A quarta unidade de nosso conteúdo
programático trata de
poderes administrativos. O que são poderes administrativos? Colocamos
no
esquema algumas observações quanto ao uso da expressão poder, desde o
sentido
coloquial, visto nos dicionários, passando pelo Direito Constitucional,
até
chegar do Direito Administrativo propriamente dito, já que estamos
falando de
poderes administrativos.
Ter poder significa ter a força,
dispor de força, ou ter a
faculdade, possuir determinadas prerrogativas, privilégios, regalias;
outros
falam em competência, e aqui temos uma referência: quem tem poder é
quem tem
autoridade. Na Lei 9748/99 está dito que tem autoridade qualquer agente
público
que tenha poder de decisão. Novamente a palavra poder aparece, mas com
um
sentido de diferenciar certos agentes ou servidores públicos, com o
poder de
decidir algo no campo administrativo. Outros são meros cumpridores dos
atos
administrativos ou das decisões proferidas pelas autoridades.
Podemos verificar que, num primeiro
sentido, a palavra poder
tem um sentido de autoridade. Isso tem reflexo no Direito
Administrativo. Quem
tem autoridade tem competência para decidir. Tem prerrogativas,
privilégios,
regalias ou para expedir atos administrativos ou para decidir.
Em Nosso Direito Constitucional a
palavra poder aparece em
vários dispositivos. Desde o significado da origem do poder, logo no
início, no
parágrafo único do art. 1º:
| Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. |
Mas, se o poder tributário não fosse
limitado, estaríamos
submetidos ao poder arbitrário do Estado de tributar, ou de quem
estivesse em
seu comando.
E o abuso de poder? Ouvimos essa
expressão quando das
eleições: “abuso de poder econômico”. Também é um objeto de intervenção
do
Estado, na parte que trata da ordem econômica e financeira no texto
constitucional. Também quando há formação de carteis econômicos, como
nos
postos de combustíveis no DF. E, no Direito Administrativo, já
focalizamos
facetas do abuso de poder quando um servidor ou agente público pratica
atos
administrativos além daquilo que lhe compete. É o chamado excesso de poder. Ou quando procura, por
atos administrativos,
atingir finalidades que não sejam do interesse público ou então não se
encontrem implícita ou explicitamente estabelecidas na lei. Desvio de
finalidade é uma forma de abuso de poder.
A palavra poder é usada em nosso
texto constitucional em
vários significados: político, institucional, tributário, econômico,
eleitoral,
todas com reflexo no Direito Administrativo. Lembrem-se que qualquer
pessoa
pode ir a juízo contra os poderes públicos, para apontar ilegalidades
como o
abuso de poder (art. 5º, inciso XXXIV, alínea a).
Nossa Constituição, portanto, é
recheada da expressão poder,
em vários significados.
Mas, dentro do Direito
Administrativo, observamos que não
aparece na Constituição nenhuma referência a “poderes administrativos”.
Essa é
uma construção feita pela doutrina, já que não há nenhum dispositivo
legal, nem
na Constituição, nem em nível infraconstitucional. Não vemos essa
expressão.
Foi a doutrina que cunhou essa expressão, designando ferramentas que a
Administração
Pública tem que possuir para que possa exercer sua função
administrativa como
um desdobramento ou decorrência do próprio poder político do Estado. E
a
necessidade dessa ferramenta se apoia essencialmente em dois
princípios, que
também não aparecem explicitamente na legislação brasileira, mas também
foram trazidos
pela doutrina
administrativista:
Poderíamos dizer que os poderes estão
concentrados nessas
prerrogativas de direito público, mas são limitados. Os poderes são
decorrentes
do princípio da indisponibilidade do interesse público. Como
consequência, a
construção doutrinária diz que os poderes administrativos não são
simplesmente
poderes, mas sim poderes-deveres, que surgem em função da supremacia do
interesse público sobre o particular. Atingem a liberdade e a
propriedade, que
são direitos e garantias fundamentais, portanto sofrem restrições. A
principal
finalidade é atender ao interesse público.
A contrapartida dos poderes é a
irrenunciabilidade.
Esses poderes administrativos, que
vamos chamar de
poderes-deveres, são tratados na doutrina somente como “poderes”.
Surgem,
evidentemente, como poderes a partir das próprias necessidades que a
Administração Pública vai possuindo ao longo do tempo, seja para a
prestação de
serviços públicos, atender às finalidades públicas, para limitar a
conduta das
pessoas em relação a direitos individuais, liberdade e propriedade.
Poderes
administrativos são diversificados ao longo do tempo mas são
inter-relacionados. Não existem simplesmente de forma estanque. Há, por
exemplo, o poder hierárquico, que decorre do poder disciplinar. Do
poder
hierárquico decorre o poder normativo. Portanto os poderes não podem
ser
focalizados de maneira rigidamente compartimentada, exceto por motivos
didáticos, como vemos na doutrina, para facilitar a compreensão deles.
Devem
ser combinados entre si porque uns podem estar embutidos em outros.
Isso acontece inicialmente quando se
verifica, em alguns
livros de Direito Administrativo, que há os poderes vinculados e
discricionários, que, como vimos, são uma forma de classificação dos
atos
administrativos quanto à liberdade da Administração Pública para a sua
concretização, para a produção de seus efeitos jurídicos. Alguns atos
são
discricionários, outros são vinculados. Na realidade, como apontam
alguns
autores, como Maria Sylvia Z. Di Pietro, vinculação é atribuição de
qualquer
ato. De qualquer forma o ato deverá seguir a lei, e não há nenhum
espaço. Mas,
em algumas situações, o legislador deixa à conduta do administrador
para que se
tome esta ou aquela providência. Isso porque o legislador não foi capaz
de prever
todas as circunstâncias, ou porque realmente houve a intenção
deliberada de
deixar um espaço em branco dentro da lei para que a Administração
Pública pudesse
atuar. Se isso não acontecesse, todos os atos administrativos teriam de
ser
vinculados.
Alguns autores entendem que o poder
vinculado e o
discricionário não são autônomos, e estão inclusos em outros poderes da
Administração. No caso do poder disciplinar, que visa apurar infrações
e
aplicar penalidades, independente de ser multa, advertência, ou o que
for, mas
que são penalidades decorrentes não somente de um vínculo hierárquico
entre a
Administração Pública e seus servidores, como também contra um
particular que
não executou um contrato; neste caso pode haver a suspensão do direito
de
licitar. Para isso existe a razoabilidade e a proporcionalidade na
aplicação da
penalidade. É um poder discricionário do Estado. Está incluso dentro do
poder
disciplinar. Encontraremos autores que fazem menção ao poder vinculado
e
discricionário como espécie de poder administrativo, e outros que
entendem que
não são poderes administrativos autônomos e separados, pois, nalguma
medida,
estarão embutidos em outro poder administrativo.
Nesse último caso, a doutrina cita
quatro tipos de poderes
administrativos:
...sendo que este último não está no esquema, que
veremos amanhã. Alguns
desses poderes falamos já quando vimos os atos administrativos. O poder
hierárquico é também um princípio da Administração Pública: a
hierarquia.
Poder
normativo
O poder normativo é o gênero, dentro
do qual surgem espécies
de poderes normativos. Outra observação é que o poder normativo envolve
todos
os poderes, porque, apesar de o Poder Legislativo e o Judiciário
exercerem
funções típicas,
respectivamente legislativas
ou jurisdicionais, internamente também praticam atos administrativos,
consequentemente dispondo também da possibilidade de exercerem um poder normativo,
ainda que com respeito à própria
organização de cada um dos poderes, seja Legislativo ou Judiciário. A
função
administrativa, em 90% dos casos, é típica do Poder Executivo, mas
todos os
poderes, embora com a predominância do Executivo, editam seus atos
normativos.
Estamos falando aqui de atos normativos de caráter geral e abstrato.
Esse poder
normativo não está dentro dos atos de efeitos concretos ou individuais.
Tanto é assim que o Supremo Tribunal
Federal, em relação a
atos de efeitos concretos e abstratos, não aprecia nenhuma ação direta
de
inconstitucionalidade nem ação declaratória de constitucionalidade. A
edição de
atos de efeitos concretos segue a discricionariedade da Administração
Pública,
que é essencialmente a missão do Poder Executivo. Seria uma intervenção
do
Poder Judiciário sobre os demais poderes. Seria interferência do
Judiciário se
este Poder apreciasse atos administrativos praticados por outros
poderes. O
Judiciário pode rever seus próprios, entretanto. Falamos agora só dos
atos
gerais e abstratos.
Evidentemente que o que surge dentro
do poder normativo é o
poder regulamentar do chefe do Poder Executivo, seja do Presidente da
República, dos governadores, ou dos prefeitos, para fiel execução das
leis.
Para isso, eles têm que editar decretos regulamentares. São atos
normativos
baixados pelo Poder Executivo. Mas a função normativa também se espalha
por
demais organizações da Administração Pública, através de instruções
ministeriais, portarias, resoluções, deliberações e demais atos gerais
e
abstratos, que são também editados por outras autoridades que têm
competência
para sua expedição. O poder normativo, na realidade, não é só do chefe
do Poder
Executivo. Ele exerce o poder regulamentar que se dirige aos seus
destinatários. Por outro lado, instruções normativas expedidas pela
Secretaria da
Receita Federal destinadas aos
contribuintes se
dirigem às pessoas físicas, e não de forma generalizada às outras
pessoas. O
Poder Executivo, quando edita o regulamento da lei do orçamento, esse
ato
normativo terá muito mais abrangência dentro da Administração Pública
do que os
demais atos normativos que repercutem somente naquele ente ou órgão em
que foi
praticado.
O poder normativo é gênero, enquanto
o poder regulamentar do
Poder Executivo é espécie. O mesmo para os outros atos normativos das
demais
áreas de competência.
Vimos, entretanto, que a Emenda
Constitucional nº 32/2001
introduziu, na Constituição brasileira, os chamados Decretos Autônomos,
que não
dependem de lei. Duas são as situações: dispor sobre organização e
funcionamento da Administração Pública desde que não haja aumento de
despesa ou
criação ou extinção de órgãos, ou extinguir cargos e funções quando
declarados
vagos.
Pois bem. Dispor sobre organização e
funcionamento da
Administração Pública é um ato geral e abstrato ou é um ato de efeitos
concretos? Geral e abstrato, óbvio! Mas a segunda hipótese é um ato de
efeitos
concretos. Estamos estudando, entretanto, que não cabe qualquer ação
direta de
inconstitucionalidade ou ação declaratória de constitucionalidade
contra atos
de efeitos individuais e concretos. Houve uma exceção, entretanto, em
que o
Supremo rompeu com essa tradição. Foi relativamente à expedição de
medidas
provisórias pelo Presidente da República abrindo os chamados créditos
extraordinários, para atender as situações urgentes e imprevisíveis,
que, de
acordo com a Constituição, deveria ser para os casos de guerra
ou calamidade. O PSDB ajuizou ação direta de
inconstitucionalidade
argumentando que a medida provisória relativa a créditos
extraordinários não
poderia ser usada para as questões usuais que o governo Lula estava
usando. Através
do voto do Ministro Gilmar Mendes, o STF rompeu com essa tradição de
não
examinar atos de efeitos concretos, ainda mais em matéria orçamentária.
O
dinheiro já havia sido inclusive gasto. Foi uma decisão em caráter
liminar; depois
dessa houve outras ações de inconstitucionalidade mas, até hoje, o
Supremo não
se manifestou quanto ao mérito. Não obstante o governo anterior e o
atual
continuaram editando medidas provisórias sobre essa matéria, a despeito
de o
Supremo já ter sinalizado sobre a inconstitucionalidade.
No caso dos Decretos Autônomos, não
se considera como atos
normativos os atos que produzem efeitos individuais e concretos. Só se
têm em
conta os atos individuais e gerais.
Uma situação mais recente que tem
aparecido na doutrina, e o
único autor que aborda essa questão é a dupla Vicente Paulo &
Marcelo
Alexandrino, que trata dos decretos
autorizados ou delegados. Seria uma consequência da
Administração Pública
que se reveste, em determinados setores, de conhecimentos técnicos e
mais
especializados do que os mais usuais, que o legislador não tem
condições de
prever na lei as circunstâncias necessárias quanto à expedição,
principalmente quando
envolvem conteúdo essencialmente técnico. Anvisa, medicamentos,
agências
reguladoras, Anatel, que tem várias resoluções sobre a área de
telecomunicações...
por isso temos essa indicação na doutrina. O legislador apenas
delimitaria as diretrizes,
parâmetros para sua expedição, cabendo aos setores interessados a
regulamentação sem que houvesse lei específica.
Isso, entretanto, é bastante
contestado na doutrina. Alguns
autores acham que não tem nenhum amparo constitucional, e outros
entendem que
não pode o legislador legislar sobre questões técnicas que não tem
conhecimento. Imaginem, portanto, em nível municipal e estadual. O
legislador
não pode estabelecer todos os contornos legais para que possa ser
editado.
Em linhas gerais são esses aspectos
que a doutrina fala em
edição de atos gerais e abstratos.
O Poder Legislativo também pode
controlar os atos do Poder
Executivo, apesar de o professor nunca ter visto isso acontecer. Além
disso,
existem os outros remédios constitucionais, como a ação declaratória de
constitucionalidade, a ação direta de inconstitucionalidade, o mandado
de injunção,
e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Infelizmente, em
nível
infraconstitucional, a questão ainda é colocada nessa situação de
desamparo,
deixando a solução para os decretos regulamentares.
Poder
hierárquico
Já falamos sobre o princípio da
hierarquia. Hierarquia vem
do grego, de ieros (sagrado) e arkheia (governo), como vimos, e surge
mais fortemente na Igreja Católica. Também vemos na organização militar
dos
estados e Distrito Federal, e também das Forças Armadas do Brasil, ao
olharmos
os arts. 42 e 142 da Constituição. São esses dispositivos que, de
maneira
bastante incisiva, falam sobre a hierarquia e a disciplina.
| Art. 42. Os membros das Polícias Militares e Corpos de
Bombeiros Militares, instituições organizadas com base na hierarquia e
disciplina, são militares dos Estados, do Distrito Federal e dos
Territórios. [...] Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem. [...] |
A primeira delas é o dever de
realizar as atividades que
decorrem das próprias competências. Quem detém a competência ou os
órgãos ou os
agentes tem o dever de agir. Isso é decorrente do princípio da
indisponibilidade do interesse público. Evidentemente que, com base na
hierarquia, o agente tem que executar as ordens de comando de natureza
legal. Ninguém
é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei. No
caso dos
servidores públicos, a Lei 8112, no art. 116 diz que é dever do
servidor
cumprir as determinações desde que dentro de lei. É dever representar
em caso
de violação à lei.
| Art. 116. São deveres do servidor: [...] IV - cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais; [...] VI - levar ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo; [...] |
Não sejam insubordinados!
Principalmente nas empresas
estatais, onde o regime pode ser celetista! O regime de contratação não
é
necessariamente o regime de direito público.
"Na ANP, cumprir a lei dá punição." Matéria
do Globo. Foi um caso em que se constatou que determinada
empresa tinha
apresentado um CNPJ que não a habilitava a participar do
procedimento
licitatório envolvendo biodiesel. Um servidor noticiou o fato aos colegas, abriram
Processo Administrativo Disciplinar contra ele, e teve que recorrer ao
Judiciário. Tem que haver observância à regra. Diz a ANP que a maneira
de
proceder do servidor não foi a mais ética, e que o agente teria falhado com o dever
de
lealdade. Às vezes há conflitos entre determinados princípios. Qual
deve
prevalecer? Lealdade ou probidade, que é um aspecto da moralidade? Ele
feriu a
ética da instituição? A justiça entendeu que, como servidor público,
ele tem o
dever de denunciar a ilegalidade.
Seguindo o conteúdo do esquema, temos
que cabe ao poder
hierárquico controlar atividades. É um aspecto da autotutela. A
Administração
Pública pode e deve anular seus próprios atos quando eivados de
ilegalidade, ou
quando considerá-los inconvenientes ou inoportunos ao interesse
público.
Avocar e delegar atribuições: são
aspectos decorrentes da
hierarquia. Mas existem situações em que não existe a hierarquia dentro
da
Administração Pública. Entre os Poderes da República não há nenhuma
hierarquia,
pois não há, por exemplo e em tese, interferência direta do Poder Executivo no
Poder
Legislativo, mas sim há o sistema de freios e contrapesos. Os tribunais
editam seus
próprios regimentos determinando a competência dos órgãos que o
integram. Com a
Súmula Vinculante, entretanto, se estabeleceu uma hierarquia. O
descumprimento por
órgãos jurisdicionais das instâncias ordinárias enseja reclamação junto
ao
Supremo.
No caso do Conselho Nacional de
Justiça, que tem uma missão
de controle e fiscalização e punição, há uma ascendência sobre todo o
Poder
Judiciário, não sobre matéria judicial, mas administrativa e
disciplinar.
Nessas duas circunstâncias, há exceções ao fato em que se afirma que
não há
hierarquia entre instâncias superiores às inferiores. Súmulas
Vinculantes são
um ótimo exemplo, bem como as decisões do CNJ, que podem atingir toda a
magistratura, seja para examinar questões administrativas, seja para
examinar
questões disciplinares.
Outro caso em que não se aplica
hierarquia é no caso dos
entes da Administração Indireta. Eles não têm nenhuma subordinação aos
órgãos a
que estão vinculados. Para pessoas jurídicas distintas, não existe
hierarquia
nenhuma. Um Ministro de Estado das Minas e Energia não tem relação de
hierarquia com o presidente da Petrobras. O pode fazer é praticar atos
do
controle e da tutela. Mas não é uma relação de hierarquia, mas de
vinculação,
que existe para localizar a Petrobras dentro da estrutura da área de
minas e
energia. Na Administração Direta há a autotutela, enquanto na
Administração
Indireta há a tutela pelo controle finalístico.
Finalmente, outra situação que
colocamos é que atos de
competência exclusiva, se for o caso, não há hierarquia também. Não há
possibilidade de observância do princípio da hierarquia. É o caso da
Advocacia-Geral da União, que é um órgão de consulta e assessoramento
do
Presidente da República. A AGU tem ampla liberdade de ação para emitir
sua
opinião por ser um órgão consultivo. Em tese, claro. Tudo depende das
circunstâncias políticas. Os pareceres emitidos podem ou não ser
acatados. Não
se pode obrigar alguém a emitir parecer em favor do interessado.
Poder
disciplinar
Poder disciplinar é o poder-dever de
apurar infrações
cometidas e punir. Independe de Processo Penal. Inclusive, quando for
crime
contra a Administração Pública, no art. 320 do Código Penal, é
condescendência criminosa
deixar de apurar ilegalidades na Administração.
| Condescendência criminosa Art. 320 - Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente: Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa. |