Direito Administrativo

terça-feira, 12 de abril de 2011

Atos administrativos

• Conceito
• Ato e fato administrativo
• Ato administrativo e ato regido pelo direito privado
• Atos da Administração Pública (gênero)
• Atos de administração (fatos administrativos – vide art. 93, inciso XIV, Constituição Federal de 1988)
• Atos administrativos
• Conceitos de ato administrativo: 
• “manifestação de vontade do Estado ou de entidades da Administração Pública, no desempenho da função administrativa, criando, modificando, declarando ou extinguindo direitos, sob regime jurídico de direito público” – Claudio Brandão de Oliveira
• “Declaração de vontade do Estado ou de quem o represente, que produz efeito imediato em observância da Lei, sob regime jurídico de direito público e sujeito a controle pelo poder público” (Maria Sylvia Di Pietro)
• Fato da administração e fato administrativo: vide art. 78, incisos XIV, XV e XVI da Lei 8666/93
• Classificação, conceito, critérios de classificação – quanto à forma de expressão, exteriorização, espécies
• Atos normativos, ordinatórios, enunciativos, negociais e punitivos

 O conteúdo de hoje são os atos administrativos. É uma parte muito extensa do Direito Administrativo. Temos uma série de conceitos de atos administrativos na doutrina. O professor começará a dar aula mais pelo esquema acima, que é melhor para efeitos de resumo. Há muitos acréscimos dentro dos apontamentos de aula.

Esta unidade, a terceira, é uma consequência da segunda. A segunda tratou da Administração Pública, e esta, em decorrência, cuida dos chamados atos administrativos, que é um desdobramento peculiar da teoria dos atos jurídicos. É peculiaridade porque os atos administrativos têm prerrogativas diferentes dos atos realizados sob a ótica do Direito Civil.

Mas, em geral, quando se falam em atos administrativos, inclusive na doutrina, desde o início temos que o Direito é fato, valor e norma. O Direito é construído em cima de fatos, ocorrências que independem da conduta humana, da manifestação de vontade humana, às vezes naturais, e, quando ocorrem, aparecem as noções de fatos e atos jurídicos. São a exteriorização de vontades humanas, que resultam na incidência daquilo que o Direito estabelece.

Aproveitando a noção de fatos e atos jurídicos o Direito Administrativo surge com a ideia de fatos e atos administrativos, que ao longo do tempo ganhou alguns contornos, o que tem uma ampla caracterização dentro da doutrina brasileira.

Vamos entender já, já o que são atos administrativos. A Administração Pública, na realidade, tem uma série de atribuições. Exerce atividade econômica em sentido estrito, comercialização de bens e serviços de natureza privada; realiza atividades do poder de polícia, limitando a conduta das pessoas no interesse da coletividade; realiza a intervenção na propriedade através de atos de desapropriação; promove atividades de fomento à iniciativa privada, por exemplo, através de concessão de benefícios fiscais, auxiliares e subvenções; outorga determinados títulos a certas organizações, civis de interesse público; organiza e faz funcionar seu serviço, disciplina a atuação de seus servidores... então há um grande espectro de atribuições da Administração Pública dentro da legislação brasileira.

Dentro desse elenco vastíssimo decorrem atos para que ela possa desempenhar suas atribuições.

Em geral a doutrina faz referência específica aos atos de governo em relação aos atos regidos predominantemente pelo direito privado. As empresas estatais, que exercem atividade econômica, se regulam predominantemente por normas de direito privado, que são derrogadas por normas de direito público. Atos políticos, ou de governo, como a intervenção federal no Estado ou município, declaração de estado de sítio, declaração de calamidade pública são atos de governo em si, além dos voltados à formulação das políticas públicas.

Por último há os atos da Administração Pública que são praticados sob regime jurídico de direito público. Estes são os atos administrativos.

É comum considerar os atos cuja fonte é a Administração Pública como um todo, tratando estes atos como gênero, e depois dividi-los em suas espécies:

• Atos de administração e
• Atos administrativos.

Alguns autores na doutrina chamam também os “atos da administração” de fatos da administração. Veremos depois por quê.

O gênero que decorre da própria Administração Pública, que significa o aspecto subjetivo ou formal, são os atos que provêm da Administração Pública e têm uma estrutura complexa, com elenco de atribuições que envolvem todos os entes políticos, as entidades de Administração Indireta de todos os poderes, com a prevalência da função administrativa pelo Poder Executivo.

Não é fácil uniformizar os atos administrativos da Administração Pública brasileira, motivo que impede sua codificação. São diferentes poderes e pessoas políticas, todos exercendo diferentes funções administrativas. Por isso mesmo são chamados simplesmente “atos da Administração Pública”. Para exercer poder de polícia, desapropriar bens, organizar o funcionamento da Administração Pública e dispor sobre a atuação de seus servidores, exige-se uma diversidade complexa de atos que são praticados pela Administração Pública de uma forma geral.

Falam os autores que temos, primeiro, os atos de administração, que seriam os que não se revestem de qualificação jurídica, são meros atos materiais praticados pela Administração Pública. Por exemplo, construção de uma ponte, estrada, escola, despacho num processo, mudança que ocorre de uma repartição pública de um local para outro, enfim, as operações materiais não revestidas de nenhum aspecto jurídico. Alguns chamam de fatos administrativos. Não têm consequências jurídicas diretas.

Um exemplo dado pela legislação e que é preterido por muitos na doutrina é aquele do art. 93 da Constituição, que diz respeito às atribuições do Poder Judiciário no inciso XIV:

A própria Constituição brasileira, e isso é uma regra geral incidental, menciona os chamados atos de administração. Às vezes têm sentido corriqueiro, e se fala em administração de material, de recursos humanos, de informática, de orçamento, de... Em sentido coloquial o “de” aparece com certa frequência para caracterizar o campo específico dos atos da Administração Pública, querendo se referir a tipos de atos da Administração Pública que se tratam: servidores, informática, recursos materiais e assim por diante.

Mas, na doutrina do Direito Administrativo, há quem ache que atos da administração não têm nenhum significado jurídico, e são meras realizações que resultam de mera determinação da Administração Pública. Quando, entretanto, se revestem de conteúdo jurídico, eles se tornam atos administrativos.

O desdobramento aqui é o aparecimento da diferença entre fato e ato administrativo. Para alguns autores não há o menor significado a expressão “fatos administrativos”. Para Maria Sylvia há significado jurídico quando existe previsibilidade na legislação e quando resulta uma ocorrência já estabelecida pelo legislador.

Alguns doutrinadores colocam que esse fatos administrativos podem ter desdobramentos jurídicos. Daí “fatos administrativos”.

Outra corrente entende que não existem fatos, mas sim atos de administração. Mas o falecimento de um servidor, por exemplo, é um fato. Pode depender da vontade humana se ele se suicidar, mas não será relevante para nosso estudo. A consequência jurídica é a declaração de vacância do cargo. Seria um fato administrativo. Outro exemplo é a perda de prazo da Administração Pública para a prática de certo ato administrativo. A consequência é a prescrição ou decadência. Hoje há o prazo quinquenal para a Administração Pública decidir a respeito de benefícios de servidores. Invalidez de servidor público também acarreta sua aposentadoria, que é uma consequência jurídica.

São, portanto, ocorrências materiais em relação às quais a lei prevê a ocorrência de efeitos jurídicos com o acontecimento.

Meras execuções materiais derivadas de atos da Administração têm uma aplicação específica na Lei 8666/93, a Lei de Licitações e Contratos. Traduzem-se em fatos que resultem em conduta omissiva ou comissiva da administração na execução de contratos administrativos. Está no art. 78, incisos XIV a XVI.

Esses dispositivos preveem a possibilidade da rescisão do contrato administrativo por justo motivo.

“Prazo superior a 120 dias, salvo...”: o importante aqui é a suspensão da execução do contrato por ordem da própria Administração Pública.

“Atraso superior a 90 dias...”: isso também é chamado fato da Administração Pública.

A última hipótese é a “não liberação por parte da Administração Pública...”, no inciso XVI: essas três situações contém exemplos de fatos da administração aplicados à área contratual.

Os dispositivos acima, portanto, tratam de conduta comissiva ou omissiva que dá o direito ao particular de pleitear a rescisão contratual. A omissão é um fato administrativo, mas há consequência jurídica, que é a possibilidade da rescisão contratual. Na prática, as partes não pedem rescisão por interesse em continuar na execução do contrato.

Alguns autores entendem que fato administrativo é ato de administração, sem significado jurídico nenhum. Outros, que falam em “fatos administrativos”, entendem que eles têm desdobramento jurídico. Maria Sylvia Zanella di Pietro, por exemplo. A decadência e a prescrição resultam de uma omissão de quem deveria praticar determinado ato.

Vamos adiante.

Na realidade, é um desdobramento daquilo que, no Direito Civil, é estudado como atos e fatos jurídicos. Transportados para o Direito Administrativo, temos os atos administrativos que são desdobramentos dos atos jurídicos, são espécies deles. E os fatos administrativos são desdobramentos dos fatos jurídicos. Só que, no Direito Administrativo, a concepção de fato é de ocorrência material que não tem nenhuma significação para o Direito. Essa é a diferença usual com a teoria dos fatos jurídicos do Direito Civil: lá, os fatos jurídicos têm repercussão jurídica, enquanto aqui, os fatos administrativos não teriam. Maria Sylvia diverge, por entender que há fatos (administrativos) que acarretam consequências jurídicas. Depende de cada autor.

Conceito de atos administrativos

Mas o que são, então, atos administrativos? Dentro de três espécies da Administração Pública, só nos interessam os atos regidos pelo direito público. Encontraremos vários conceitos ¹:

• “Manifestação de vontade do Estado ou de entidades da Administração Pública, no desempenho da função administrativa, criando, modificando, declarando ou extinguindo direitos, sob regime jurídico de direito público” – Claudio Brandão de Oliveira
• “Declaração de vontade do Estado ou de quem o represente, que produz efeito imediato em observância da Lei, sob regime jurídico de direito público e sujeito a controle pelo poder público” – Maria Sylvia Di Pietro
• “Ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria.” – Hely Lopes de Meireles
•  “Declaração do Estado ou de quem lhe faça às vezes, expedida em nível inferior à lei – a título de cumpri-la – sob regime de direito público e sujeita a controle de legitimidade por órgão jurisdicional” – Celso Antônio Bandeira de Melo
•  “Todo ato produzido por agente credenciado da administração pública, que tem por efeito imediato a aquisição, o resguardo, a modificação, a transformação ou a extinção de direitos em matéria administrativa” – José Cretella Júnior

Alguns são mais amplos, outros mais restritos.

Dois traços comuns que há em todos os conceitos é a manifestação de vontade unilateral do Estado. Ou, então, declaração de vontade do Estado. O que significa dizer que, se o autor fala em manifestação unilateral de vontade, os contratos administrativos não são atos administrativos. Tanto é que, via de regra, nos livros, há um capítulo sobre atos administrativos e outro sobre contratos administrativos. No Direito Civil, o contrato é negócio jurídico. Nosso Código Civil começa com os fatos jurídicos, em sua Parte Geral, e depois passa para os contratos, na Parte Especial. Não estão presentes na maior parte dos autores.

Não há, a rigor, muita uniformidade conceitual pelo menos nesta parte.

Voltando ao conceito: ato administrativo é a manifestação de vontade do Estado, que reflete o aspecto subjetivo-formal do conceito de ato administrativo, já que temos também o conceito objetivo-material, que são as operações materiais.

Os atos administrativos provocam efeitos jurídicos imediatos. Sem a produção imediata de efeitos, como nos decretos regulamentares, que são atos gerais e abstratos, não temos atos administrativos. Os autores retiram da qualificação de atos administrativos os decretos, pela abstração. O decreto é uma verdadeira lei em sentido material. A questão conceitual terá desdobramento na classificação dos atos administrativos. Há quem entenda que o decreto é sempre geral e abstrato, e retira a possibilidade de ser ato administrativo porque não produz efeitos jurídicos imediatos. Há, na doutrina, autores que colocam decretos como espécies de atos administrativos. Outros dizem que não, que são somente atos da administração. Mas, basicamente, esses dois conceitos são parecidos, apenas ressaltando a produção de efeitos imediatos.

Há autores também que incluem a imposição de obrigações para a própria administração e para os administrados. Envolve direitos e obrigações, para a administração e para terceiros. O Professor Hely Lopes de Meirelles adiciona as obrigações ao seu conceito.

O mais importante é o regime jurídico de direito público. Não se podem colocar entre os atos administrativos os atos praticados pelo regime jurídico de direito privado. Poderiam, no máximo, ser atos da administração, mas não atos administrativos. Devemos, então, notar mais essa característica. Locação de bens imóveis, por exemplo, são regidos, na Administração Pública, pelo direito privado. Então estão arrolados dentro do tema de contratos administrativos, por serem bilaterais.

Organização interna das empresas estatais segue o regime jurídico de direito privado.

Classificação dos atos administrativos

Agora as coisas ficarão mais claras. O que significa classificar? É um processo de distribuição ou divisão em classes. Daí classificação. Classificação é o gênero, a discriminação é a espécie. Escolhemos o critério e depois discriminamos.

No Direito Administrativo, quando falamos em despesas públicas em Direito Financeiro, elas têm classificação na lei. O legislador já determina como devem ser classificadas as despesas e receitas do Estado. No Direito Administrativo isso não acontece. Existem, portanto, vários critérios de classificação, não do ponto de vista de legislação, mas sim dados pela doutrina. É uma parte extensa porque, dependendo do autor, ele poderá relacionar vários critérios de classificação. E é mais fácil explicar os atos administrativos a partir deles.

Vamos ver aqui, portanto, o que a doutrina considera atos administrativos. Há a classificação quanto à forma de expressão e quanto à forma de exteriorização do ato ato administrativo, como ele se apresenta no mundo jurídico. Alguns autores falam que são espécies de atos administrativos, depois falam classificação. Dependendo, então, da corrente doutrinária, espécies de atos administrativos nada mais são que um critério de classificação dos atos administrativos.

Para outros autores, temos as espécies seguidas da análise de cada um dos atos de acordo com o critério de classificação.

É tradicional na doutrina a classificação de Hely Lopes de Meirelles. O autor usa a classificação em atos...

1. Normativos;
2. Ordinatórios (ou ordenatórios);
3. Enunciativos;
4. Negociais; e
5. Punitivos.

Atos normativos são um desdobramento da função legislativa do Estado. Revelam uma faceta de todo o processo legislativo, começando pelos decretos do Poder Executivo, os decretos regulamentares e decretos autônomos. Está na Constituição a competência do Presidente da República para a edição de decretos regulamentares. Na área do Poder Executivo todo regulamento é aprovado por decreto.

Como já dissemos, há autores que entendem que os decretos, por sua generalidade e abstração, não são atos administrativos. São de uma corrente minoritária, entretanto, e a maioria entende que os decretos regulamentares e autônomos são sim atos administrativos.

O decreto regulamentar não inova em nada. O decreto sob a forma de regulamento tem em vista facilitar a aplicação da norma para os administrados. Na área tributária existe o regulamento do imposto sobre a renda, que é um documento, um ato administrativo bastante volumoso. Existe também um regulamento para a emissão de passaportes. Até a delegação de competência seria objeto de regulamento.

Decretos não inovam no mundo jurídico, como o regulamento de pregão em licitações, de consórcios públicos, que não incidem sobre fatos concretos. Diferente dos decretos que nomeiam ministros e outros agentes, que têm efeito concreto. Essa é uma forma de classificação de atos administrativos.

Os decretos autônomos foram trazidos pela Emenda Constitucional nº 19, e permitem ao Presidente da República dispor sobre organização e funcionamento da Administração Pública, desde que não haja aumento de despesa ou criação ou extinção de órgãos.

A segunda hipótese de decreto autônomo é a possibilidade de extinguir cargos e funções quando declarados vagos. É um fato que tem efeitos jurídicos. Morrendo o servidor ou este atingindo a aposentadoria, deve-se declarar a vacância, e essa declaração é um ato administrativo. Na verdade alguns dependem de outro ato, que é a confirmação pelo Tribunal de Contas da União, se na área federal. São atos compostos.

Em seguida, a Constituição fala em instruções ministeriais, no art. 87, parágrafo único, inciso II:

Na prática, não se falam em instruções ministeriais, mas sim “portarias ministeriais”. E aqui surge outra divergência na doutrina. A portaria seria um tipo de ato chamado ordinatório. Usa-se muito em Processo Civil essa expressão, que é a determinação para prosseguimento dos processos, ou algo relativo à organização processual.

Em Direito Administrativo, são os atos que disciplinam o funcionamento interno de cada órgão da Administração Pública, e começam, para alguns autores, exatamente com as portarias. Para outros, elas são nada mais que as instruções ministeriais para a execução dos decretos, principalmente os regulamentares. Então, em tese, no modo de ver do professor, a portaria é um tipo de instrução ministerial. Como ato normativo, surgem alguns órgãos que baixam uma espécie normativa chamada instrução normativa. Passou a ser usada em órgãos de escalão inferior. Na prática, após o decreto regulamentar deveriam existir as instruções ministeriais, que foram substituídas pelas portarias, que, por sua vez, foram concebidas para disciplinar a organização e o funcionamento interno dos órgãos, principalmente na Administração Direta.

Na sequência a doutrina também trata dos regimentos. São a maneira pela qual os órgãos da Administração Pública definem suas atribuições e funcionamento. São aprovados por portaria ministerial. A desconcentração administrativa, que ocorre na Administração Direta e na Administração Indireta, tem um desdobramento, que é a definição de normas regimentais, seja para órgãos coletivos ou singulares. Nos órgão coletivos, os que proferem decisões administrativas, que expedem atos administrativos com base em decisão por votos, esses são importantíssimos porque disciplinam como se processa o ato ou então a decisão administrativa em relação à maioria: se simples ou absoluta, é o regimento que irá estabelecer. Se der empate, quem profere o voto de Minerva? Também estão no regimento. Regimentos são tipos de atos normativos muito importantes porque definem quais são os órgãos que devem realizar cada tipo de ato e, em relação às entidades de Administração Indireta, define suas competências.

Importante observar que alguns regimentos têm alta significação constitucional, e são passíveis de exame de constitucionalidade. Regimentos do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, do Senado Federal, da Câmara dos Deputados, do próprio Congresso Nacional. São esses os regimentos que têm base constitucional, e são atos normativos primários.

Lembrem-se do falamos nas primeiras aulas sobre a mudança do princípio da legalidade para o princípio da juridicidade. Ato do Conselho Nacional de Justiça que proibiu o nepotismo no Poder Judiciário não tinha fundamento legal, e foi necessária uma ação declaratória de constitucionalidade, com fundamento na juridicidade, para assegurar a manutenção da Resolução.

Depois dos regimentos internos, que no Poder Legislativo são aprovados por resolução, temos as resoluções, que são, por via de regra, atos administrativos expedidos por órgãos colegiados. Resoluções do Banco Central, do Conselho Nacional de Justiça, do Conselho Nacional do Ministério Público, e assim por diante. Em regra o termo “resolução” se aplica a órgãos colegiados, mas nada impede que sejam expedidas por órgãos singulares. Em geral, entretanto, o termo é utilizado para a respectiva aprovação através de norma regimental. Resolução do Congresso Nacional irá disciplinar o Regimento, e não uma portaria, como é comum no Poder Executivo.

Deliberações: o que é uma deliberação? É uma decisão que ocorre, em geral, também em órgão colegiado, como o Tribunal de Contas. É um tipo de ato normativo que decorre do conteúdo que decorre do conteúdo daquilo que está sendo decidido em relação à resolução. Deliberação é o conteúdo do ato que foi objeto da resolução. Isso é um pouco confuso porque, se virmos o regimento interno do TCU, veremos que ele é no mínimo curioso: na verdade, o termo “deliberação” envolve uma série de atos administrativos. Só que, no art. 67 do Regimento interno do Tribunal de Contas da União diz:

Deliberação de câmaras do Tribunal de Contas da União podem se revestir da forma de resolução, de instrução normativa e de decisão normativa.

No regimento interno do Supremo Tribunal Federal, veremos que a sequência de atos administrativos é completamente diferente de outros órgãos. A deliberação é o gênero que comporta vários atos administrativos. O regimento interno é aprovado por resolução em Plenário. As terminologias são completamente diferentes. Por isso a dificuldade de uniformização. A doutrina no Direito Administrativo brasileiro a resolução é apenas a forma de disciplinamento de determinada atividade por um órgão colegiado. A deliberação é a tomada de decisão, o conteúdo de uma decisão administrativa que se queira tomar a respeito de certas matéria. São coisas que se separam pela forma e pelo conteúdo.