Hoje vamos falar sobre execução da
obrigação de fazer ou não
fazer fundada em sentença. Está tudo praticamente no art. 461.
Quando começamos a falar sobre o
cumprimento da sentença,
vimos no art. 475-A que já determina que a incidência das normas
daquele
capítulo ficaria restrita ao cumprimento da sentença de pagar quantia
certa. E
já remete ao art. 461 e art. 461-A o cumprimento da obrigação de fazer
ou não
fazer fundada em sentença.
O procedimento cujo estudo concluímos
na aula passada se
restringe à execução da sentença que condena o réu a pagar quantia
certa. Essa
é a finalidade daquele capítulo. Por que àquele capítulo não seriam
aplicadas
outras obrigações? Pela própria natureza delas. Pagar quantia certa é
pagar em
moeda corrente determinado valor. A forma de obter a satisfação dessa
obrigação
sofre pouquíssimas variações. Temos a possibilidade de bloqueio, ou
penhora e
expropriação do bem. Não há muitas alternativas. Por isso que o
legislador,
neste aspecto, estabeleceu o procedimento bem detalhado. No caso da
execução da
sentença de pagar quantia certa, o juiz coloca o procedimento no
“piloto
automático” mesmo. O procedimento fica no cartório e só vem para o juiz
quando
houver complicações.
A execução que veremos hoje não será
tão automática, pois o
procedimento terá que se adaptar às ocorrências de cada caso. Está tudo
num
único artigo, o 461 e seus parágrafos.
Enquanto a execução da obrigação por
quantia certa, além de
ter aqueles dispositivos dos artigos 475-[A-R], há todo um regramento
subsidiário de execução de título executivo extrajudicial que
representa uma
obrigação de pagar quantia certa. É um detalhamento minucioso. Por que
essa
diferença? Porque a obrigação de fazer e não fazer abre um leque para
uma
infinidade de possibilidades. Pode ser a construção de uma rodovia, um
armário,
uma obra de arte, a participar de um show para o qual foi contratado,
enfim,
muitas possibilidades. Por isso o legislador não tem como cercar todas
as
possibilidades. Daí o juiz ganhará uma parcela de discricionariedade
muito
maior, exatamente para ele escolher, no caso concreto, qual é a medida
mais
adequada, coisa que, no procedimento da execução de obrigações
consistentes em
pagar coisa certa, as coisas ficam restritas. Lá, ao receber a
impugnação, o
juiz poderá atribuir a ela efeito suspensivo. Não com base na
discricionariedade, mas com os parâmetros que o legislador estabeleceu.
Ele só
verá se se aplicam ao caso concreto, e, se for o caso, atribuirá o
efeito
suspensivo.
Mesmo onde há uma margem de decisão
do juiz, os parâmetros
estão bem delineados. Aqui na obrigação de fazer teremos um
procedimento mais
aberto, e o domínio dos princípios processuais acabará sendo mais
importante.
Não há norma específica, e não teremos como analisar se aquela medida
adotada
no caso concreto está de acordo com os princípios. A busca da
efetividade da
execução foi o que orientou toda essa reforma de 2005, já que o
processo estava
sendo usado como forma de protelar a satisfação das obrigações,
inclusive
estimulando a inadimplência.
Por outro lado, tudo isso tem que
ocorrer sem onerar
excessivamente o
devedor, indo além do que pede
o credor. A opção pela forma menos onerosa tem que ser a certa. Por
outro lado,
veremos a fixação de multas. A multa não pode servir para enriquecer o
credor;
ela não tem essa finalidade. É o princípio geral do Direito de que diz
que ninguém
pode enriquecer sem causa. Não há um limite específico definido na lei,
mas há
limites dentro do sistema que terá que ser seguido. Não é liberdade
absoluta, é
discricionariedade, que é liberdade dentro de um parâmetro mais ou
menos amplo,
porém delimitado.
Essa alteração do Código, no art.
461, prevendo que a
execução se dá dessa forma, ocorreu muito antes da mudança com relação
ao
cumprimento de sentença. Foi a primeira experiência no Código em que a
obrigação de fazer também se dava por ação de execução. Então, essa
mudança
ficou restrita, num primeiro momento, a obrigações de fazer ou não
fazer,
depois a entrega de coisa, e depois à obrigação consistente em
pagamento de
quantias.
Veremos aqui, então, um procedimento
muito simples quanto à
tipificação, justamente por causa da natureza da obrigação. Quando o
legislador
fala das medidas, ele não esgota as possibilidades, exatamente para não
retirar
do juiz uma determinada medida que seria adequada.
Antes de vermos o procedimento, no caput do art. 461 temos: “Na
ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não
fazer, o
juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o
pedido,
determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente
ao do
adimplemento. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 1994) [...]”
é tutela
específica. Curiosidade: note que essa norma foi inserida por um dos
três
grandes diplomas alteradores do CPC, a Lei 8952/94. Outras foram a Lei
10444/02,
a própria 11232/05 e a 11.382/06, sem contar com a própria 5925, do
mesmo ano em
que o CPC entrou em vigor, que alterou pelo menos duzentas unidades
normativas
do Código.
Poderíamos, baseados em
classificações de alguns
doutrinadores, agrupar as tutelas pela sua natureza em mandamental,
ressarcitória
e específica. É desta última que o
artigo fala.
A tutela mandamental consiste numa
ordem dada ao réu, ao
sujeito passivo da relação processual. Isso fica totalmente evidente no
mandado
de segurança, que prevê a prisão da autoridade pelo descumprimento da
ordem.
Aqui não temos possibilidade que não seja o cumprimento da ordem.
Trata-se,
portanto, de um mandamento. Não há alternativa. O réu não pode optar
por deixar
de fazer e pagar uma multa. Ordem é ordem mesmo.
Pesquisem julgados sobre mandado de
segurança. Vocês verão “ordem
concedida”, ou “ordem denegada”. Exatamente porque mandado é ordem, e o
que se
pede com essa ação é exatamente que seja expedida uma ordem.
Outro caso é a reintegração de posse.
Se não desocupada a
propriedade, a ordem será cumprida coercitivamente.
Temos também a reparação; quando o
dano se consuma, e não é
mais possível garantir o direito material, tal qual existia para seu
titular,
há sua substituição por pecúnia, dinheiro, ou outro bem. Mas não é o
mesmo. E
aqui temos o ressarcimento, daí tutela ressarcitória.
Até um tempo atrás, tínhamos uma
lógica que guiava o sistema
processual civil que resultava do pensamento de forte influência
liberal, forte
no século XIX e início do século XX, mudando só depois da segunda
guerra
mundial. Mas a ideia de que o Estado não deveria intervir nas relações
entre
particulares, mesmo se fosse para impedir uma lesão. Haveria
indenização, mas
isso significaria que todos os bens podem ser substituídos por pecúnia.
Mas há
agora outros direitos que não podem ser dispostos dessa forma. Os bens
de
terceira e quarta geração precisam ser tutelados como eles são, pois
não têm
como ser substituídos. Um exemplo bem fácil de ilustrar é o
meio-ambiente, o
direito ao meio-ambiente ecologicamente equilibrado. A Constituição
coloca como
titulares não só todos nós, que estamos hoje vivos, mas também as
gerações
futuras. Isso gera uma série de necessidades de cautela, pois o que
acontece é
que, se formos analisar que há em determinado lugar numa região uma
plantinha
única, porém inútil, esse juízo de valor só poderá, na melhor das
hipóteses,
ser emitido com base nos conhecimentos que temos hoje. Daqui a 10 anos,
pesquisas podem descobrir que aquela espécie de planta tem um princípio
ativo
que é a cura de determinadas doenças. Como saberíamos se não fosse por
essa proteção,
que não pode ser substituída por pecúnia?
Isso posto, pensem agora na reparação
com dinheiro em
virtude de ato ilícito consistente em destruição dessa plantinha. Não
satisfaria. Precisamos ter formas de tutela que impeçam a ocorrência da
lesão
ao bem, e não o “ressarcimento”. No campo do direito privado, em caso
de
patentes, uso de marcas, se não for impedido, o dano, uma vez consumado
será difícil
de ser reparado, até pela dificuldade de reparação.
Não temos censura, mas isso não
impede que o Ministério
Público, na defesa dos interesses da coletividade, peça, em juízo, uma
tutela
específica que impeça a consumação dessa lesão a um direito da
coletividade. Aí
temos uma questão que tem sido muito recorrente em nossa sociedade, que
é o
conflito entre princípios que têm sede constitucional, como a liberdade
de
pensamento e de imprensa. E o direito à honra? Pode ser que a
divulgação de uma
matéria controvertida, íntima de alguém, pessoal e desnecessária para o
saber
alheio seja objeto de “censura”, pois, uma vez divulgada, a reparação
pode ser
tão difícil que dinheiro não pagaria de maneira satisfatória. Com
frequência há
essa discussão, e a imprensa é muito coesa no sentido de questionar
essas
decisões. Mas quando aquilo corresponde a um fato verdadeiro que
realmente há
um prejuízo mas trata-se da divulgação da verdade, claro que não poderá
ser
censurado.
Mas se for algo inverídico e
configura lesão honra a alguém,
é ilusão pensar que uma indenização irá reparar. A indenização não é
mais a
solução para todos os males. Houve um caso em que a hierarquia dos
valores iria
determinar muito isso. Essa ideia decorre do fato de se colocar a
liberdade no
patamar mais elevado, até mais do que honra e a própria vida. Não pode,
entretanto, a liberdade interferir no que outros fazem. E do outro
lado, como
impedir o dano? É uma visão que, para a época, poderia resolver bem os
problemas. Direitos que antes não eram reconhecidos surgiram, e o
processo terá
que seguir isso.
Daí vem a tutela específica, que é
garantir o direito
material intacto, e não ficar inerte, esperar que seja destruído e dar
algo em
seu lugar.
Temos aqui a possibilidade disso
acontecer basicamente de
duas formas: uma, impedindo, daí alguns autores dizerem que a tutela é inibitória, ou, naqueles casos em que o
dano esteja se estendendo, procedendo-se à sua retirada, então seria
por meio
da “retirada do ilícito”. Teríamos, aqui, a remoção do ilícito como uma
das
formas de tutela específica. Alguém está construindo na
beira do
lago onde não se podem construir edificações mais altas do que uma
certa altura.
Temos a possibilidade de impedir a construção antes de ela se iniciar
ou, se
iniciada, paralisar e destruir.
Sempre que for possível impedir que
se concretize o ilícito,
que é pernicioso, deve-se impedir, desde que tenhamos um ilícito
evidente. Exemplo
é a tutela concedida contra uma indústria poluidora que está em início
de
atividades e descobre-se que ela está prestes a causar dano ambiental.
Não se
pode deixar que o dano se concretize para que só então ele seja reparado. Como fazer
isso?
diante do caso concreto, com aplicação de multa, até interdição ou
fechamento
da fábrica. Vai depender do que o juiz entender como medida mais
efetiva e que,
ao mesmo tempo, não seja injusto contra a empresa.
Se possível, o juiz deve tentar dar
ao credor o direito
íntegro, pois há um direito a essa tutela. Em geral, em casos em que há
urgência, se aguardar a sentença o dano já se consumou. ¹
Temos a tutela específica com essa
finalidade.
O próprio caput
do
art. 461 diz que também determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao
adimplemento.
Isso não é a mesma coisa. Significa que a tutela especifica é o direito
material íntegro, enquanto o resultado prático equivalente é o que mais
se
aproxima. Exemplo: a indústria produz um determinado resíduo que,
despejado nas
águas do rio, irá causar poluição, temos a possibilidade de paralisar a
obra. Essa
é a tutela específica. Pois bem. O que mais se aproximará disso? A
colocação de
barreiras que impeçam o escoamento de resíduos para o rio.
Alguém contrata uma construtora para
fazer uma obra, mas
esta mudou de ramo, e nem há mais essa atividade na empresa. O que mais
se
aproxima é fazer por outra construtora às expensas daquela que deixou
de atuar
tendo se comprometido antes.
O resultado prático equivalente é uma
forma de assegurar a
tutela específica. Mas não integralmente como a tutela específica
propriamente
dita, ou seja, quando contratamos com uma determinada construtora e, no
final,
ela mesma fez, o direito do contrato foi garantido integralmente.
Quando foi outra
que fez, o resultado não é o mesmo do desejado pelo credor da prestação
(a
entrega da construção), mas o resultado prático foi quase equivalente.
O resultado prático equivalente passa
a ser uma alternativa
quando a entrega do bem não mais é possível.
Escolha da
medida
destinada a garantir a efetividade da tutela
Cabe ao juiz. Temos aqui a
possibilidade de o juiz fixar
multa, interditar estabelecimentos, e essa medida será escolhida diante
do caso
concreto e dentro daquilo que ele identifica como mais eficaz,
atendendo sempre
àquelas balizas do princípio da menor onerosidade do devedor, da
vedação de enriquecimento
sem causa do credor, duração razoável do processo...
Conversão em
perdas e
danos
Em algumas situações, torna-se
impossível a tutela
específica. Ou, em outras, pela dificuldade que tenha a sentença
originária de
garantir a obrigação, o próprio credor terá a liberdade de optar pela
conversão
em pecúnia, em indenização. A tutela específica passaria para ressarcitória.
§ 1º: “A
obrigação
somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se
impossível
a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.”
No
caso de não ser possível mais, o credor escolherá. Em se tratando de um
direito
disponível, o autor tem o direito de optar por converter a obrigação em
perdas
e danos.
E a multa que incidiu no período
anterior, antes da
conversão? Na obrigação de fazer, o juiz determinou que por dia de mora
o
devedor deveria pagar uma importância X. A multa se desfaz e se
converte em
perdas e danos, ou não? Note que não podemos ficar presos à legislação.
Foi o
descumprimento que gerou aquilo, e não há desfazimento da multa pela
conversão.
Pedir a conversão não significa que o credor abriu mão da multa.
Exemplo: você é artista e havia
contratado com um tomador de
que você pintaria um quadro. Por algum motivo você não o fez, e foi
condenado realizar
a obra, a pintar o quadro, entregar o objeto da obrigação. É fixada uma
multa
para cada dia além do sexagésimo em que se deixa de cumprir a
obrigação. Em
determinado momento, o credor pode entender que não valerá mais a pena
receber
a obra, e pede a conversão. Pode ser que ele tenha querido que você a
fizesse
para que ele pudesse expor numa festa que daria na residência dele.
Aquela
multa que incidiu no período em que você deixou de fazer você
continuará
devendo. São as multas astreintes, que forçam ao cumprimento de uma
obrigação
de fazer.
Temos, portanto, a possibilidade de
subsistência da multa
anterior com perdas e danos à qual tenha se convertido a obrigação.
§ 2º: “A
indenização
por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa (art. 287).”
E se a sentença não tiver
especificado a multa? Pode ela ser
imposta na execução? Sim, justamente pela função da multa que é
garantir o
cumprimento da tutela. O juiz pode estabelecer multa mesmo sem
requerimento.
A tutela do art. 273 fica
condicionada ao requerimento do
autor.
Concessão
liminar da
tutela
§ 3º: “Sendo
relevante
o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do
provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou
mediante
justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada
ou
modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada.”
Tanto isso pode acontecer na fase de
conhecimento quanto
depois da fase de cumprimento. A finalidade aqui é exatamente garantir
a
efetividade naqueles casos em que ainda seja possível impedir o
ilícito. Por via de
regra teremos uma tutela específica, determinada liminarmente para
impedir ou
mitigar o dano.
Imposição de
multa
Já adiantamos.
§ 4º: “O
juiz poderá,
na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao
réu,
independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível
com a
obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito.”
Na antecipação de tutela ou na
sentença, portanto. Esse
prazo é para o cumprimento. Nesse prazo que é concedido não incide a
multa. Ela
incidirá somente depois de transcorrido o prazo. Torna-se ilegítima a
multa se
aplicada antes de terminar esse prazo. Numa obrigação de fazer em que
pode-se
demandar muito mais tempo, o prazo que o juiz fixará o será feito de
acordo com
a natureza da obrigação. Da intimação, deve ser dado um prazo, e a
multa só
incidirá depois desse prazo. O descumprimento só é considerado depois
de findo esse
prazo.
O Código também fala em periodicidade
diária.
Outras
medidas
§ 5º: “Para
a
efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático
equivalente,
poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas
necessárias,
tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão,
remoção
de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade
nociva, se
necessário com requisição de força policial.”
Aqui, essas medidas que estão
mencionadas neste parágrafo
são exemplificativas. O próprio texto fala “tais como”. Outras não são
excluídas, mas as citadas abrangem boa parte das que normalmente
ocorrem. O trânsito
em julgado não congela a medida que tenha sido determinada na sentença
quando
ela se tornar ineficaz. O juiz poderá rever o valor da multa ou
substituir a
medida, sem que viole a coisa julgada.
§ 6º: “O
juiz poderá,
de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso
verifique que se
tornou insuficiente ou excessiva.” O juiz poderá alterar
mesmo depois do
trânsito em julgado, pois a finalidade é garantir o cumprimento da
obrigação, é
dar efetividade à tutela específica. Se é efetiva no momento do
cumprimento, se
a coisa julgada impedisse sua modificação, isso seria um tiro no pé. O
legislador estaria criando um instrumento eficaz com uma mão e
desfazendo-o com
a outra. Então o juiz, na execução, tem essa a liberdade de alterar a
periodicidade e, interpretado em conjunto com o § 5º, podemos concluir
inclusive alterar a medida, ou seja, substituir a multa por outra
medida, ou utilizar
a medida concomitantemente com outra. Essa, portanto, é uma liberdade
que o
juiz não tem no procedimento de execução de sentença que imponha
obrigação de
pagar quantia certa.
Depois falaremos
de obrigação de
entregar coisa.