentos ou com
testemunhas, até três, apresentada no ato e inquiridas em separado. Sendo
provados ou confessados os fatos, o juiz dispensará a testemunha, ou lhe tomará
o depoimento, observando o disposto no art. 405, § 4º.
§ 2º
A testemunha pode requerer ao juiz que a escuse de depor, alegando os
motivos de que trata o art. 406; ouvidas as partes, o juiz decidirá de plano.”
Contradita: é exatamente a arguição do impedimento ou
suspeição feito pela parte no momento imediatamente após a qualificação. Ao ser
qualificada, a testemunha se identifica, dizendo o nome, profissão, local de
residência, e o juiz pergunta se ela tem algum parenteso, amizade íntima,
inimizade com a parte, algum interesse na causa. Em seguida abre-se a
oportunidade única para que a parte argua a suspeição ou impedimento da
testemunha sob pena de preclusão.
Note que a testemunha não incorre em falso testemunho ao ser
desmascarada na contradita pois ela não prestou o compromisso ainda.
Art. 415, e o compromisso: “Ao início da inquirição, a testemunha prestará o compromisso de dizer a
verdade do que souber e lhe for perguntado.
Parágrafo único. O juiz advertirá à testemunha que incorre em
sanção penal quem faz a afirmação falsa, cala ou oculta a verdade.”
O art. 416 traz a dinâmica da inquirição: “O juiz interrogará a testemunha sobre os
fatos articulados, cabendo, primeiro à parte, que a arrolou, e depois à parte
contrária, formular perguntas tendentes a esclarecer ou completar o depoimento.
§ 1º
As partes devem tratar as testemunhas com urbanidade, não lhes fazendo
perguntas ou considerações impertinentes, capciosas ou vexatórias.
§
2º As perguntas que o juiz indeferir
serão obrigatoriamente transcritas no termo, se a parte o requerer.”
§ 2º: é direito da parte ter consignada em termo a pergunta
indeferida, para uso posterior ou mesmo em eventual recurso.
Art. 417: “O depoimento,
datilografado ou registrado por taquigrafia, estenotipia ou outro método idôneo
de documentação, será assinado pelo juiz, pelo depoente e pelos procuradores,
facultando-se às partes a sua gravação.
§ 1º
O depoimento será passado para a versão datilográfica quando houver
recurso da sentença ou noutros casos, quando o juiz o determinar, de ofício ou
a requerimento da parte.
§ 2º
Tratando-se de processo eletrônico, observar-se-á o disposto nos §§ 2º e
3º do art. 169 desta Lei.”
Hoje, o meio mais prático é o próprio computador.
O art. 418, inciso I traz a possibilidade de oitiva de
pessoas que tiveram seus nomes citados. O inciso II fala sobre a acareação: “O juiz pode ordenar, de ofício ou a
requerimento da parte:
I – a inquirição de testemunhas
referidas nas declarações da parte ou das testemunhas;
II – a acareação de duas ou mais
testemunhas ou de alguma delas com a parte, quando, sobre fato determinado, que
possa influir na decisão da causa, divergirem as suas declarações.”
Por último, o art. 419, que prevê o ressarcimento das
despesas que a testemunha teve para comparecer em juízo, o que deve ficar a
cargo da parte que arguiu: “A testemunha
pode requerer ao juiz o pagamento da despesa que efetuou para comparecimento à
audiência, devendo a parte pagá-la logo que arbitrada, ou depositá-la em
cartório dentro de 3 (três) dias.
Parágrafo único. O depoimento prestado em juízo é considerado
serviço público. A testemunha, quando sujeita ao regime da legislação
trabalhista, não sofre, por comparecer à audiência, perda de salário nem
desconto no tempo de serviço.”
Há municípios de grande área, em que alguns vivem na área
rural, e mesmo assim elas têm que perder dois dias de trabalho para ir
testemunhar. Se a parte sair vencedora no final, a parte sucumbente irá pagar a
despesa processual. Não confundir com custas processuais, que são do Estado.
Despesa processual é mais ampla. Honorários periciais, por exemplo, são despesas
processuais.
Parágrafo único: equipara a prestação do depoimento a
serviço público. Semelhante o que ocorre no serviço à Justiça Eleitoral, ao
serviço de jurado no Tribunal do Júri, para justificar a ausência dos
trabalhadores em seus empregos. Assim, eles não deverão ter decréscimo no
pagamento do salário nem sofrer nenhuma repreensão por não terem ido trabalhar
para comparecer a uma audiência.
Acabamos a prova testemunhal. Na próxima aula veremos o
depoimento pessoal da parte.