Direito Processual Civil

quinta-feira, 18 de março de 2010

Ônus da prova


Introdução

Começamos, na última aula, a falar sobre provas. Vimos o conceito, finalidade, objeto e hoje vamos dar sequência falando sobre o ônus da prova.

O último tópico da aula passada foi o objeto da prova, e vimos que, em regra, tratam-se dos fatos controvertidos relevantes à lide mas que, excepcionalmente, pode ser o Direito, sendo essa hipótese restrita às situações em que a parte venha a alegar direito consuetudinário, estrangeiro, estadual ou municipal. O entendimento jurisprudencial restringe essa possibilidade ao direito que é alegado e não tem a vigência no território do juiz daquela comarca. Então, fora essas situações, podemos dizer, como regra, o objeto da prova são os fatos relevantes.

Com relação ao ônus da prova, antes de falar da regra geral constante no Código, vale lembrar que a prova no Processo Civil não é um requisito de validade. O que é imprescindível é a garantia da oportunidade das partes, bem como a defesa. Então, se a prova não é um requisito de validade, por outro lado as partes têm o ônus, e esse ônus é reforçado na medida em que a oportunidade é uma só. Veremos que a nossa legislação não admite a rediscussão da causa. Coisa julgada é exatamente isso, uma causa que já tenha sido decidida. Se não cabe mais recurso, a parte não poderá mais discutir. É no processo instaurado que a parte poderá ter a oportunidade.


Se a parte alega e deixa de provar, ela pode ajuizar nova ação no futuro? No Processo Penal existe essa possibilidade. Se o réu for absolvido por insuficiência de provas, uma outra denúncia pode ser oferecida desde que fundada em novas provas. E no Processo Civil, é possível isso? Não, não pode, principalmente porque vigora no Processo Civil o princípio da verdade formal. O juiz se baseia na prova dos autos, e o julgamento de mérito se baseia nele. Isso está previsto, e era ônus da parte que perdera a oportunidade provar aquele fato. O juiz proferirá julgamento de mérito que impedirá o ajuizamento de uma nova. E mais, esse ônus deverá ser exercido com observância do momento oportuno. Temos um regramento no qual se insere a preclusão e essa disciplina é compatível com o princípio do devido processo legal. É nesse contexto que precisamos entender o ônus da prova e sua importância para o Processo Civil. Então, as partes têm uma oportunidade; instaurada a relação jurídica processual válida naquele processo, as partes terão que deduzir todas suas alegações e produzir todas as provas. É importante que cada parte exerça o papel que lhe incumbir, até porque se formos admitir que a parte possa sonegar uma prova que seja relevante, isso configuraria uma violação ao princípio da verdade processual. Temos que entender que o princípio é simplesmente no sentido de forçar as partes a não produzir provas em seu desfavor. Por isso temos presunções. No Processo Penal, por exemplo, se a parte é intimada a prestar depoimento pessoal sobre determinado fato, não comparecendo, ou não falando nada, o tratamento será diferente do Processo Civil; aqui, aquela questão é tida como confessada. Em outras palavras, no Processo Civil há presunção da veracidade do fato.

Mas temos que fazer uma distinção porque a parte, ao produzir provas, o fará com duas finalidades. Uma delas desincumbir-se de ônus de fato que ela tenha alegado, ou produzir provas com a finalidade de se defender, ou seja, de afastar, repelir a alegação da parte contrária. Isso é faculdade. Ela terá essa liberdade, neste caso. Então, quando falamos de defesa de mérito, vimos a possibilidade de a defesa de mérito ser direta ou indireta. Se, por exemplo, o autor afirma um fato, qual seja, “o réu foi o causador de um dano, produzido por culpa”, o réu, ao se defender dizendo que o dano não ocorreu ou que não foi o causador, está simplesmente rebatendo a alegação do autor. Ele não está trazendo um novo fato, como dizer “o autor também agiu com culpa, e também me causou dano”, ou então, por exemplo, na ação de cobrança, quando o réu alega pagamento, o que ele está fazendo? Ele está se defendendo, mas trazendo um fato novo à discussão. A repercussão que isso terá é que quem traz novos fatos terá o ônus de prová-los. Se o autor afirma fato constitutivo de seu direito, se o réu somente impugna, tornando-o controvertido, a prova caberá ao autor, no que diz respeito à iniciativa de sua produção. Em se tratando de um fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito do autor, o ônus será do réu. Exemplo: culpa concorrente. Fato extintivo: pagamento. Se o réu simplesmente impugna o fato, o ônus da prova é do autor. Se o réu alega pagamento, não caberá ao autor provar que o pagamento não aconteceu.

Outro exemplo: o réu não alega fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor, mas perguntamos: o réu pode produzir provas no sentido de contrapor as alegações do autor? sim, isso é uma questão de ampla defesa. Então qual a diferença entre um e outro? É que a defesa é facultativa. Quanto ao ônus, também é uma liberdade, mas a consequência de não produzir é da própria parte que deixa de fazê-lo. No que diz respeito à produção de provas, se o réu quer rebater a alegação do autor, ele terá o direito de produzi-la.

 

Regra geral do ônus da prova

Art. 332: “Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.

O art. 333 traz a regra geral do ônus da prova: “O ônus da prova incumbe:

    I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

    II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

    Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:

    I – recair sobre direito indisponível da parte;

    II – tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

Note no artigo acima o ônus quanto a fatos constitutivos vs. fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor. Nas providências preliminares, se o réu alega um desses fatos, o juiz terá que garantir ao autor a oportunidade de se defender, facultando a ele a produção de prova documental. Por que fica facultado, por que o Código prevê isso? Veremos que a oportunidade de produzir provas documentais é com a petição inicial. Então, ele já teve a oportunidade dele de produzir prova documental. Isso posto, quando o réu alega, surge para o autor uma nova oportunidade, não como ônus do fato constitutivo de seu direito, mas no âmbito da ampla defesa, para rebater a alegação do réu. o autor, na inicial, não tinha conhecimento de que o réu alegaria aquilo.

E as outras provas? Claro que poderão ser produzidas, mas na fase probatória, que ainda está por vir. Só a da prova documental é que teria passado, em tese, a oportunidade.

Então temos, como regra geral, essa distribuição do art. 333.

Mas há a inversão, ou seja, pode ser transferido para o réu o ônus de provar a inocorrência do fato constitutivo do direito do autor? Pode. Temos a possibilidade decorrente da lei e também da vontade das partes, isto é, por disposição contratual, por exemplo.

 

Inversão legal do ônus da prova

Há alguns dispositivos em que se prevê a inversão do ônus da prova. Há na legislação ambiental e na legislação de proteção do consumidor. Um exemplo no que diz respeito à proteção do meio-ambiente: temos um rio e uma indústria instalada em área próxima ao rio, indústria essa que produz, em seu processo de fabricação, determinado resíduo. Num determinado momento, os peixes aparecem todos mortos e, numa perícia para saber o que aconteceu, viu-se que a causa foi o tal resíduo produzido pela indústria. Se se impusesse ao autor que foi por culpa da indústria, isso seria muito difícil. Por quê? Porque ter-se-ia que montar uma vigilância sobre todas as indústrias e empreendimentos que possam causar impacto ambiental. Então o Ministério Público, verificando o dano, passa a ter que provar apenas o dano e ficará para a indústria provar que não foi ela a responsável por aquele dano. Num caso pontual, constitui exceção à regra, mas demonstra que pode ser invertido o ônus.

E também a inversão convencional, por ato de vontade das partes. Um contrato, por exemplo. Mas aqui o Código estabelece limites para a validade jurídica dessa inversão convencional. Parágrafo único do art. 333, por exemplo, diz que é nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando: I – recair sobre direito indisponível da parte. Significa que, se houver uma convenção invertendo esse ônus no que diz respeito a direito indisponível, esta será nula. Doutrinadores chamam de nulidade de de pleno direito. É simplesmente reconhecida pelo juiz sem uma provocação específica com esse fim, ou seja, alguém propõe ação para declarar a nulidade da causa. E II – tornar excessivamente difícil à parte o exercício do direito. Assim, se o direito ficar inviável de ser exercido, neste caso também poderá ser afastado o ônus convencional afim de que se prevaleça a regra geral.

Temos que analisar o ônus do ponto de vista da iniciativa.

Exibição de documento ou coisa: o juiz pode determinar à parte contrária que exiba o documento ou coisa. E se o documento estiver em poder da outra parte? Ela será intimada a exibir esse documento. Isso constitui inversão do ônus da prova? Não. Mas, deixando ele de apresentar, leva-nos a dizer que ninguém pode ser forçado a produzir provas em seu desfavor. Mas no Processo Civil, como vige a verdade formal, tal fato passa a ser tido como verdadeiro. Nem precisará de polícia na casa de ninguém nem mandado de busca e apreensão. A verdade formal é compatível com as presunções.

 

Atividade do juiz

No Processo Civil, o juiz não ficará exclusivamente assistindo às manifestação das partes, especialmente no Processo Civil moderno. Há incapazes, hipossuficientes e outros que, quando em litígio, precisarão de um posicionamento do juiz. A atuação, em relação a direitos difusos e coletivos, muitas vezes terá que ser mais ativa.

O juiz não poderá infringir o tratamento isonômico. Se ele atuar de um modo que desequilibra as partes, chegamos à conclusão de que ele está ultrapassando de seus limites. A titularidade do direito relacionado ao meio-ambiente não é só do Ministério Público ou de secretarias do meio-ambiente. É de todos, até das gerações futuras. O juiz, portanto, não pode ficar de braços cruzados e deixar que somente determinado promotor tenha a titularidade da ação. Em geral, o juiz tem que atuar nas situações em que, se se mantivesse inerte, um desequilíbrio seria gerado.

Além dessa deliberação sobre as provas, vimos na aula passada sobre saneamento, e vimos o art. 130: “Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.” Então aqui está previsto que ele pode determinar de ofício ou a requerimento da parte, assumindo uma postura ativa no sentido de interferir na atividade das partes.

Por que essa advertência expressa com relação à possibilidade de provas inúteis ou com fins protelatórios? Exatamente porque a parte que tenha um eventual interesse na demora do processo poderá se utilizar do requerimento de provas para alcançar esse objetivo, justamente porque a produção de provas é o que determina a demora do processo. Ela poderá, usando desse artifício, requerer a produção de provas a outro juízo, ouvir testemunhas do interior de outro estado (“chincana” processual”); portanto, sem uma disciplina mais rígida com relação a isso, ou seja, se só o fato de se indeferir a prova caracterizasse cerceamento de defesa, os processos poderiam nunca ter solução. Por isso que há a previsão do indeferimento de provas inúteis ou meramente protelatórias. O juiz poderá indeferir essas e mais outras, de ofício. Outra coisa é que o juiz pode indeferir o requerimento de uma parte para a produção de prova testemunhal, justificando o magistrado dizendo que entende que aquele fato teria que ser provado por meio de uma perícia, se for um fato eminentemente técnico. Assim, ele determina de ofício.

Assim, o juiz, ao indeferir ou deferir de ofício a produção de uma prova, atentará para a natureza dos direitos em disputa, as condições das partes, e, se se trata de direito patrimonial, ele poderá fazê-lo, desde que a parte tenha tido a iniciativa de requerer uma prova inadequada. Neste caso, o juiz determinará uma prova de ofício mas em substituição àquela requerida pela parte. Assim, o (in)deferimento de ofício do pedido de produção de provas terá uma natureza mais subsidiária. O que aconteceria se fosse não em caráter subsidiário, mas se fosse regra a produção de provas de ofício? Afastamento do juiz natural e da iniciativa das partes. O Processo Civil é regido, entre outras coisas, pelo princípio dispositivo.

Temos que identificar quando o juiz tem possibilidade de atuar mais ativamente, como no caso em que incapazes estão envolvidos, ou quando há uma parte que tenha sido citada por edital e não contestou e foi nomeado um curador especial para ela. São situações peculiares em que o juiz passa a ter um papel mais ativo, mesmo se tratando de direito patrimonial. Mas, em regra, a atuação ativa do juiz deve ser subsidiária, buscando apenas suprir a necessidade das partes, quando elas têm o direito mas não requereram a produção da prova adequada, ou o juiz incidirá num descumprimento de dever.

 

Princípio da comunhão da prova

Segundo ele, a prova, uma vez produzida, se desvincula do interesse da parte que a produziu. Ela passa a ser prova do processo. Note a relação com o que está no art. 130 e no art. 131. “O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento.

E também o art. 125, que estudamos já: “O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, competindo-lhe:

    I – assegurar às partes igualdade de tratamento;

    II – velar pela rápida solução do litígio;

    III – prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da Justiça;

    IV – tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes.

No procedimento comum, no art. 319, que trata da revelia, está dito simplesmente o seguinte: “Se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor.” Já na norma do procedimento sumário, que tem uma redação mais recente, o legislador foi mais cauteloso ao falar sobre a revelia. Veja o § 2º do art. 277: “Deixando injustificadamente o réu de comparecer à audiência, reputar-se-ão verdadeiros os fatos alegados na petição inicial (art. 319), salvo se o contrário resultar da prova dos autos, proferindo o juiz, desde logo, a sentença.” Note a ressalva. Como é que podemos falar em “salvo se o contrário resultar da prova dos autos” se o réu não compareceu para constestar? Assim, a única prova dos autos será a prova produzida pelo autor. O juiz pode extrair da prova produzida pelo autor uma convicção diferente daquela presunção resultante da revelia, e ela prevalece sobre a presunção porque é a verdade. O juiz pode assim se comportar porque a prova é do processo. Daí o juiz tem a liberdade de determinar provas de ofício, trazendo-as para o processo, e não para uma ou outra parte. Isso que o juiz terá que observar para que sua atuação não seja tida como quebra de isonomia.

A prova dos autos pode permitir uma conclusão diferente daquela resultante da presunção de veracidade da revelia. Isso decorre do princípio da comunhão da prova. A prova produzida passa a ser do processo.

O que temos que entender é que a parte não pode ser forçada a produzir provas contra ela própria. Mas, quando a prova do Processo Civil puder repercutir na esfera penal, aí nem haverá presunção: isso afastará a confissão.

Na prova documental, não se tem um controle prévio. Um documento que surja no curso do processo (que a parte toma ciência em momento posterior ao momento da protocolização da petição inicial, caso seja o autor, ou da contestação, caso seja o réu) ficará impedido de ser apresentado? Não. Veremos as exceções para isso. O juiz terá controle maior dessas exceções do que na regra geral. Mas, no caso da prova testemunhal, do depoimento pessoal, ou da prova pericial, aquela oportunidade do § 2º do art. 331 mostra o caso em que o juiz tem controle da produção da prova, no que diz respeito ao deferimento ou indeferimento, e depois conduzir a própria produção da prova, ou seja, quem ouvirá a testemunha? O juiz. Quem irá deliberar sobre os quesitos que deverão ser respondidos? O juiz.

Mas as outras provas estão sujeitas ao controle prévio do juiz. A finalidade da prova é formar seu convencimento. Por isso o juiz tem que estar sempre em contato direto com a prova.

 

Sistemas de avaliação da prova

Ao longo da história, foram surgindo sistemas de avaliação, e esses três, pela influência que têm no sistema adotado atualmente em nosso ordenamento jurídico, são os mais importantes:

·         Da livre apreciação (ou convicção íntima)

·         Da prova legal

·         Da persuasão racional

No sistema da livre apreciação, precisamos entender o seguinte: surgiu em que momento? O ato de julgar era inerente ao soberano e exercido com total irresponsabilidade, já que não respondia a ninguém. Como os ministros do Supremo, por exemplo: eles podem decidir sobre casos em que estariam impedidos, como questões que envolvem toda a magistratura.

Depois foram constituídos os autos, mas o convencimento não vinha necessariamente deles, e o juiz não precisava justificar sua decisão.

Hoje o júri atua aplicando o sistema da livre apreciação, e não tem que se adstringir à prova dos autos nem fundamentar seu convencimento.

O sistema da prova legal vem como reação ao exagero que poderia muitas vezes se converter em arbitrariedade. Historicamente, isso surge depois da Revolução Francesa, em que a Assembleia estabeleceu que o juiz não decidirá de acordo com o seu bel prazer. Semelhante às fórmulas romanas.

Sistema da persuasão racional: o juiz tem liberdade, mas com duas limitações: ele pode se basear somente em provas dos autos, ou seja, ele terá liberdade na apreciação das provas dos autos, mas não pode conhecer de fatos estranhos, salvo os notórios, e terá que dar as razões de seu convencimento. Essa é uma limitação ao sistema da livre apreciação. Este é o sistema, como regra geral, adotado por nossa legislação. O que vimos há pouco, no art. 131, é o sistema da persuasão: o juiz tem liberdade na apreciação das provas, desde que sejam as provas dos autos, e terá que fundamentar seu convencimento. Art. 131: “O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento.

O que vemos hoje em nossa legislação é o sistema da persuasão racional, em que o juiz fica limitado à prova dos autos, e tem que motivar sua decisão.

Temos alguns exemplos de limitação legal da prova. Art. 401, por exemplo: “A prova exclusivamente testemunhal só se admite nos contratos cujo valor não exceda o décuplo do maior salário mínimo vigente no país, ao tempo em que foram celebrados.” A lei estabeleceu que, neste caso, deve haver o que se chama de início de prova escrita. O que o legislador quis foi forçar uma formalidade, que pode inclusive ser preventiva de conflitos. Se um contrato de valor maior tiver registro escrito, o conflito deverá ser reduzido.

Outro exemplo é o do art. 366: “Quando a lei exigir, como da substância do ato, o instrumento público, nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta.” Significa que o juiz não pode suprir a falta do instrumento público, sob pena de nulidade do ato.

Para finalizar, vamos ver a...

 

Prova requisitada a outro juízo

Em regra, a instrução processual é feita pelo próprio juiz do processo. Mas, como estudamos no semestre passado, a prova pode ser produzida em outro local, neste caso, será por meio de carta. A questão toda está em saber se a requisição de uma prova determina a suspensão do processo sempre ou não. A resposta é: nem sempre determina. Art. 338: “A carta precatória e a carta rogatória suspenderão o processo, no caso previsto na alínea b do inciso IV do art. 265 desta Lei, quando, tendo sido requeridas antes da decisão de saneamento, a prova nelas solicitada apresentar-se imprescindível.
O que temos? Em que casos que é possível a produção de prova requisitada a outro juízo? Quando ela se mostrar imprescindível. E qual o requisito? Que tenha sido requerida antes da decisão de saneamento. Isso significa que somente se o juiz considerar aquela prova indispensável que poderá ela ser deferida? Não pode ser assim.

Art. 265, § 5º: “Nos casos enumerados nas letras a, b e c do nº IV, o período de suspensão nunca poderá exceder 1 (um) ano. Findo este prazo, o juiz mandará prosseguir no processo.

Esta suspensão, como tem por finalidade evitar o julgamento, não podemos evitar a produção de outras provas que sejam independentes. O julgamento é que não pode ser realizado.