Continuando a examinar os princípios informadores da Administração Pública, temos o da especialidade e o da tutela. O Decreto-lei 200/67 traz, como já sabemos, os princípios que regem a Administração Federal em seu art. 6º:
| TÍTULO II DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS Art. 6º As atividades da Administração Federal obedecerão aos seguintes princípios fundamentais: I - Planejamento. II - Coordenação. III - Descentralização. IV - Delegação de Competência. V - Contrôle. |
O Decreto, que é anterior à Lei 4320/65 (a norma geral de Direito Financeiro), já falava em consolidar a execução orçamentária, ao tratar do controle orçamentário. Deixou de ser Direito Administrativo especializado e passou a seu um ramo mais autônomo do Direito. O Decreto-lei focalizou dois tipos de controle, a saber: o hierárquico, exercido pelas chefias sobre os subordinados, e o controle da aplicação do dinheiro público, que é chamado controle financeiro. 1
Essa questão do controle expandiu significativamente no Brasil ultimamente; basta ver que temos tanto controle e tantas instituições, além de tantos instrumentos, inclusive contraditórios, que vão do exercício do poder de polícia até as denúncias na mídia.
Hoje, temos diferentes formas de fazer o controle. Temos a especialidade e a tutela. Controle de finalidade, com autotutela, exercido dentro da própria administração, e também o controle político, exercido pelo Legislativo, além do controle financeiro, com auxílio dos Tribunais de Contas, e as iniciativas populares, ação civil pública, ação popular, habeas data, habeas corpus, e muitas outras soluções.
O controle pode ser classificado...
...o que é uma lista meramente exemplificativa. A questão do controle é bastante ampla. Isso porque estamos no controle meramente administrativo.
A tutela e a autotutela são, na realidade, modalidades de controle administrativo. A autotutela é direcionada à Administração Pública Direta. É o controle da União, dos estados, dos municípios e do Distrito Federal. O controle da especialidade, por sua vez, é exercido no âmbito da Administração Indireta. O Decreto-lei 200 de 1967, que foi o primeiro diploma legal a estabelecer a classificação da Administração Pública em Direta e Indireta, determinava que os Ministros de Estado deveriam exercer a supervisão ministerial. Norma semelhante foi replicada na Constituição atual, no art. 87, § 1º, inciso I:
| Art. 87. Os Ministros de Estado serão escolhidos dentre
brasileiros
maiores de vinte e um anos e no exercício dos direitos políticos. Parágrafo único. Compete ao Ministro de Estado, além de outras atribuições estabelecidas nesta Constituição e na lei: I - exercer a orientação, coordenação e supervisão dos órgãos e entidades da administração federal na área de sua competência e referendar os atos e decretos assinados pelo Presidente da República; [...] |
Eles exercem a função de supervisionar todos os órgãos e entidades que estejam em sua esfera de competência.
Por via de regra, quando se dividiu a Administração Pública Indireta e Direta, a divisão em Administração Indireta não deixou de dizer respeito ao próprio Estado; criar outras pessoas jurídicas além da União, estados e municípios conferia mais flexibilidade, com autonomia em função de suas atribuições. O Decreto-lei 200 estabelece os instrumentos de descentralização no art. 10.
As entidades da Administração Indireta são pessoas jurídicas que atuam na periferia do próprio Estado. Compõem a Administração Indireta as autarquias, empresas estatais, fundações e os consórcios públicos, que são pessoas jurídicas de direito privado, bem como as próprias associações ou fundações públicas. Para essas entidades, como são pessoas jurídicas distintas, com personalidade jurídica própria e autonomia, esse controle não pode ser exercido pelo Estado de forma direta, ou iria-se ferir a autonomia dessas instituições. Por isso se fala em controle por especialidade ou controle relativamente à tutela. Não se faz através do próprio Estado diretamente, mas por mecanismos de supervisão ministerial. Os Ministérios verificam se estão cumprindo as finalidades para as quais foram criadas.A expressão “tutela” dá a ideia de que o Estado não pode interferir diretamente na gestão dessas pessoas em função de serem pessoas jurídicas distintas do próprio Estado. Ao contrário, para a Administração Direta fala-se na autotutela do próprio Estado. Como a Administração Pública se submete ao princípio da legalidade, ela deve se controlar na observância dos atos administrativos que por ventura forem inconvenientes ou inoportunos. A tutela é, então, um mecanismo de controle dos atos administrativos praticados na administração indireta.
Existem duas súmulas antigas do Supremo Tribunal Federal sobre isso:
| Súmula 346 – A Administração Pública pode declarar a
nulidade dos seus próprios atos. Súmula 473 – A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. |
Assim, a Administração Pública pode anular e declarar a nulidade de seus próprios atos, ressalvados, como diz a súmula, os direitos adquiridos e a apreciação judicial.
Podemos colocar também o art. 53 da Lei 9784/99, que regula o processo administrativo na área federal, e que tem uma redação mais impositiva que as súmulas do Supremo. As súmulas falam que a Administração Pública pode, enquanto a Lei 9784 diz que deve:
| Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. |
A lei usa duas expressões: “deve anular” e “pode revogar”. A conveniência ou oportunidade dependem de cada caso. Então o professor entende que a Lei 9784 é diferente das súmulas, mas conduzem à possibilidade da própria administração tornar sem efeito aqueles atos ilegais ou considerados inoportunos. Esse tipo de controle é o controle meramente administrativo.
Observação: a desconcentração só se opera dentro da mesma pessoa jurídica.
O poder-dever não se liga somente aos atos administrativos, mas também de zelar pelos seus próprios bens. A Lei de Responsabilidade Fiscal, apesar de ter esse nome, é uma responsabilidade que rege o patrimônio público pelo princípio da indisponibilidade do interesse público.
Princípio da igualdade ou isonomia
Art. 5º, caput, da Constituição:
| Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade [...] |
Esse princípio tem uma aplicação mais forte em dois campos do Direito Administrativo: licitações e concursos públicos. Aquela, pela regra do julgamento objetivo das propostas. Em todo esse procedimento licitatório há o princípio da igualdade entre os participantes. O que não significa dizer que os licitantes têm, entre si, igualdade de condições; no caso de um embate no procedimento de licitação, há possibilidade de a Administração Pública estabelecer critérios de desempate. Exemplo: estabelecer prioridade para empresas que produzem bens para o país ou para a exportação. O que não se pode é definir um processo licitatório e estabelecer critérios que gerem a desigualdades entre licitantes. Exemplo: exigências de capital mínimo que sejam incompatíveis com o porte do empreendimento. Isso é fraude, na verdade. O indício de capacidade econômica é um critério objetivo e válido, mas o excesso é discriminatório: exigir que a empresa tenha patrimônio mínimo de R$ 2 bilhões para participar de uma licitação voltada à construção de trinta casas populares.
A isonomia é a igualdade de tratamento, mas sem importar no tratamento diferenciado. O tratamento diferenciado pode estar previsto na própria legislação.
No caso dos concursos públicos, há a necessidade de se proporcionar igualdade a todos aqueles que desejam ingressar na carreira Administração Pública. Não poderia haver, no edital, regras como “somente brasileiros nascidos Regiões Norte e Nordeste poderão disputar a vaga.”
Princípio da hierarquia
Etimologicamente, hieros: significa “sagrado”. Vem do grego. A hierarquia, na verdade, surge na Igreja Católica, já que tem uma estrutura organizacional que se preza fundamentalmente pela hierarquia. No Brasil também vemos a hierarquia em algumas normas do ordenamento jurídico. Na Constituição, quando trata das Forças Armadas, temos a organização pela disciplina e hierarquia. Hierarquia é muito mais forte em atividade religiosa e também na área militar. Existe também a hierarquia nas empresas privadas, mas estas são uma liberalidade e não importam para o Direito Administrativo, mesmo com a exigência da observância do quadro de carreira registrado no Ministério do Trabalho.
Na Administração Pública, o princípio fundamental da hierarquia se justifica porque demonstra a organização da Administração Pública nessa forma de árvore ou pirâmide, evidenciada, entre outras coisas, pela supervisão de órgãos por outros.
Do princípio da hierarquia decorrem algumas competências de delegar algumas atribuições, tanto no nível superior quanto no inferior, que pode ser feita entre órgãos, que não precisam necessariamente ser feita dentro de uma estrutura organizacional específica. Não precisam os outros órgãos estar subordinados ao órgão-referência. Quem delega tem a atribuição de avocar a competência, ato inverso à delegação. A hierarquia permite a definição das punições dentro da Administração Pública, de quem deve comandar, de quem deve obedecer, das relações de direitos e obrigações, que são consequência desse princípio da hierarquia.
É
evidente que dentro do Poder
Legislativo não se observa a hierarquia na função legislativa típica.
Há
parlamentares no Senado Federal que não têm nenhuma relação de subordinação
com a
própria estrutura do Poder Legislativo. Também no Poder Judiciário, em
que não
há hierarquia entre juízes, mas sim em competências em diferentes
instâncias. A
única exceção é a questão da Súmula Vinculante, que obriga toda a
estrutura do
Poder Judiciário a segui-la. Ao delegar, a competência é vertical; ao
criar
várias outras pessoas jurídicas, os entes descentralizados com
definições de
competências ficam com tratamento de horizontalidade entre si.
Presunção de legitimidade e veracidade ou legalidade dos atos administrativos
Conforme
dizemos, rege a
Administração Pública o princípio da supremacia do interesse público
sobre o
interesse particular. Quando existe conflito entre os dois, há de
prevalecer
sempre o interesse público. É em decorrência desse princípio que a
Administração Pública deve ser dotada de um regime jurídico de direito
público
que permita exercer essa supremacia. Isso em vários campos.
Desapropriação, por
exemplo, é um ato que foge à regra da proteção à propriedade privada. O exercício
do poder
de polícia que limita a conduta individual para proteger a sociedade é
outro exemplo
dessa supremacia. E mais um, o princípio de que todos os atos baixados
pela
Administração Pública gozam de presunção de legitimidade, de correto
agir.
Corolário é o princípio da proteção da confiança, uma questão de
segurança
jurídica. Esse princípio, obviamente, pode ser contestado se verificado
que o
ato administrativo não atende suas condições de legalidade. É uma
forma,
entretanto, de a Administração agir sem a concordância do particular.
Motivação
Difere, aqui, de "motivos", ou seja, o porquê de Administração tomar suas decisões. A motivação, na realidade, se refere mais ao processo, seja administrativo ou judicial. Trata-se de colocar as razões de fato e direito que dão ensejo à adoção daquela decisão administrativa. Sabemos que, no Poder Judiciário, suas ações serão públicas, e suas decisões e sentenças serão motivadas. Então, a motivação é um requisito de direito processual, no sentido judicial e também no de observar o devido processo administrativo, sob pena de nulidade. Consta da Lei 9784, no art. 50.
| Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados,
com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V - decidam recursos administrativos; VI - decorram de reexame de ofício; VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo. § 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. § 2o Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados. § 3o A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito. |
Os
atos nestes casos terão que
ser motivados, as contrarrazões também.
Princípio da razoabilidade ou proporcionalidade
Razoabilidade quer dizer: “conforme a razão”: decisão moderada, que leve em consideração o consenso, a prudência, a ponderação em relação àquilo que está sendo decidido. Quando falamos em proporcionalidade falamos em causa e efeito. Os dois conceitos foram concebidos no Direito Administrativo como uma forma de controle dos atos administrativos chamados discricionários, naqueles em que há uma liberdade de sua prática, por motivo de conveniência ou oportunidade para a Administração. É uma forma de controlar os exageros da aplicação do Direito Positivo. Leva em consideração a justiça. Há autores que criticam a confusão entre princípio da razoabilidade e o bom senso. Um autor que tem um livro sobre isso é Sergio Ferraz. Ele tira a razoabilidade do senso comum para tomá-la no sentido jurídico. A lógica do razoável é uma das chaves para que o controle judicial da administração seja, além de justo, legítimo e viável do ponto de vista da relação custo-benefício. Isso porque alguns autores falam que a razoabilidade é a implementação da prática do bom-senso. Não é o bom senso comum, mas o bom-senso relacionado à fundamentação jurídica daquela decisão. Por isso, não confundam bom-senso com senso comum.
Em suma, a razoabilidade é o mandamento limitador da discricionariedade do agente público, enquanto proporcionalidade trata-se da comparação entre o vulto da causa e do efeito.
Só falamos em razoabilidade em relação ao processo. Há dispositivo constitucional que diz que todos têm direito à razoável duração do processo – o inciso LXXVIII do art. 5º. A Constituição do Estado de São Paulo vai além, e traz a razoabilidade como princípio constitucional.
Alguns na doutrina dizem que a proporcionalidade é um desdobramento da razoabilidade.
| Da sua aplicação original no direito administrativo ligada ao condicionamento do poder de polícia, o princípio da proporcionalidade se expande para tornar-se um princípio vinculante de toda a atividade administrativa. Este princípio, nos dizeres de Adilson DALLARI e Sérgio FERRAZ, “veda a desproporção entre os meios utilizados para a obtenção de determinados fins. Pode-se dizer, com segurança, que, por força do princípio da proporcionalidade, não é lícito à Administração Pública valer-se de medidas restritivas ou formular exigências aos particulares além daquilo que for estritamente necessário para a realização da finalidade pública almejada.” ² |
Outra manifestação em que vemos os princípios da razoabilidade e proporcionalidade é uma apelação cível julgada pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região:
| Coerentemente com a linha de pensamento que vem sendo
desenvolvida,
cabe, agora, explicitar o significado de mais um princípio jurídico
aplicável ao processo administrativo, destinado a combater a mera
legalidade, ou legalidade apenas aparente, ensejadora de desvios e
abusos de poder. Trata-se do princípio da razoabilidade, que num
primeiro momento pode parecer até absurdo, pois todas pessoas
normalmente consideram que suas ações são sempre ditadas pelo bom
senso. Entretanto, no campo da experiência jurídica, diante do caso
concreto e à luz dos outros princípios consagrados pelo sistema
jurídico ainda que com alguma dificuldade, não impossível aferir se um
determinado ato pode ou não ser havido como razoável. Não há grande novidade no conceito jurídico de ‘razoabilidade’, que corresponde ao sentido usual desse vocábulo; a novidade está na crescente utilização que se vem fazendo desse princípio. Na doutrina, Maria Paula Dalarri Bucci, em poucas palavras definiu perfeitamente o significado da razoabilidade: ‘O princípio da razoabilidade, na origem, mais que um princípio jurídico, é uma diretriz de senso comum ou, mais exatamente, de bom-senso, aplicada ao Direito. Esse ‘bom-senso jurídico’ se faz necessário à medida que as exigências formais que decorrem do princípio da legalidade tendem a reforçar mais o texto das normas, a palavra da lei, que o seu espírito. A razoabilidade formulada como princípio jurídico, ou como diretriz de interpretação das leis e atos da Administração é uma orientação que se contrapõe ao formalismo vazio, à mera observância dos aspectos exteriores da lei, formalismo esse que descaracteriza o sentido finalístico do Direito’ (‘O princípio da razoabilidade em apoio à legalidade’, Caderno de Direito Constitucional e Ciência Política 16/173).” (In Processo Administrativo, São Paulo: Malheiros, 2001. p. 57-58 e 61-62) ³ |
Proporcionalidade é uma relação de meios e fins. Exercício regular de poder de polícia, que deve considerar os meios e fins que deve atingir. Se um fiscal da vigilância sanitária nota uma mercadoria deteriorada, não há nenhum sentido fechar todo o estabelecimento comercial. É um excesso de discricionariedade para o atingimento dos fins pretendidos. O mesmo para a penalidade para servidores públicos. Por que suspender quando a conduta faltosa deveria ensejar somente advertência?
Princípio da segurança jurídica
É um princípio geral do direito. Por que as leis, por via de regra, não podem retroagir? Só o podem se preservarem o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito. Até em matéria tributária: não se pode tributar antes de entrar em vigor a lei que institui o tributo.
O princípio da segurança jurídica impede, inclusive, a interpretação retroativa, para fatos anteriores, para evitar que haja uma mudança de rumo na interpretação. Se observarmos a Lei 9784, veremos alguns dispositivos tratando de segurança jurídica: art. 2º, parágrafo único, inciso XII.
| Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre
outros, aos
princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade,
proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança
jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: [...] XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação. |
Não se pode aplicar retroativamente interpretação nova.
Outro aspecto de segurança jurídica interessantíssimo é o art. 54 mesma lei:
| Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. |
Um exemplo de prazo decadencial tem acontecido no caso de aposentados. Já ocorreu de alguns servidores se aposentarem com fundamento num ato praticado pela Administração. Depois de já gozando a aposentadoria, o servidor descobre que o ato que permitiu sua aposentadoria foi anulado, portanto, em tese, o enriquecimento desde o tempo em que deixou de trabalhar teria sido sem causa. Entretanto, se passarem cinco anos, a Administração não mais poderá rever o ato que concedeu a aposentadoria.
Também já ocorreu de alguns servidores serem admitidos em determinado órgão há muitos anos, sem concurso público, por força de um ato controverso praticado pela Administração. O administrador reviu o ato, e os servidores impetraram mandado de segurança, com pedido de liminar, primeiramente para manterem-se no cargo até o julgamento do mérito, haja vista a presença de fumus boni juris e periculum in mora. A liminar foi concedida, e os servidores foram mantidos. O mérito, entretanto, só foi julgado dezessete anos depois, caçando a liminar e estabelecendo-se, na sentença, a remoção de todos eles.
Entretanto, como era de se esperar, alguns se aposentaram nesse interregno; outros faleceram, outros casaram e se divorciaram, outros começaram e/ou terminaram a convivência em união estável. Muitos efeitos trabalhistas e previdenciários deveriam daí advir; as companheiras pediram em juízo a pensão do de cujus, outras ajuizaram petição de herança por serem, cada uma, a única sucessora do servidor, outras haviam convivido somente 60 dias com um dos aposentados, para citar somente um dos grandes problemas que o Judiciário teria que enfrentar. A situação ainda está em curso, mas uma solução proposta por um Procurador Federal foi a invocação da teoria do fato consumado. Diz a teoria, que contém uma componente de segurança jurídica e outra de razoabilidade/proporcionalidade, que não se devem rever atos plenamente realizados, ao ponto de já terem se incorporado ao patrimônio jurídico dos atingidos. Ademais, 17 anos é um período de tempo cuja revisão dos atos seria por demais temerária, além, é claro, de ser superior ao triplo dos 5 anos de prazo decadencial previsto no inciso XIII do art. 2º da Lei 9784.
O professor, entretanto, não vê com bons olhos a ideia de fato consumado. Sim, pois se hoje busca a convalidação de um ato que demorou 17 anos para ser apreciado, nada impediria se, à medida da conveniência de uma ocasião futura, entenda-se como consumado o fato que demorou, digamos, oito anos para a apreciação, mesmo que tenha importado em grande perda para os cofres públicos.
Princípio da confiança e boa-fé
A proteção à confiança é entendida, por alguns, como parte da segurança jurídica. É a crença de que a Administração Pública vai agir daquela maneira que costumeiramente age, em diferentes campos, inclusive no legislativo e político. Mudanças de atitude que são chamadas de estratégias de governo e de campanha. Quantas leis distritais são julgadas inconstitucionais pelo TJDFT?
Deve-se atentar para a conduta do administrador. O administrador que se conduza de maneira desleal para com o administrado deve ser processado por crime de responsabilidade. Exemplo: áreas declaradas inabitáveis, dentro do Distrito Federal, por ato do GDF, sofrem mudança de disciplina jurídica depois de uma construtora manifestar sua intenção de empreender. O ato é anulado, concede-se o “habite-se” e, posteriormente à construção, a regra é reprinstinada.
Boa-fé
é a crença, inclusive na
Lei 9784, temos que é dever do agente público agir com lealdade e
boa-fé para
com os administrados. O princípio da boa-fé, curiosamente, não está
colocado
como princípio do processo administrativo, mas como um dever do agente
da
Administração e dos administradores. Quando se fala em proteção da
confiança,
falamos da confiança que presumidamente é depositada no administrador
pelo
administrado, e também porque as pessoas se comportam de acordo com
determinados padrões de comportamento da Administração.
Princípio da ampla defesa e contraditório
É um princípio de base constitucional. Sua não observância gera nulidade da decisão proferida no processo administrativo ou judicial.
Encerramos os princípios! Depois vamos para fontes do Direito Administrativo.