Direito Processual Civil

terça-feira, 25 de maio de 2010

Execução de obrigação de entregar coisa fundada em sentença


 

 

Vimos na última aula a execução de sentença no caso de obrigação de fazer ou não fazer. Era o caso do art. 461. Vimos que ali o legislador coloca como prioridade a tutela específica. Tutela do direito, a garantia da obrigação, tal qual ela existe na relação de direito material ou, se isso não for possível, que seja garantido o resultado prático mais próximo do que seria o direito propriamente. É a garantia do resultado equivalente.

No caso da obrigação consistente em entregar coisa, não temos essa alternativa de assegurar o resultado prático equivalente. Se não for possível, pode-se proceder à conversão em perdas e danos. A forma de efetivar essa obrigação é muito mais fácil porque o fazer ou não fazer interfere na liberdade individual do devedor, então as medidas são no sentido de desestimular qualquer conduta sua que caracterize o descumprimento. A multa é uma das medidas que o legislador detalha e que, na prática, é eficiente, na maioria dos casos.

Quando se trata em entregar coisa certa ou que possa ser determinada, a partir do momento em que essa coisa é determinada a liberdade do devedor de entregá-la voluntariamente passa a não ser tão importante, pois é possível buscar e apreender compulsoriamente ou imitir o credor na posse do bem, se imóvel. Por isso é que não temos, no caput do art. 461-A a alternativa de que seja assegurado o resultado prático equivalente: “Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação.

Essa fixação do prazo pode tanto ocorrer na própria sentença ou pode ocorrer na fase de cumprimento. O juiz, na sentença, também pode ter deixado de estabelecer o prazo.

Temos, aqui, a possibilidade de serem utilizadas as mesmas medidas previstas para o cumprimento da obrigação de fazer e não fazer, sobre as quais a multa se sobressai. Ela pode ser aplicada porque o § 3º do art. 461-A remete para o art. 461, mais precisamente para os parágrafos 1º a 6º, e coloca as medidas que podem ser usadas para forçar o cumprimento. Aqui também temos multa.

Podemos perguntar: ora, se existe a possibilidade de busca e apreensão e imissão da posse como forma de efetivar o cumprimento da obrigação, por que o juiz teria a necessidade de fixar multa pelo descumprimento ou prazo? É que veremos situações concretas em que é mais conveniente que o cumprimento se faça pelo próprio devedor. Imaginem, por exemplo, a obrigação é de entregar um automóvel. Há pouquíssima dificuldade em buscar e apreender o veículo. Mas se se tratam de máquinas e instalações industriais, equipamentos pesados, que estão instalados no interior de uma fábrica, onde não existem apenas esses equipamentos, em que sua busca e apreensão implica desmontagem criteriosa que pode danificar outras máquinas em funcionamento caso feita de qualquer jeito, ocorrerá dano, e isso pode levar a uma situação em que seja mais adequado que o devedor proceda à entrega, até porque as máquinas estão dentro de sua fabrica, em que o controle de acesso, por questões de segurança, possui restrições, então é conveniente até para o devedor. Mas, se deixado à vontade, ele pode descumprir a obrigação. Então, as medidas do art. 461 podem ser mais eficientes para garantir a execução, com mais eficácia. Até o credor poderia ter contra si gerado um ônus maior. Não existe, por exemplo, o direito do devedor a determinadas medidas. Essas medidas serão deliberadas pelo juiz no caso concreto, visando conferir maior eficácia à execução.

Quando temos uma situação em que a busca e apreensão pode ser feita com menor onerosidade, já que, quando falamos em ônus, temos a impressão de que, como se trata de uma execução, esse ônus será suportado pelo devedor. Então, o juiz pode se valer da adoção de medidas previstas no art. 461 mesmo quando se tratar de execução de sentença para entrega de coisa.

Temos a busca e apreensão e imissão na posse como medidas específicas para esse tipo de obrigação, mas sem prejuízo da adoção das outras medidas, entre as quais se destaca a multa.

Da mesma forma temos a possibilidade da conversão em perdas e danos, ou seja, se a coisa pereceu; sofreu uma deterioração. O que temos? Uma sentença que garante ao credor a entrega dessa coisa. Se ela tiver desaparecido, como resolver? Na própria execução será apurado o valor e convertido em perdas e danos. Não se trata de culpa aqui, mas sim do direito à coisa. Na execução, não vem ao caso aferir culpa. Cabe indenização.

Então temos a possibilidade de o juiz fixar prazo para cumprimento, e poderá também fixar multa. Havendo o perecimento da coisa, pode haver sua substituição por perdas e danos. Aqui aplicamos as mesmas regras do art. 461, que vimos na última aula.

 

Individualização da coisa

Temos a possibilidade de a sentença definir com exatidão qual é a coisa que deve ser entregue. Neste caso não cabe a qualquer das partes exercer qualquer escolha que entenda necessária para individualização da coisa. Mas temos situações em que ela não está determinada, mas a sentença simplesmente estabelece os critérios e os dados necessários à sua individualização. Teremos que analisar, no caso concreto, a quem cabe a escolha: credor ou devedor?

§ 1º: “Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gênero e quantidade, o credor a individualizará na petição inicial, se lhe couber a escolha; cabendo ao devedor escolher, este a entregará individualizada, no prazo fixado pelo juiz.”.

Então, como se trata de um pleito judicial, e se o pleito se refere a uma coisa determinada, essa coisa estará determinada já na petição inicial. Qual? Do processo de conhecimento, pois a execução não tem petição inicial. Não é um processo novo desde a mudança de sistemática em 2005. Na petição inicial o autor já deverá especificar essa coisa. E aqui veremos que isso terá repercussão no direito de retenção. Em se tratando de uma coisa determinada pelo gênero e quantidade, cuja escolha couber ao credor, no prazo fixado pelo juiz, caberá a ele proceder à escolha e ao devedor para fazer a entrega. Se a escolha couber ao devedor, o juiz fixará prazo para fazer a escolha e fazer a entrega. Leiam novamente a última parte do § 1º acima.

Muito bem. O art. 461 não contém previsão de uma impugnação, por exemplo, se a escolha cabe ao devedor e este faz a escolha e entrega, não podemos tirar do credor a possibilidade de discordar da escolha. Assim, teremos duas situações: ou considera-se descumprida, ou cumprida de forma incompleta. Neste caso teremos incidência de eventual multa ou de mandado de busca e apreensão ou imissão de posse.

Por que, neste caso, não se faz uma escolha a cargo do credor? É que ele tinha que tê-lo feito na petição inicial. Se a sentença reconheceu seu direito, essa é uma situação que, em se tratando de escolha feita no início do processo de conhecimento, a questão já foi resolvida com coisa julgada e já foi superada. Só temos a possibilidade desse incidente se a coisa couber ao devedor. Ele só fará essa escolha na fase de cumprimento da sentença, e o credor poderá discordar. Não temos uma disciplina para o caso de, por exemplo, o prazo ser insuficiente. O juiz pode não ter ciência do tempo necessário para desmontar máquinas, procedimento que requer a vinda de um técnico do exterior e acompanhamento de grosso manual. Não há um procedimento comum, como a impugnação, previsto para outras formas de execução. Então, se intimado para entregar coisa em 15 dias, antes de terminar, o devedor deve pedir ao juiz que prolongue o prazo, demonstrando a impossibilidade de entregá-la em tempo. Neste caso, surgirá a possibilidade da interposição de um recurso de agravo. Qual modalidade? Instrumento, pois estamos na fase de execução, e não há sentença de mérito que justifique interposição de recurso de apelação para ser conhecido na forma de agravo retido. Qualquer das partes pode discordar.

Esta simplicidade do procedimento pode comprometer a ampla defesa das partes, seja devedor ou credor. E os incidentes que surgirem serão decididos nos próprios autos, e não há nenhuma forma específica; tudo será decisão interlocutória. Os atos que resultam do procedimento e que não correspondam à solução do incidente são irrecorríveis.

 

Busca e apreensão e imissão na posse

§ 2º: “Não cumprida a obrigação no prazo estabelecido, expedir-se-á em favor do credor mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse, conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel.

Em se tratando de coisa móvel, a medida é busca e apreensão. Se for imóvel, a medida é a imissão na posse do bem. Quando falamos em imissão na posse, qual sua diferença para a reintegração de posse? A reintegração é fazer voltar à posse alguém que a tinha e a perdeu em razão de um esbulho. Proprietário que nunca teve a posse obtê-la-á mediante imissão, portanto. Possuidor que foi retirado da posse do imóvel poderá utilizar a proteção possessória e aí sim temos a reintegração. Aqui, o proprietário ou título de outro direito real sobre a coisa está obtendo a posse em razão de decisão judicial. Obtendo originariamente, por isso, imissão.

Se se trata de coisa móvel, a busca e apreensão é a solução a fim de entregar ao credor. Em se tratando de coisa imóvel, não podemos buscá-la e apreendê-la.

Essa imissão pode se desdobrar numa ordem de despejo, em retirada de bens às expensas do credor, depois cobrada do devedor. Exemplo: foi dado prazo para que o devedor desocupasse o imóvel afim de que o credor entrasse na posse dele. Não cumprido, é emitido um mandado de imissão na posse, e o devedor terminará pagando.

A justificativa que existe para que haja coexistência de duas soluções é exatamente permitir, no caso concreto, que o juiz escolha a mais adequada. Por que multa, por exemplo, se pode-se buscar e apreender? No caso das máquinas difíceis de serem desmontadas, pode-se optar pela multa. Um veículo, por outro lado, tem busca e apreensão muito simples. O professor mesmo não perderia tempo com multa. Se a busca e apreensão for onerosa para o próprio credor, pode-se estabelecer multa. As despesas têm que ser suportadas, num primeiro momento, pelo o credor e, depois, liquidadas e passadas ao devedor. Aqui seguirá o procedimento de cumprimento de sentença do art. 475-J. Uma vez liquidada, o credor terá tempo para pagar, não pagando incidirá multa e penhora. Há duas obrigações diferentes: de pagar quantia certa, e de entregar coisa. Normalmente, cumpre-se a obrigação de entregar coisa e, se incidir alguma despesa, agrega-se com a multa e simplificam-se as soluções. É o que deve acontecer, em tese.

 

Direito de retenção

Estudamos no Direito Civil que as benfeitorias indenizáveis, as úteis ou necessárias, dão direito de retenção ao possuidor, que aqui no processo provavelmente figurará como devedor. Há novamente duas situações: se se trata de coisa determinada na sentença, cuja escolha cabia ao autor na petição inicial, então esse direito de retenção só poderia ter sido alegado pelo devedor na contestação, lá no processo de conhecimento. Então, se estamos na fase de cumprimento de sentença essa oportunidade já passou. Havendo escolha pelo devedor, e não era possível invocar o direito de retenção antes, como a escolha dada ao credor no título executivo, então sim, ele terá oportunidade de alegar na fase de cumprimento de sentença, pois a coisa não estava determinada antes.

O legislador dá solução: se isso gerar crédito em favor do devedor, ele terá o direito de reter a benfeitoria. Se gera crédito mas o saldo ainda pende para o lado do credor, a única coisa que se faz é apurar as benfeitorias antes da entrega. Pode ser que, depois da entrega, as benfeitorias sejam desfeitas, neste caso haverá dificuldade em quantificar a indenização pelas benfeitorias.

Enfim, se o valor resultante da indenização superar o crédito que o credor tem com devedor, este terá o direito de reter as benfeitorias. Se a indenização não superar o débito para com o credor, as coisas podem até ser periciadas para preservá-las e garantir seu direito a que o valor da indenização seja levado à conta e compensar quanto ao débito que ele tem perante o credor. São três situações, duas, na verdade, com uma dividida em duas. O credor pode concordar de pronto, também.

Então é fundamental identificar se se trata de coisa determinada na sentença, coisa que poderia ser alegada na contestação, ou se é coisa cuja escolha caberia ao devedor na fase de cumprimento.

 

Defesa do devedor

Além dessas questões, não podemos excluir no caso concreto a possibilidade de a execução estar sendo feita em desacordo com o título. Assim, o devedor tem que ter seu direito de defesa. Não há forma específica para fazer isso.

Mas, com a mesma lógica da limitação da discussão, a defesa não pode pretender rediscutir matéria que já foi discutida na fase de conhecimento. Se a discussão for levantada, o juiz não conhecerá nem decidirá. A coisa julgada impõe que não se decida sobre coisa anterior.

 

Execução de obrigação de entregar coisa fundada em título extrajudicial

Até agora falamos de um processo que já existe, e aqui falamos apenas na continuidade do procedimento, ou seja, seria um desdobramento da sentença. Mas e se essa entrega da coisa decorrer da sentença penal condenatória ou se decorrer, por exemplo, de uma sentença arbitral? Teremos instauração de processo, e, em vez de intimação, teremos citação. São títulos executivos judiciais.

Aqui não. Aqui falamos de títulos extrajudiciais. Então não existe nenhuma hipótese em que seja desnecessária a instauração de processo novo. Por isso o devedor será citado.

O estabelecimento de uma relação jurídica processual requer a citação daquele que ocupa o polo passivo, que no caso da execução não é denominado réu, mas sim devedor. Por quê? Não estamos discutindo a existência do direito, que já está reconhecido no título executivo, mas apenas buscando sua satisfação.

Art. 621: “O devedor de obrigação de entrega de coisa certa, constante de título executivo extrajudicial, será citado para, dentro de 10 (dez) dias, satisfazer a obrigação ou, seguro o juízo (art. 737, II), apresentar embargos.

Parágrafo único: “O juiz, ao despachar a inicial, poderá fixar multa por dia de atraso no cumprimento da obrigação, ficando o respectivo valor sujeito a alteração, caso se revele insuficiente ou excessivo.

Aqui, da mesma forma que na execução de sentença, temos a possibilidade de fixação de multa, exatamente para atender às necessidades que temos, nas situações concretas, em que a busca e apreensão terminam por serem inconvenientes.

Como é que se garante o juízo no caso de obrigação de entregar coisa? Temos a possibilidade de fazer a entrega, que é o cumprimento da obrigação, sem nenhuma condição. O processo acabará aqui. Ou também pode-se depositar a coisa, que não equivale à entrega. O devedor depositará e expressará, em peça dirigida ao juiz: “deposito, mas entendo que não devo entregar por estas e estas razões...”

Há situações em que deve haver a previsão de uma discussão que não seja por meio dos embargos, como o caso de já ter sido feito o cumprimento, a entrega, antes mesmo de ser citado. Quando ele tomou conhecimento de que o autor ajuizou a execução, até para evitar despesas, o devedor procedeu à entrega. Quando é citado, já teria prazos estabelecidos, mas já entregou. Significa então que não se exigem embargos aqui. O credor será ouvido e a execução será extinta.

Mas se essa discussão não passa por uma simples comprovação de cumprimento da obrigação, sobre a validade do contrato, sobre a existência de condição, sobre o não cumprimento da obrigação a cargo do credor, tudo isso terá que ser deduzido por meio de embargos, e a garantia será feita por meio de do depósito da coisa.

Art. 622: “O devedor poderá depositar a coisa, em vez de entrega-la, quando quiser opor embargos.

Art. 623: “Depositada a coisa, o exequente não poderá levantá-la antes do julgamento dos embargos.

A coisa depositada fica vinculada ao desfecho dos embargos. Antes de decididos, o credor não pode levantá-la. Fica aos cuidados do depositário.

Art. 624: “Se o executado entregar a coisa, lavrar-se-á o respectivo termo e dar-se-á por finda a execução, salvo se esta tiver de prosseguir para o pagamento de frutos ou ressarcimento de prejuízos.” Basta que a obrigação seja satisfeita fora do prazo. Se não pagar multa, a execução prosseguirá para a execução da multa, e a entrega, só neste caso, não acabará a execução.

Art. 625: “Não sendo a coisa entregue ou depositada, nem admitidos embargos suspensivos da execução, expedir-se-á, em favor do credor, mandado de imissão na posse ou de busca e apreensão, conforme se tratar de imóvel ou de móvel.

Aqui temos: passado o prazo, se não for feita a entrega ou o depósito, consequentemente não poderá haver embargos pois o depósito é pressuposto de admissibilidade. Neste caso temos a imissão na posse ou a busca e apreensão como medidas executivas sem prejuízo da opção, no caso concreto, pela incidência da multa. A multa está no parágrafo único do art. 628, visto adiante.

 

Coisa em poder de terceiro

O que teremos que considerar aqui? O credor pretende haver para si uma coisa que estava em poder do devedor, mas este a alienou. Se a alienação tiver ocorrido após a citação, a coisa se torna litigiosa. Lembre-se dos efeitos da citação: tornar prevento o juízo, constituir o devedor em mora, induzir litispendência, interromper a prescrição e fazer litigiosa a coisa. É o art. 219. A alienação, por isso, será desconsiderada. Art. 626: “Alienada a coisa quando já litigiosa, expedir-se-á mandado contra o terceiro adquirente, que somente será ouvido depois de depositá-la.” Busca-se, apreende-se, ouve-se o terceiro, nesta ordem.

Art. 627: “O credor tem direito a receber, além de perdas e danos, o valor da coisa, quando esta não lhe for entregue, se deteriorou, não for encontrada ou não for reclamada do poder de terceiro adquirente.

Estando em poder do devedor, a substituição da coisa por indenização é cabível quando houver perecimento, deterioração ou desaparecimento. Estando em poder de terceiro, ainda que não tenha havido a deterioração, o credor pode desistir da coisa e pedir a indenização.

§ 1º: “Não constando do título o valor da coisa, ou sendo impossível a sua avaliação, o exequente far-lhe-á a estimativa, sujeitando-se ao arbitramento judicial.

§ 2º: “Serão apurados em liquidação o valor da coisa e os prejuízos.

Pode-se convocar perito também.

O art. 628 traz as benfeitorias: “Havendo benfeitorias indenizáveis feitas na coisa pelo devedor ou por terceiros, de cujo poder ela houver sido tirada, a liquidação prévia é obrigatória. Se houver saldo em favor do devedor, o credor o depositará ao requerer a entrega da coisa; se houver saldo em favor do credor, este poderá cobrá-lo nos autos do mesmo processo.

Do contrário, surge o direito e retenção. O que adiantamos em relação à execução da sentença também vale aqui para o título executivo extrajudicial.

A Seção II fala da questão da escolha. Art. 629: “Quando a execução recair sobre coisas determinadas pelo gênero e quantidade, o devedor será citado para entrega-las individualizadas, se lhe couber a escolha; mas se essa couber ao credor, este a indicará na petição inicial.

Art. 630: “Qualquer das partes poderá, em 48 (quarenta e oito) horas, impugnar a escolha feita pela outra, e o juiz decidirá de plano, ou, se necessário, ouvindo perito de sua nomeação.

A única diferença, no caso de ser incerta a coisa, é a previsão com relação ao direito de escolha e à impugnação da escolha, que pode ser feita por qualquer das partes em 48 horas. Se se tratar escolha feita pelo credor, o devedor terá que impugnar nesse tempo. Se couber ao devedor, ele deverá escolher e cumprir.

Art. 631, que prevê a aplicação, no caso da execução para entrega de coisa incerta: “Aplicar-se-á à execução para entrega de coisa incerta o estatuído na seção anterior.” Feita a escolha, não terá mais diferença.