Prova pericial
Hoje vamos para a prova pericial e a exibição de documento
ou coisa. Terminado esse assunto vamos para a audiência.
Sábado reporemos, e haverá matéria de prova.
A exibição de
documento ou coisa
A exibição de documento ou coisa vem para o esclarecimento
da verdade. Ela se trata de um meio de prova, ou, mais precisamente, meio de
obtenção da prova. O procedimento da exibição do documento ou da coisa é a
forma de obtenção da prova. Mas isso não representa nenhuma expropriação do
documento ou da coisa. Como se trata, por exemplo, de coisa que pode ser de
propriedade e estar em poder de terceiro, mas que tenha importância probatória
para o processo, ela poderá ser exigida e poderá, inclusive, ser submetida a
uma perícia.
No caso de documentos, não sendo documento que deva ficar
obrigatoriamente na forma original, ele será restituído, a não ser que se
extraia a cópia para que permaneça nos autos. Não se confundem com busca e
sequestro, que são procedimentos cautelares.
A exibição de documento ou coisa pode ter natureza cautelar
quando feita em momento preparatório.
A finalidade exclusiva é a obtenção de prova. Não tem a
finalidade de entregar coisa que seja objeto do litígio. Esse procedimento tem
finalidade probatória. Se a parte tiver interesse na busca e apreensão da
coisa, com a finalidade de que a ela seja entregue, como numa ação
reivindicatória, teremos outro procedimento. Aqui não, busca-se somente provar
algo.
Iniciativa
Com relação à iniciativa temos o art. 355 do nosso Código de
Processo Civil: “O juiz pode ordenar que
a parte exiba documento ou coisa, que se ache em seu poder.” O juiz pode
determinar de ofício a exibição de documento ou coisa, dentro daquela lógica
que nós já abordamos aqui: no que diz respeito à produção de prova, como ele é
o destinatário, o juiz pode determinar a exibição para seu próprio
esclarecimento. Quando se tratar de documentos ou certidões em poder de
repartições públicas, isso se tratará de um incidente que já comentamos na prova
documental: art. 399, § 2º: “As
repartições públicas poderão fornecer todos os documentos em meio eletrônico
conforme disposto em lei, certificando, pelo mesmo meio, que se trata de
extrato fiel do que consta em seu banco de dados ou do documento digitalizado.”
A parte também poderá requerer a exibição de documento ou
coisa. De ofício, o Código só menciona a determinação à parte, ou seja, quando
se tratar de documento em poder de terceiro, há dificuldade para a
determinação. Em se tratando de uma repartição, faz-se uma requisição. Quanto a
terceiro, que é pessoa cujo nome sequer se menciona no processo, na prática a
iniciativa ficará reservada às partes.
Com relação a um documento que esteja em poder da parte, o
juiz poderá determinar de ofício e a outra parte poderá requerer.
No requerimento, há algumas exigências, que são
perfeitamente compreensíveis. Art. 356: “O
pedido formulado pela parte conterá:
I – a individuação, tão completa quanto
possível, do documento ou da coisa;
II – a finalidade da prova, indicando
os fatos que se relacionam com o documento ou a coisa;
III – as circunstâncias em que se funda
o requerente para afirmar que o documento ou a coisa existe e se acha em poder
da parte contrária.”
Primeiro requisito, portanto, é a individuação do documento
ou coisa. Ela é necessária para que tanto o juiz possa avaliar com relação ao
terceiro requisito como à própria parte, para ter certeza de qual documento a
parte está se referindo. Isso porque a escusa do dever de exibir também se
referirá a um documento ou coisa apenas.
Inciso II: essa exigência é comum a todos os meios de prova.
Elas se destinam a levar ao convencimento com relação a determinado fato. Há a
possibilidade de a não exibição acarretar presunção de veracidade do fato. Então
o juiz determina que a parte mostre para provar aquele fato, sob pena de
confesso.
Inciso III: a parte terá que indicar quais os fundamentos
que justificam a existência daquele documento, e apontar que o documento está em
poder da outra parte. A ausência desse inciso poderia fazer com que a parte
usasse de forma maliciosa o direito de requerer a exibição pela parte contrária.
Só será admitido o incidente de exibição se houver uma justificativa suficiente
de que aquele documento ou coisa existe. Esses são os requisitos do
requerimento.
O procedimento
está no art. 357: “O requerido dará a sua
resposta nos 5 (cinco) dias subsequentes à sua intimação. Se afirmar que não
possui o documento ou a coisa, o juiz permitirá que o requerente prove, por
qualquer meio, que a declaração não corresponde à verdade.”
A prova da exibição do documento ou coisa pode ser feita por
qualquer meio. Se a parte não apresenta e justifica que não apresentou porque o
documento não existe ou, se existe, não está em seu poder, a parte que requereu
poderá provar que o documento existe e que está em poder de outra parte.
Se a parte requerida, quando foi intimada, apresentar o
documento, o incidente está resolvido. O ônus da prova da posse do documento é
do requerente. Se o juiz considerar injustificado, a presunção de veracidade
será a consequência.
Contudo temos três situações em que o próprio legislador já
cuidou de prever a inadmissibilidade. É o art. 358: “O juiz não admitirá a recusa:
I – se o requerido tiver obrigação
legal de exibir;
II – se o requerido aludiu ao documento
ou à coisa, no processo, com o intuito de constituir prova;
III – se o documento, por seu conteúdo,
for comum às partes.”
Primeira situação é aquela em que a parte tem o dever legal
de exibir. Podemos citar como exemplo a situação dos próprios livros de
escrituração contábil. Aquele que tem a posse não poderá se recusar.
Segunda: se, em peça elaborada no processo a parte fizer
referência ao documento, ela não poderá se recusar a exibi-lo.
Terceira: tanto uma quanto a outra parte tiveram atuação na
sua formação e, portanto, não pode haver recusa porque a questão passaria a ser
de interesse comum.
Nessas situações de recusa, temos, portanto, previsão de inadmissibilidade.
Mas pode o documento ser requerido, a recusa ser justificada
ou nada disser dentro do prazo. se nada for dito, presumir-se-á a veracidade do
fato. Se a recusa for considerada ilegítima, também acarretará a presunção.
A decisão do pedido
está no art. 359: “Ao decidir o pedido, o
juiz admitirá como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa,
a parte pretendia provar:
I – se o requerido não efetuar a
exibição, nem fizer qualquer declaração no prazo do art. 357;
II – se a recusa for havida por
ilegítima.”
Inciso I: presunção de veracidade se a parte a qual for
requerida a exibição se mantiver inerte.
Inciso II: a parte se cala quanto à justificativa da recusa.
Não há nenhuma determinação no sentido de o juiz mandar buscar e apreender o
documento. É que não se pode forçar a parte a produzir provas em seu desfavor.
Há, por outro lado, os ônus que, em razão do princípio da verdade formal, farão
com que as pendências sejam resolvidas com as presunções.
Escusa do dever de
exibir
Art. 363: “A parte e o
terceiro se escusam de exibir, em juízo, o documento ou a coisa:
I – se concernente a negócios da
própria vida da família;
II – se a sua apresentação puder violar
dever de honra;
III – se a publicidade do documento
redundar em desonra à parte ou ao terceiro, bem como a seus parentes
consanguíneos ou afins até o terceiro grau; ou lhes representar perigo de ação
penal;
IV – se a exibição acarretar a
divulgação de fatos, a cujo respeito, por estado ou profissão, devam guardar
segredo;
V – se subsistirem outros motivos
graves que, segundo o prudente arbítrio do juiz, justifiquem a recusa da
exibição.
Parágrafo único. Se os motivos de que tratam os ns. I a V
disserem respeito só a uma parte do conteúdo do documento, da outra se extrairá
uma suma para ser apresentada em juízo.”
Nestes casos é legítima a recusa. Temos um rol de situações
em que a não apresentação é considerada legítima, e não acarretará presunção de
veracidade do fato. A parte terá que provar o fato por outros meios.
Inciso I: falam-se das ações de estado, cujo objeto do
litígio é exatamente a própria vida da família.
Inciso II: o que é dever de honra? São valores que, com o
passar do tempo e o crescimento das cidades, mudam significativamente. Sensível
maioria da população brasileira vivia em áreas rurais na década de 70. As
pessoas eram muito mais próximas, com relações baseadas na confiança. O dever
de honra é, por exemplo, guardar um documento sob o compromisso de que só seja
revelado quando determinada pessoa morrer. Hoje, as relações são baseadas na
desconfiança. São situações que ainda têm o respaldo legal.
Inciso III: revelar fato desonroso, desabonador ou torpe.
Perigo de ação penal poderia ser resolvido por o promotor da comarca se
comprometer a se furtar de propor a ação? Não. A questão é mais objetiva: se
aquele fato puder constituir prova em processo penal, que inclusive não exista
ainda, o legislador já previu a escusa do dever de exibição, até por mais
segurança.
Inciso IV: já falamos dos motivos na prova documental e na
prova testemunhal.
Inciso V: como exemplo, temos o dado que possa revelar um
segredo industrial. Uma disputa entre duas montadoras de veículos, por exemplo,
em que uma delas quer que se apresente determinado projeto de inovação
tecnológica. Seria fantástico para a concorrente.
Parágrafo único: pode-se exibir parcialmente até como forma
de conciliar o interesse ou a necessidade do esclarecimento da verdade e a
proteção da informação que é interesse da parte.
Documento ou coisa em
poder de terceiro
Aqui mudará a natureza do incidente. Quando se trata de
terceiro, temos um incidente processual que é visto como uma intercorrência na
relação jurídica processual pendente. Para que se possa formalmente exigir de
terceiro, há a necessidade de se estabelecer uma relação jurídica em que ele
possa exercer a ampla defesa e o contraditório. No caso da parte isso já existe
e já está estabelecido.
Art. 360: “Quando o
documento ou a coisa estiver em poder de terceiro, o juiz mandará citá-lo para
responder no prazo de 10 (dez) dias.”
Art. 361: “Se o
terceiro negar a obrigação de exibir, ou a posse do documento ou da coisa, o
juiz designará audiência especial, tomando-lhe o depoimento, bem como o das
partes e, se necessário, de testemunhas; em seguida proferirá a sentença.” O
terceiro é citado, e a citação é ato processual que estabelece o contraditório
numa nova relação jurídica processual. O documento ou coisa terá valor
probatório para a causa pendente.
O terceiro pode invocar uma das causas de escusa, ou dizer
que o documento não está em seu poder. Neste caso, instaura-se uma instrução,
inclusive com oitiva de testemunhas. Isso tem natureza jurídica de ação. O
legislador não chama o terceiro de réu
porque não há pedido do autor de natureza material, a não ser a própria
exibição, que é de natureza processual.
Art. 362: “Se o
terceiro, sem justo motivo, se recusar a efetuar a exibição, o juiz lhe ordenará
que proceda ao respectivo depósito em cartório ou noutro lugar designado, no
prazo de 5 (cinco) dias, impondo ao requerente que o embolse das despesas que
tiver; se o terceiro descumprir a ordem, o juiz expedirá mandado de apreensão,
requisitando, se necessário, força policial, tudo sem prejuízo da
responsabilidade por crime de desobediência.”
É na sentença que o juiz determinará que o motivo para a não
exibição foi injusto. As despesas, decorrentes dessa exibição, correrão à conta
do interessado.
Note que aqui a solução não é a presunção pois a parte não
tem interesse na não exibição. Não é inadequada a fixação de multa, também,
como forma de repreender o ato de não exibir. O sujeito poderá responder
criminalmente.
Havia uma divergência na jurisprudência sobre a ocorrência
ou não de crime de desobediência em razão de descumprimento de determinação
judicial. 1
Exibição preparatória
Quando ocorre? Claro que antes de iniciado o processo
principal, em que a prova será propriamente produzida. Aqui, então, a exibição
terá natureza cautelar, disciplinada nos arts. 844 e 845 como exibição
cautelar.
Qual a finalidade da exibição antes da instauração do
processo? Ter acesso ao documento que pode permitir a própria formulação do
pedido, ou que possa permitir a fundamentação na petição inicial. Neste caso, a
natureza jurídica será cautelar. Existe também a possibilidade de produção de
outras provas antecipadamente.
Pode-se, por exemplo, requerer a exibição de documento que
normalmente ficaria em sigilo justamente para se saber contra quem ajuizar
determinada ação. Pode ser que um crédito ou débito tenha sido cedido e isso
implicaria acionar pessoa ilegítima.
Prova pericial
O que é? Antes, de dizermos o conceito, vamos ver: qual a finalidade da prova pericial? A prova
testemunhal, como vimos, não é admissível quando o fato já estiver provado por
documento, quando houver presunção, porque é uma prova mais dispendiosa,
inclusive do ponto de vista processual. A prova pericial é dispendiosa até
financeiramente, pois o perito tem que ser nomeado, as partes podem indicar
assistência técnica e os honorários periciais serão desembolsados pelas partes.
A perícia tem que ser realizada quando o fato não estiver provado por outro
meio de prova que não seja suficiente e quando depender de conhecimento técnico
especializado. Quem terá que ter conhecimento do fato ao final da fase de
conhecimento é o juiz, mas o entendimento pode decorrer de um conhecimento de
contabilidade, medicina, engenharia, agronomia, psicologia, ou qualquer área. O
que temos como solução? A realização da prova pericial, que interpretará a
prova que vier de documento, coisa, pessoas, e então suprir a falta de
conhecimento técnico especializado. Os assistentes técnicos têm a mesma
responsabilidade que têm as partes.
Art. 420: “A prova
pericial consiste em exame, vistoria ou avaliação.
Parágrafo único. O juiz indeferirá a perícia quando:
I – a prova do fato não depender do
conhecimento especial de técnico;
II – for desnecessária em vista de
outras provas produzidas;
III – a verificação for impraticável.”
O caput contém as espécies de prova pericial: exame,
vistoria e avaliação.
Exame: em geral é para coisas móveis ou pessoas.
Vistoria: imóveis, em regra, ou algo que não permita
deslocamento.
Avaliação: destinada a verificar ou determinar valores, de
modo geral.
Não é taxativa, mas meramente exemplificativa essa pequena
lista. Em geral as provas periciais se enquadram nessas espécies.
No tocante ao cabimento,
vamos por exclusão: se o fato puder ser provado por confissão ou depoimento
pessoal da parte, nada mais é preciso. Senão, por documento. Testemunhas são o
próximo recurso usado caso as anteriores falhem, desde que não seja necessário
o conhecimento técnico.
Perícia ocorre muito em acidentes de trânsito. O órgão que
faz a perícia no local se desloca, determina onde havia placa, qual era a via
preferencial, e, por via de regra, aquilo dispensa a realização de perícia. Mas
aquilo não é prova pericial para o processo, já que está é realizada no
contraditório. Mas, pela idoneidade do órgão que a realizou, o juiz poderá
dispensar a perícia formal, até porque meses depois a perícia não seria
possível mesmo, especialmente em Brasília no momento atual, com tantas obras em
andamento.
Nomeação do perito
É da confiança do juiz. O perito tem que ter formação
técnica, conhecimento especializado e, em regra, ter a licença de acordo com a regulamentação
das profissões, como engenharia, medicina, contabilidade, em que temos
atribuições legais dos profissionais regularmente inscritos e habilitados para
essas áreas. O médico, por exemplo, recebe a habilitação acadêmica e a
inscrição no CRM. O engenheiro, além do ensino superior, precisa ter inscrição no
CREA, e assim por diante. O que acontecerá? Essa limitação legal passa a ser
requisito da nomeação. No universo dos peritos o juiz já restringe por quem
tiver a habilitação.
Também vemos, hoje em dia, cursos de especialização para a
realização de perícia. O sujeito pode ter curso de engenharia mecânica mas não
ter aptidão para aplicar o conhecimento abstrato à situação concreta da
perícia. A medicina do trabalho, por exemplo, existe não apenas para conhecer e
agir de forma preventiva, mas tem peculiaridades: como saber se alguém quer
simular um problema psicológico? A não ser alguém que conheça a psique humana e
tenha o conhecimento para investigar,
não haverá como fazer essa perícia.
Procedimento: Art.
421: “O juiz nomeará o perito, fixando de
imediato o prazo para a entrega do laudo.
§ 1º
Incumbe às partes, dentro em 5 (cinco) dias, contados da intimação do
despacho de nomeação do perito:
I – indicar o assistente técnico;
II – apresentar quesitos.
§ 2º
Quando a natureza do fato o permitir, a perícia poderá consistir apenas
na inquirição pelo juiz do perito e dos assistentes, por ocasião da audiência
de instrução e julgamento a respeito das coisas que houverem informalmente
examinado ou avaliado.”
O perito está obrigado a agir com imparcialidade, por isso
está sujeito às arguições de suspeição e impedimento. Já os assistentes não, porque
indicados pela parte e de confiança dela. Se uma empresa tem em seu quadro um
profissional qualificado, ela poderá indicá-lo como assistente. Tudo que é
exigido é que ele tenha a habilitação. Isso porque qualquer divergência que for
suscitada terá que ter um respaldo técnico.
Haverá perguntas que deverão ser respondidas pelo perito. Art.
426: “Compete ao juiz:
I – indeferir quesitos impertinentes;
II – formular os que entender
necessários ao esclarecimento da causa.”
Escusa e recusa
O perito poderá pedir a dispensa do encargo por diversas
razões. Por exemplo: ele, antes, emitiu parecer a uma das partes; foi
consultado por ela. Ele não poderá mais funcionar como perito. Neste caso ele
poderá pedir para ser dispensado. Mas ele poderá ser indicado como assistente
técnico da parte, pois o perito tem que agir com neutralidade, enquanto o
assistente não.
O juiz nomeará um novo perito antes que o cogitado preste a aceitação.
É nesse momento que entra a parte que o perito gosta: indicar seus honorários.
Isso implica aceitação. A parte deverá depositá-lo em juízo. A remuneração do
perito ficará condicionada à apresentação do laudo.
Substituição
Art. 424: “O perito
pode ser substituído quando:
I – carecer de conhecimento técnico ou
científico;
II – sem motivo legítimo, deixar de
cumprir o encargo no prazo que lhe foi assinado.
Parágrafo único. No caso previsto no inciso II, o juiz
comunicará a ocorrência à corporação profissional respectiva, podendo, ainda,
impor multa ao perito, fixada tendo em vista o valor da causa e o possível
prejuízo decorrente do atraso no processo.”
Quando ele demonstrar falta de conhecimento suficiente, ou
quando não apresentar o laudo no prazo que foi fixado, ele poderá ser
substituído. Nessa segunda hipótese, o parágrafo único do artigo prevê a
comunicação da ocorrência ao conselho regional, à corporação de fiscalização da
profissão, pois isso caracteriza infração do dever profissional uma vez que
aceitou o encargo.
Formulação de
quesitos suplementares
O juiz nomeia o perito, e a parte intimada da nomeação
poderá formular quesitos. Mas, no curso da perícia, poderão surgir aspectos
novos. O art. 425 prevê essa possibilidade: “Poderão as partes apresentar, durante a diligência, quesitos
suplementares. Da juntada dos quesitos aos autos dará o escrivão ciência à
parte contrária.”
Atividade do juiz
Primeiramente deliberar sobre a realização da prova
pericial, em seguida nomear o perito e fixar os quesitos.
Perícia por carta
Está no art. 428: “Quando
a prova tiver de realizar-se por carta, poderá proceder-se à nomeação de perito
e indicação de assistentes técnicos no juízo, ao qual se requisitar a perícia.”
O artigo fala sobre a feitura de exames periciais fora da comarca. Então, para
não gerar um ônus adicional com o deslocamento, que seria excessivo para a
parte, expede-se a carta, o juiz deprecado nomeará um perito de sua confiança.
O juiz do processo já fixou os quesitos.
Todos os documentos deverão
acompanhar a carta. É um requisito da própria carta, que estudamos no semestre
passado.
1 – Não sei se está pacificada
essa discussão, hoje.