Começamos com a revelia no art. 319:
Art. 319. Se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão
verdadeiros os fatos afirmados pelo autor.
Vamos falar das providências preliminares.
Vimos que, no procedimento sumário, a revelia decorre da
ausência na audiência de conciliação. Se não comparece, ele é considerado
revel. Esse fenômeno está previsto expressamente na legislação.
No procedimento ordinário, o réu é citado para contestar,
não para contestar. Vimos, na aula passada, que o réu tem o ônus de impugnar
especificamente os fatos alegados na inicial pelo autor. Um determinado fato
pode ser considerado decorrente de uma presunção como sendo verdadeiro. A revelia
é esse mesmo efeito, mas generalizado para todos os fatos afirmados na inicial.
A ausência de contestação irá acarretar essa presunção de veracidade. Veja o
art. 319: “Se o réu não contestar a ação,
reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor.”
Precisamos fazer uma distinção e entender que isso não é
reconhecimento tácito de uma confissão. O efeito se estende somente aos fatos,
e os efeitos jurídicos desses fatos serão livremente apreciados pelo juiz em
face de provas produzidas pelo autor. Significa que a revelia não acarreta um
julgamento procedente do pedido automaticamente. O fato pode ser verdadeiro,
mas o juiz poderá não acolher a tese do efeito jurídico decorrente do fato. Então,
qualquer ideia que possamos ter sobre revelia acarretar julgamento procedente será
um equivoco, e temos que afastar esse entendimento. É presunção de veracidade
dos fatos, apenas, e não das
consequências.
Essa presunção tem como consequência o quê? Os fatos não
dependem de prova. Essa é a consequência prática imediata.
Quando falamos sobre a resposta do réu no Processo Penal, vimos
que a defesa é um requisito de validade do processo. No Processo Civil não, nem
mesmo nos casos de direitos indisponíveis. A solução dada no Processo Civil é
que a revelia, ou seja, a ausência de contestação é disciplinada, e não
constitui um vício formal; os efeitos da revelia são disciplinados pela
legislação e não são causas de nulidade, como seria a falta de citação. Mas o
que temos é a presunção de veracidade dos fatos afirmados.
Veja o art. 320, com as exceções à regra do art. 319:
Art. 320. A revelia não induz, contudo, o efeito
mencionado no artigo antecedente:
I - se, havendo pluralidade de réus,
algum deles contestar a ação;
II - se o litígio versar sobre direitos
indisponíveis;
III - se a petição inicial não estiver
acompanhada do instrumento público, que a lei considere indispensável à prova
do ato.
Veja a ressalva sobre direitos indisponíveis. Também a
revelia não trará os efeitos do art. 319 se a petição inicial não estiver
acompanhada do instrumento público que a lei considera como indispensável para
a prática do ato.
O efeito do art. 319 não se opera quando, havendo muitos
réus, pelo menos um contestar. No princípio da verdade formal, não podemos
admitir que um fato seja considerado presumidamente verdadeiro com relação a um
sujeito, e falitisconsorteo em relação a outro. É o princípio da autonomia dos
litisconsortes. É uma decorrência da própria verdade formal. A verdade do
processo deverá prevalecer. Havendo um litisconsórcio passivo, necessário ou
facultativo, caso um litisconsorte conteste aquele fato que é relevante nas
demais relações jurídicas, o efeito do art. 319 já estará afastado, ou seja,
não há presunção de veracidade mesmo em relação ao(s) réu(s) que não contestaram.
Daí concluímos que, se o fato for o mesmo, o art. 319 não se
aplicará. Se, entretanto, havendo litisconsórcio passivo, os fatos que
ensejaram a ação forem diversos, o afastamento do efeito do art. 319 não se operará.
Por exemplo: se no polo passivo figuram o devedor de um
empréstimo e seu fiador, quando o credor ajuíza a ação contra ambos e apenas o
fiador contesta, alegando a nulidade da sua relação jurídica, ou seja, a
nulidade da fiança, não fazendo nenhuma alusão à própria relação jurídica entre
o devedor e o autor, essa será uma hipótese em que a contestação não iria
impedir a presunção de veracidade, pois os fatos discutidos são diversos. Uma
coisa é a relação jurídica entre o devedor principal e seu fiador, enquanto
outra é a relação jurídica entre credor e devedor do empréstimo.
Então, temos o afastamento do efeito do art. 319 quando um dos
réus contesta fato comum a todos os demandados.
No litisconsórcio, temos uma pluralidade de relações
jurídicas, pois o autor está vinculado a cada um dos litisconsortes passivos. O
fato contestado se repete em todas as relações jurídicas. Então, não podemos
presumir o fato tido como controvertido para um e não para o(s) outro(s).
Segunda hipótese, do inciso II: no caso de direito
indisponível, a ausência da defesa deixa de produzir o efeito da revelia. O que
isso imporá ao autor? Apesar da revelia do réu, o autor ainda assim terá que
provar o fato, pois, neste caso, não será tido como verdadeiro por presunção.
Nesta hipótese, será mantido o ônus da prova do autor.
Adiantando, então, fato constitutivo do direito do autor
constitui ônus do autor de provar. Fatos impeditivos, modificativos ou
extintivos do direito do autor são ônus do réu. Em resumo, o direito
indisponível manterá com o autor o ônus de provar. Exemplos: filiação,
paternidade, nacionalidade, etc.
Por último temos a hipótese do inciso III: qual lei? A Lei
Civil, a norma de Direito Material. A disciplina que tratará do fato jurídico,
e não se trata de coisa de direito processual. A transmissão de propriedade do
imóvel, por força de previsão do Código Civil, deve-se provar por meio de
escritura pública registrada no Cartório de Registro de Imóveis. A revelia do
réu não acarretará presunção de veracidade desse fato. Veremos, depois, no que
diz respeito à possibilidade de substituição dessa prova, desse documento, por
outro, o art. 366: “Quando a lei exigir,
como da substância do ato, o instrumento público, nenhuma outra prova, por mais
especial que seja, pode suprir-lhe a falta.” Significa que está expressamente
vedada essa substituição.
O processo nasce com a finalidade de terminar, solucionando
o litígio antes. Num determinado momento, o juiz terá que propiciar esse
julgamento. Então, esse processo de amadurecimento do processo, a ponto de
permitir o julgamento, é uma estabilização,
ou seja, poderíamos dizer que o primeiro ato que confere uma maior estabilidade
à lide é a citação. Significa que o autor não poderá alterar o pedido, nem a
causa de pedir, sem o consentimento do réu. O saneamento estabiliza
definitivamente a lide, pois, a partir daí, não será mais possível alterar o
pedido nem a causa de pedir nem mesmo com o consentimento do réu. Isso porque o
saneamento encerra a fase postulatória e o processo segue para a fase
instrutória. O poder de disposição das partes tem limite.
Essa estabilização ocorre mesmo em caso de revelia, salvo se
for promovida nova citação do réu. Art. 321:
“Ainda que ocorra revelia, o autor não poderá alterar o pedido, ou a causa de
pedir, nem demandar declaração incidente, salvo promovendo nova citação do réu,
a quem será assegurado o direito de responder no prazo de 15 (quinze) dias.”
Se o réu tivesse contestado, isso significa que ele estaria
regularmente representado por um advogado no processo. Se o autor quisesse
alterar algo, o réu, na pessoa de seu advogado, teria ser intimado para se
pronunciar sobre isso. Na hipótese de réu sem representante, caso o autor
queira mudar o pedido, terá que ser promovida nova citação e um novo prazo de
contestação terá que ser aberto.
Prazos contra o revel
O artigo 322 foi alterado com a Lei 11280, numa alteração
que muitos diziam não ter repercussão prática. “Art. 322. Contra o revel que não tenha patrono nos autos, correrão os
prazos independentemente de intimação, a partir da publicação de cada ato
decisório. (Redação dada pela Lei nº 11.280, de 2006)” se corre, flui e num
determinado momento ele se encerra. A dúvida era: fui quanto? O réu pode
comparecer posteriormente. Isso está no parágrafo único do mesmo artigo: “O revel poderá intervir no processo em
qualquer fase, recebendo-o no estado em que se encontrar. (Incluído pela Lei nº
11.280, de 2006)”. Se o revel tiver sido intimado na pessoa de seu
advogado, ele comparece normalmente. Se não tiver sido intimado, os prazos
começarão a correr a partir da publicação de cada ato decisório.
Vamos inverter: pode o revel, depois do prazo da
contestação, comparecer no processo e readquirir o direito de ser intimado?
Pode. Ele só não tem o direito de reabrir discussão sobre questões que já
tenham sido superadas, como defesa de mérito direta ou indireta, que preclui
com o prazo da contestação. Mas as questões processuais que estão relacionadas
no art. 301, por força do § 4º daquele artigo, poderão ser conhecidas de ofício
pelo juiz. Nisso, o art. 303 permite que, depois da contestação, possa o réu
deduzir novas alegações quando... “inciso
II: competir ao juiz conhecer delas de ofício” (as matérias do art. 301). Então,
se formos interpretar o parágrafo único do art. 322 em conjunto com o § 4º do
art. 301 e o inciso II do art. 303, o réu poderá, no comparecimento posterior,
mesmo revel, arguir todas as matérias do art. 301, pois são matérias que o juiz
poderia declarar de ofício, então não há preclusão.
Mas, se a prescrição acarretar resolução de mérito, se a
matéria puder ser conhecida de ofício pelo juiz, isso poderá ser alegado pelo
réu revel posteriormente. O réu revel se dirige ao juiz da causa por meio de
uma petição, petição essa que não tem uma denominação específica como tem a
contestação.
Note que 15 dias é o prazo para contestar; se transcorreu, está
configurada a revelia. Esse comparecimento tem como consequência a reaquisição
do direito de ser intimado. Mas, suponhamos uma hipótese de direito
indisponível. Neste caso, a revelia não acarretou a presunção de veracidade, o
que significa que o juiz determinou que o autor especificasse as provas. O
autor diz que provará os fatos por meio de testemunhas, e as arrola. Nisso, o
réu comparece. Ele poderá contraditar a testemunha, participando normalmente.
Ele participa da produção de provas.
Suponha que seja um caso em que o autor, diante da revelia,
que por alguma razão não tivesse produzido efeito, continuasse com o ônus de
produzir provas, e precisasse realizar uma perícia. E o réu comparece durante
esse prazo. Ele terá o direito de participar do processo. Daí vem a importância
de saber a partir de que momento que o
prazo se inicia, e assim saber se o réu tem ou não o direito de praticar
determinado ato. Isso porque ele recebe o processo a partir do estado em que se encontra.
Voltando à questão do prazo do art. 322: o réu revel que
comparece readquirirá o direito de ser intimado. Qual a forma? Isso dependerá a
realidade da comarca. Pode ser publicação no Diário, no órgão oficial, ou, se no
interior, por correio ou oficial de justiça.
“A partir da publicação de cada ato decisório”: o autor será
intimado através dos órgãos de publicação. E se não houver? Será que haverá revelia,
e o juiz mandará publicar na capital todos os processos com revelia? Absurdo.
Para isso, o próprio CPC tem a resposta. Quando trata da sentença, veja o art.
463:
Art. 463. Publicada a
sentença, o juiz só poderá alterá-la:
I - para lhe corrigir, de ofício ou a
requerimento da parte, inexatidões materiais, ou lhe retificar erros de
cálculo;
II - por meio de embargos de
declaração.
Que publicação é essa? Toda sentença tem que ir para o Diário?
E nas comarcas do interior? Não há essa necessidade. Essa publicação referida
nesse artigo, que por razões lógicas só pode se dar nesta forma, é a publicação
em mão do escrivão; a devolução pelo escrivão, a partir do momento em que volta
para o cartório. Assim, o processo passou a ser acessível às partes,
independentemente de haver ou não um advogado. Neste caso, o que temos aqui é
que a devolução do processo, mais seu recebimento pelo cartório, marcam o
início da fluência do prazo em relação ao revel sem advogado nos autos.
E se tiver advogado? O prazo correrá a partir da intimação, podendo ser publicação na
imprensa, que não se confunde com a publicação no cartório.
No procedimento comum ordinário, temos quatro fases: a fase
postulatória, a fase de saneamento, a fase probatória e a fase decisória. A
petição inicial e a resposta do réu são partes da fase postulatória. A fase
postulatória, para passar à fase saneadora, ou mesmo para a probatória,
necessitará de uma transição. O Código já indica para o juiz qual providência
adotar diante do que foi encontrado na contestação do réu, ou mesmo na hipótese
de revelia. Se houve revelia com a produção do efeito do art. 319 (presunção de
veracidade dos fatos alegados pelo autor), isso acarretará em desncessidade de
prova, e a fase probatória não será necessária, e vamos da postulatória para a
decisória diretamente. Isso é o julgamento
antecipado da lide. Se, entretanto, o art. 319 não tiver produzido seus
efeitos por terem incidido alguma ou algumas hipóteses do art. 320 (contestação
de um dos litisconsortes, matéria sobre direitos indisponíveis ou falta de
instrumento público exigido por lei para a prova do ato), a prova continuará
necessária, e não houve presunção de veracidade, salvo se as provas documentais
que acompanham a petição inicial forem suficientes.
Art. 323. Findo o prazo para a resposta do réu, o
escrivão fará a conclusão dos autos. O juiz, no prazo de 10 (dez) dias,
determinará, conforme o caso, as providências preliminares, que constam das
seções deste Capítulo.
Art. 324: efeito da revelia: “Se o réu não contestar a ação, o juiz, verificando que não ocorreu o
efeito da revelia, mandará que o autor especifique as provas que pretenda
produzir na audiência.” Mas poderá não ser na audiência, como a prova
pericial. A perícia é produzida na fase probatória. A prova documental, por sua
vez, é produzida na fase postulatória.
Seção II
Da Declaração incidente
Art. 325. Contestando o réu o direito que constitui
fundamento do pedido, o autor poderá requerer, no prazo de 10 (dez) dias, que
sobre ele o juiz profira sentença incidente, se da declaração da existência ou
da inexistência do direito depender, no todo ou em parte, o julgamento da lide
(art. 5o).
Suponha que alguém, afirmando ser sócio de determinada
empresa, proponha uma ação pedindo que a sociedade, citando como litisconsorte
os demais sócios, pague sua parcela de lucro de determinado exercício, que
alega não ter recebido. Os réus, em suas contestações, dizem que a pretensa integralização
foi na verdade uma doação feita pelo autor, e portanto ele não se tornou sócio
depois desse feito. O que os réus fizeram na contestação? Contestaram um direito
que constitui fundamento do pedido. O pedido da repartição de lucro decorre da condição de sócio. Se isso foi
contestado, não apenas o autor não deveria ter direito a receber, mas também ele
não é sócio. Neste caso, o que aconteceu? O autor não incluiu isso no pedido
antes; ele pediu apenas a condenação. Seu direito se tornou controvertido em
razão da tese de defesa dos réus. Neste caso, o Código prevê que o juiz poderá
se manifestar por sentença, por meio de declaração incidente, exatamente essa
condição. Veja o art. 469:
Art. 469. Não fazem coisa julgada:
[...]
III - a apreciação da questão
prejudicial, decidida incidentemente no processo.
Ou seja, se o juiz decidir essa questão incidental, de o
autor ser ou não sócio, a coisa julgada não alcançará isso. Nova discussão
sobre esse direito poderá ser aberta no futuro.
Art. 470. Faz, todavia, coisa julgada a resolução da
questão prejudicial, se a parte o requerer (arts. 5o e 325), o juiz for
competente em razão da matéria e constituir pressuposto necessário para o
julgamento da lide.
A coisa julgada só será alcançada se o autor utilizar esse
instrumento na declaração incidente. Como tem natureza jurídica de ação, isso
dará oportunidade ao réu de se defender, pois a primeira oportunidade de defesa
não alcançava isso, pois essa questão não era parte do pedido, e portanto não
foi objeto de defesa. O autor, ao ser intimado da contestação, requer ao juiz a
declaração incidental, e o réu terá o direito de contestá-la. No final, se
julgada improcedente, essa questão ficará alcançada pela coisa julgada.
É um instrumento muito pouco usado na prática.
O autor não previa que essa situação era controvertida.
Procedimento
Uma vez admitida a ação da declaração incidente, quando o
juiz entende que é o caso, ele intimará o réu para contestar. Daí para frente, essa
apreciação seguirá juntamente com a ação principal.
Fatos impeditivos,
modificativos ou extintivos do direito do autor
É o que vimos antes, que constitui defesa de mérito
indireto. Se o réu, como diz o art. 326: “Se
o réu, reconhecendo o fato em que se fundou a ação, outro lhe opuser
impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, este será ouvido no
prazo de 10 (dez) dias, facultando-lhe o juiz a produção de prova documental.”
O réu não se opôs ao fato afirmado pelo autor, como terem firmado um contrato
que originaria obrigações para as partes. Mas o réu alega que já pagou a
quantia, então ele invoca um fato extintivo do direito do autor. Daí temos o
surgimento do direito de defesa para o autor, pois quem afirmou esse fato novo
foi o réu. Ele trouxe fato novo, e, com isso, nasce para o autor o direito de
se defender. Daí a abertura da oportunidade para a produção de prova
documental. Essa prova documental tem a finalidade de defesa, e não para provar
o fato constitutivo do direito do autor.
Existe um equivoco dizendo que a réplica faz parte do
procedimento sempre, independendo do conteúdo da contestação. Mas não é
verdade. Só haverá réplica se for
necessário.
Suponha que a contestação não contenha defesa de mérito nem defesa
indireta. Imagine que a ação é contra o Distrito Federal. Quem fará a
contestação é o Procurador do Distrito Federal, que não tem instrumento de
procuração, mas sua legitimidade decorre do cargo que ele ocupa. A réplica
existe quando há uma justificativa, quando há uma alegação que justifica a
defesa do autor. Ninguém tem direito de falar duas vezes sem nenhum motivo.
Art. 327: “Se o réu
alegar qualquer das matérias enumeradas no art. 301, o juiz mandará ouvir o
autor no prazo de 10 (dez) dias, permitindo-lhe a produção de prova documental.
Verificando a existência de irregularidades ou de nulidades sanáveis, o juiz
mandará supri-las, fixando à parte prazo nunca superior a 30 (trinta) dias.”
Aqui temos questões processuais, e podemos falar em defesa
contra um processo, peremptório ou dilatório. Em qualquer caso ele ouvirá o
autor. Carência do direito de ação, por exemplo, é peremptório, pois não tem
como se corrigir; entretanto pode-se sanear a falta de instrumento de
procuração.
Art. 328: “Cumpridas
as providências preliminares, ou não havendo necessidade delas, o juiz
proferirá julgamento conforme o estado do processo, observando o que dispõe o
capítulo seguinte.” É justamente o que veremos na próxima aula: o
julgamento antecipado da lide.