Direito Administrativo

terça-feira, 10 de maio de 2011

Poder de polícia



Vamos concluir hoje essa unidade dos poderes administrativos. O quarto desses poderes é chamado poder de polícia.

Os poderes administrativos constituem prerrogativas da Administração Pública com base no regime jurídico de direito público para que ela tenha instrumentos de atuação para poder prevalecer, executar na prática o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse individual, mas que também acarreta, em função de outro princípio, o da indisponibilidade do interesse público, deveres para a Administração quanto à realização. Os poderes administrativos são verdadeiros deveres administrativos, dependendo da forma como se coloca em relação ao interesse público.

Os poderes administrativos são instrumentos de que a Administração Pública tem que dispor para fazer prevalecer esses dois princípios fundamentais.

O último deles, que é o mais incisivo, envolve prerrogativas da Administração sobre essencialmente a liberdade e propriedade individual em nome do interesse coletivo. Daí a expressão poder de polícia. Numa concepção considerada clássica, especialmente com o liberalismo econômico, a expressão “poder de polícia” passou a ser traduzida como sinônimo de segurança pública. Poder de polícia é uma expressão que corresponde ao Estado liberal francês. Era um período histórico em que o papel do Estado era diminuto e essencialmente voltado para manter o que os economistas clássicos chamavam de arcabouço clássico do sistema econômico. O poder de polícia deveria atuar somente para permitir o funcionamento do sistema econômico.

Era, portanto, uma prerrogativa da Administração Pública voltada para a segurança pública, à ordem pública, assegurando-se aos empresários do período do liberalismo clássico o sistema de liberdade de mercado. Era é o poder de policiar as atividades econômicas.
 

Conceito atual

O que vem a ser, hoje, o poder de polícia? Embora seja uma noção de Direito Administrativo, em geral temos conceitos doutrinários em vários livros, todos eles envolvendo atividades da Administração Pública consistente em limitar direitos, atividades, interesses das pessoas com o propósito de proteger a coletividade pública com o fim de atender ao interesse público.

Curiosamente, não temos, na legislação administrativa brasileira, um conceito jurídico de poder de polícia. Esse conceito jurídico será encontrado em nosso Código Tributário Nacional, a Lei 5172/1966. Até hoje o conceito encontrado no CTN é utilizado para explicar juridicamente o que vem a ser poder de polícia no Direito Administrativo, mas também, claro, o que é poder de polícia para efeitos tributários.

E por que houve a necessidade de se estabelecer numa legislação tributária o conceito de poder de polícia? Porque a atividade de tributação do Estado tem um cunho essencialmente obrigacional. O Direito Tributário brasileiro é constituído com base nas obrigações do Direito Civil. Isso significa dizer que a relação que se estabelece entre o Estado dotado de poder tributário, que é uma das formas de poder que temos na Constituição, que vem a ser a faculdade ilimitada de instituir tributos a todas as pessoas submetidas à sua jurisdição. Mas não tem limite? O princípio nullum tributum sine legem constitui já uma limitação ao exercício tributário.

Mas não é somente isso. Vamos aprender, mais para frente, em Direito Tributário, que o legislador, quando criar o tributo, será obrigado a tipificar todos os elementos constitutivos daquele tributo, principalmente no que se refere à causa jurídica para que a pessoa seja obrigada ao pagamento. São várias, na realidade, as modalidades de impostos que o Estado pode instituir. Essas espécies tributárias têm que ser diferenciadas entre si para que se identifique a causa do surgimento da obrigação. Quando perguntamos “qual a causa da obrigação de se pagar IPTU?”, a resposta é que pagamos porque somos obrigados. Os impostos são para serviços públicos gerais e indivisíveis. Exemplo: segurança pública em função da impossibilidade do Estado de repartir o custo para a prestação de serviços. O imposto, ao contrário do que muitos pensam, tem como causa a atividade do Estado. No caso do IPTU, a causa é simplesmente porque o cidadão é proprietário de um bem imóvel localizado na zona urbana. Isso às vezes confunde o indivíduo porque ele paga impostos e alega não saber o que é feito. Mas isso é da própria essência jurídica do imposto. Não existe contraprestação aqui. Isso é o que gera essa perplexidade no cidadão, pois não há contrapartida. Acontece porque os impostos foram criados para financiar os serviços públicos indivisíveis. Não há como o Estado fazer funcionar o Ministério das Relações Exteriores sem obrigar as pessoas. A própria administração fazendária é financiada por impostos.

O segundo tipo de tributo são as taxas. Por que temos que falar de Direito Tributário aqui? É para fazer o laço com o Direito Administrativo ao falar do poder de polícia. O poder tributário tem que estabelecer, como causa da obrigação, a prestação de um serviço público ou o serviço regular do poder de polícia. TLP, a Taxa de Limpeza Pública: são duas obrigações distintas. No caso do IPTU, o contribuinte tem que pagar porque é proprietário de um imóvel localizado na zona urbana. TLP existe porque há necessidade de se fazer o serviço de coleta de lixo. Assim vemos que existem taxas que decorrem da prestação de serviços.

Quando uma pessoa busca a prestação jurisdicional, ela paga custas processuais. Esse é o nomen juris no Direito Processual, mas aqui chamamos de taxas pela prestação de serviços jurisdicionais. O Poder Executivo não pode reverter as custas processuais para fora do Poder Judiciário.

Existem, entretanto, as taxas que o poder público pode cobrar para o exercício do poder de polícia. A causa é relativa ao exercício regular do poder de polícia. Observe a palavra regular.

Outro exemplo paralelo nessa segunda situação: quem é proprietário de um veículo automotor recebe, todo ano, seu carnê para pagar o IPVA e a TLV. Dois tributos. IPVA porque a pessoa é proprietária de um automóvel. Já a Taxa de Licenciamento do Veículo é paga porque existe um poder de polícia que registra o veículo, e, depois, para circular, o Detran tem que licenciá-lo o para a circulação. É uma taxa baseada no exercício regular do poder de polícia. Da mesma maneira que a pessoa, para dirigir, precisa pagar o custo referente à obtenção da licença para dirigir. É mais uma taxa baseada no poder de polícia.

Por isso que vamos encontrar no Código Tributário Nacional a noção de poder de polícia juridicamente estabelecida, e aproveitada pela doutrina do Direito Administrativo porque não há na legislação administrativa brasileira um conceito jurídico da espécie.

Por isso vamos encontrar, no art. 78 do CTN, o conceito jurídico de poder de polícia, que é um conceito bastante extenso, por sinal. Criticado por alguns porque, ao longo do tempo, a atuação do poder do Estado significou muito mais do que somente o poder de polícia.

Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interêsse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de intêresse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. (Redação dada pelo Ato Complementar nº 31, de 28.12.1966)

Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.

Aqui está presente a noção de “fim”. Requer a prática de atos administrativos de polícia. Deve-se revestir dos mesmos requisitos dos atos administrativos: quanto à causa, objeto, motivo, finalidade. E aqui vem a especificação que o legislador, na época, entendeu como poder de polícia: segurança, higiene, ordem, costumes, disciplina da produção e do mercado, atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização, tranquilidade pública, propriedade e direitos individuais e coletivos.

Hoje temos a polícia ambiental, que pratica o poder de polícia. As agências reguladoras também o exercem: a Anatel, a Anvisa, a Aneel, todas.

O campo do poder de polícia é muito mais amplo, portanto. Mas, em linhas gerais, o poder de polícia tem servido para o Direito Tributário e servindo, subsidiariamente, para utilização no Direito Administrativo. O legislador não poderia prever a evolução do próprio Estado Brasileiro no que toca as demais competências.

A concepção clássica de poder de polícia está ligada à segurança. Há uma coincidência: o art. 78 do Código Tributário fala em “concernente à segurança”. Falamos em segurança pública e segurança particular.

E o que vem a ser segurança pública? Encontraremos isso na Constituição Brasileira de 88, no Título V – Da Defesa do Estado e das Instituições Democráticas. Curiosamente comparamos com o regime militar. A parte de segurança pública sempre foi utilizada como instrumento de exceção do Estado. A Filosofia de planejamento era planejar para garantir a segurança pública e o desenvolvimento econômico e social do país. A Constituição de 1988 usa a expressão “defesa do Estado e das instituições democráticas.”

Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:

I - polícia federal;

II - polícia rodoviária federal;

III - polícia ferroviária federal;

IV - polícias civis;

V - polícias militares e corpos de bombeiros militares.

[...]

Aqui não estão as Forças Armadas, que são tratadas separadamente.

Há uma série de instituições, e podemos dizer que essas funções desse poder de polícia, nesse sentido de segurança pública, estão relacionadas a funções preventivas ou repressivas de várias ordens, com vistas à apuração das infrações de natureza penal, inclusive militares, para posterior instauração de um processo penal.

Continuemos o art. 144:

§ 1º A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

I - apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei;

II - prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando e o descaminho, sem prejuízo da ação fazendária e de outros órgãos públicos nas respectivas áreas de competência;

III - exercer as funções de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

IV - exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União.

E aqui aparece, pela primeira vez, a expressão "polícia judiciária". Pode ser entendida de diferentes formas. Pode ser um conjunto de disposições legais que digam respeito à preservação da ordem pública, à incolumidade de pessoas e bens e à segurança pública, ou o conjunto de corporações que atuam no exercício dessa função. A polícia judiciária significa também os indivíduos que pertencem a essas corporações, que têm como finalidade a preservação da ordem pública. Ou, ainda, a atividade concreta exercida pela Administração Pública para essa finalidade.

Temos, portanto, já na própria Constituição o que é a polícia judiciária e qual órgão que a exerce. No caso, a Polícia Federal.

Mas não é só isso. No § 4º do art. 144 temos:

§ 4º - às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.

Novamente, no caso da Polícia Civil, esta aparece exercendo uma função de polícia judiciária. É uma polícia que não tem pertinência à apuração de infrações penais de natureza militar.

Quando pegamos a Lei Orgânica do Distrito Federal, também, conforme a Constituição, temos o art. 117: ¹

Art. 117. A Segurança Pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida nos termos da legislação pertinente, para a preservação da ordem pública, da incolumidade das pessoas e do patrimônio, pelos seguintes órgãos relativamente autônomos, subordinados diretamente ao Governador do Distrito Federal: (Declarada a inconstitucionalidade do caput e dos respectivos incisos deste artigo: ADI nº 1182 – STF, Diário de Justiça 10/3/2006.)

[...]

A redação é praticamente a mesma do art. 144 da Constituição.

O Departamento de Trânsito faz parte do conceito de segurança pública. Vamos ver, entretanto, de outra maneira, no art. 124-A, logo mais.

Na sequência, no art. 119 da LODF, temos:

Art. 119. À Polícia Civil, órgão permanente dirigido por delegado de polícia de carreira, incumbe, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.

[...]

Viram a semelhança com a Constituição?

A Polícia Militar está no art. 120 da LODF:

Art. 120. À Polícia Militar, órgão regular e permanente, organizado e mantido pela União, cujos princípios fundamentais estão embasados na hierarquia e disciplina, compete, além de outras atribuições definidas em lei e ressalvadas as missões peculiares às Forças Armadas: (Artigo declarado inconstitucional: ADI nº 1045 – STF, julgamento em 15/4/2009.)

[...]

IV – a função de polícia judiciária militar, nos termos da lei federal.

[...]

Inciso IV: a função de polícia judiciária militar, nos termos da lei federal. A mesma regra se aplica também ao Corpo de Bombeiros Militar, que tem como atividade a defesa civil, a prevenção ao combate a incêndios, a realização de perícias, e a busca e salvamento de pessoas.

Art. 121, inciso VI:

Art. 121. Ao Corpo de Bombeiros Militar, instituição regular e permanente, organizada e mantida pela União, cujos princípios fundamentais estão embasados na hierarquia e disciplina, compete, além de outras atribuições definidas em lei: (Artigo declarado inconstitucional: ADI nº 1045 – STF, julgamento em 15/4/2009.)

[...]

Por último, aparece o Departamento de Trânsito.

Art. 124-A, § 1º:

Art. 124-A. Ao Departamento de Trânsito, órgão autárquico, com personalidade jurídica própria e autonomia administrativa e financeira, vinculado à Secretaria de Segurança Pública e integrante do Sistema Nacional de Trânsito, competem as funções de cumprir e fazer cumprir a legislação pertinente e aplicar as penalidades previstas no Código Nacional de Trânsito, ressalvada a competência da União.

§ 1º Compete, ainda, ao DETRAN/DF o exercício do poder de polícia administrativa de trânsito, bem como a fixação dos preços públicos a serem cobrados pelos serviços administrativos prestados aos usuários na forma da lei.

§ 2º O exercício da função de inspetor e agente de trânsito é considerado penoso e perigoso para todos os efeitos legais.

Exercício do poder de polícia administrativa de trânsito. Na LO temos, portanto, duas diferenças: poder de polícia judiciária, que é exercido pela Polícia Federal na área federal, nos estados pelas Polícias Civis e Militares, além do Corpo de Bombeiros Militar, e também se fala em polícia administrativa. O que tem que ficar claro é que o exercício do poder de polícia é voltado essencialmente para a apuração de infrações para a instauração do Processo Penal.

O poder de polícia judiciária está localizado em outras áreas. Mas isso não esgota o poder de polícia do Estado, porque existe a polícia administrativa que está espalhada em todo o contexto da Administração Pública, às vezes até exercida por entidades que não façam parte da Administração Pública, mas que têm delegação do próprio Estado. A OAB, por exemplo. Não faz parte da Administração, mas tem por delegação do Estado a faculdade de exercer o poder de polícia administrativa fiscalizando o exercício das profissões.

Observação: o Conselho Nacional de Justiça exerce o poder de fiscalização, e não poder no sentido de poder de polícia administrativa. Muito embora tenhamos, no poder de polícia, atividades de prevenção e fiscalização. Mas o CNJ não limita a liberdade e o patrimônio das pessoas. Exerce a fiscalização de suas funções específicas. É como a atividade tributária, em que não se tem o exercício do poder de polícia, mas sim a obtenção do dinheiro em decorrência do exercício do poder de polícia.

No caso da Ordem dos Advogados, esta exerce o poder de polícia para a fiscalização do exercício profissional dos advogados, além de autorizar esse exercício. A OAB faz o exercício do poder de polícia por delegação do próprio Estado. O controle, pensando abstratamente, deveria ser feito pelo Ministério do Trabalho, da mesma forma que os sindicatos são registrados lá. Mas aí estamos falando de categorias profissionais, categorias econômicas.

A Comissão de Valores Mobiliários, uma autarquia do Ministério da Fazenda, exerce o poder de polícia também, fiscalizando a emissão de ações e títulos no mercado financeiro. Analogamente a Agência Nacional de Vigilância Sanitária em relação à fiscalização das prateleiras de supermercados.

O fato é que nossa Constituição de 88 é uma Constituição das liberdades. Direitos e garantias fundamentais, liberdade econômica, liberdade de religião, de sindicalização, de pensamento... é uma Constituição que veio para contraditar o Estado Autoritário de Direito. No regime militar, colocou-se a segurança pública a serviço do regime de exceção. Paralelamente à Constituição tínhamos outras disposições legais. Atos institucionais, com conteúdo acrescido pelos Atos Complementares, e não Leis Complementares, que disporiam sobre matéria constitucional. E, claro, os decretos-leis.

O poder de polícia administrativa se localiza também no art. 78 do CTN quando começamos a observar a orientação subsequente:

Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interêsse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de intêresse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

[...]

Não esgotam todos os casos aqui, mas há um leque considerável de atividades da Administração Pública em que se exige o poder de polícia administrativa. Na polícia judiciária, temos prevenção e repressão. No poder de polícia administrativa, a tônica é prevenir. Muito embora tenha como efeito a repressão de fatos indesejáveis.

A legislação sobre o poder de polícia não se aplica ao Direito Administrativo somente.

Diferentemente da polícia judiciária, que não comporta delegação de competência, a polícia administrativa pode ser objeto de delegação, como é o caso da OAB. Começou-se a discutir se seria possível a delegação a pessoas jurídicas privadas. A questão dos pardais eletrônicos, por exemplo. Pode a fiscalização ser feita por pessoa jurídica de direito privado? A ideia que temos é que não. O que é possível é que essas pessoas jurídicas de direito privado colaborem com a polícia de trânsito fornecendo equipamentos que objetivem melhorar a fiscalização do trânsito. Não é a empresa, por exemplo, quem notifica as pessoas sobre as infrações de trânsito.

Esses são aspectos gerais que diferenciam a polícia judiciária da polícia administrativa. Polícia judiciária cuida de infrações penais e se regem pelo Processo Penal. A polícia administrativa rege-se pelo Direito Administrativo e rege-se pelo processo administrativo.

No campo tributário também não se permite a delegação de competência para pessoas jurídicas de direito privado. Podemos perguntar “e como os bancos privados participam da arrecadação de tributos?” Resposta: também não é delegação, mas sim colaboração. A delegação pode ser feita não somente dentro da mesma árvore hierárquica, mas também para outros órgãos.
 

Limites

Tem-se questionado na doutrina os limites para o exercício do poder de polícia. A doutrina tem estabelecido algumas regrinhas, mas devemos voltar ao art. 78 do CTN, desta vez no parágrafo único:

Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.

Dissemos que o poder de polícia não pode ser exercido de forma irregular. Nada mais é, na verdade, que um ato de polícia administrativa do Estado, que se exerce de diferentes maneiras. É regular quando é desempenhada pelo órgão competente. Isso é elemento fundamental da regularidade do poder de polícia. É evidente que o exercício da competência precisa da participação de cada ente político, logo, a partir da Constituição, deve-se definir a área de atuação relativamente ao exercício do poder de polícia. Competências materiais são definidas pela Carta Magna em função da preponderância de interesses. Quando prepondera o interesse regional, a competência é dos estados. Quando prepondera o interesse local, isso será atribuição dos municípios.

“Nos limites da lei aplicável”: a lei deve traçar esses limites, com observância do devido processo legal. É um exercício que mexe com direitos e garantias fundamentais. Alguns atos do poder de polícia são vinculados, outros são discricionários, e nestes mora o risco de se descambar para a irrazoabilidade e desproporcionalidade entre meios e fins.

É a lei que deve estabelecer os contornos para o exercício do poder de polícia.

“Com observância do processo legal”: o poder de polícia não segue legislação processual penal, mas legislação administrativa, que deve prever todas as situações para os que forem alcançados pelo poder de polícia.

Tratando-se de questão discricionária, não pode haver abuso de poder ou desvio de poder. Desvio de poder, na realidade natural, é um abuso de poder. Há excesso de poder quando este é exercido além da competência do agente público. Realizado fora da finalidade de se atender o interesse público, considera-se que houve desvio de poder na prática de determinado ato.

Esse art. 78 dá uma ideia do exercício do poder de polícia, que é limitado pela competência, pela lei que define suas finalidades, também em sua discricionariedade, para evitar abuso de poder ou excesso, e também pelo fato de que deve haver o devido processo legal para os administrados se defenderem do uso do poder de polícia.

Outras características são adicionadas pela doutrina: princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, no caso da apreensão de mercadorias ou interdição de estabelecimentos, quando da imposição da penalidade pelo agente público, que deve ser razoável quanto à pena a aplicar.

Vimos também que alguns dos atributos dos atos administrativos são a coatividade, a imperatividade e a autoexecutoriedade. O poder de polícia é onde estão mais fortemente presentes esses atributos dos atos administrativos. São atos auto-executáveis, não precisam de autorização de outro poder para serem praticados, e vinculam todos. Pode restringir direitos, então aí está a coatividade. E, se necessário, a auto-execução pode se dar por meios diretos e por meios indiretos. Por meios diretos pela força policial, coação direta. Os indiretos são as multas. Autores falam também na cobrança de tributos como forma indireta da autoexecutoriedade.

Outra característica é que o poder de polícia deve ser eficaz e só deve ser usado para evitar ameaças reais.

Esses são os limites que a doutrina prega para o exercício do poder de polícia. É um tipo de atividade administrativa em que se atingem mais fortemente os direitos e garantias fundamentais e, por isso, existe toda essa construção na doutrina para preservá-los.

Esses são aspectos gerais sobre o poder de polícia administrativa.

Na aula que vem vamos para licitação. Vamos ver pouca coisa de tudo que precisaríamos ver. Em seguida passaremos para os contratos.

1 – O professor não mencionou as declarações de inconstitucionalidade a sofreram os dispositivos da LODF que ele mencionou.