Vamos continuar a parte de
classificação dos atos
administrativos.
Atos administrativos, como vimos na
aula passada, são atos
da Administração Pública ou de outras entidades que pertençam a ela, e
que sejam
sempre manifestação unilateral de vontade, portanto aqui não estão
incluídos os
contratos. Contratos também são manifestações de vontade, mas são
bilaterais, e
não unilaterais como os atos. Para efeitos didáticos, os contratos
administrativos são tratados à parte pela doutrina.
Atos administrativos, portanto, são
atos que decorrem de
manifestação de vontade unilateral sob o aspecto institucional. Alguns
autores incluem
também os delegatários de serviços públicos como possíveis sujeitos
ativos dos
atos administrativos. Esse é o sentido material. Implicam efeitos
jurídicos
imediatos, o que não é colocado por todos os autores. São
prerrogativas. Vamos examinar
na aula que vem os atributos dos atos administrativos: imperatividade,
presunção
de veracidade, autoexecutoriedade, presunção de veracidade e
legitimidade, e
outros.
A Administração Pública também
pratica atos regidos pelo
direito privado, mas estes, pelo motivo recém-exposto, não são atos
administrativos.
Em terceiro lugar, a Administração
Pública age com
prerrogativa de direito público, portanto excluindo atos em que haja
utilização
da predominância do direito privado, embora praticados pela
Administração
Pública. Não são atos administrativos os praticados sem as
prerrogativas de
poder público.
Atos políticos também estão fora do
conceito de ato
administrativo. São eles o estabelecimento de diretrizes de políticas
públicas,
decretação de estado de sítio ou de calamidade, para citar apenas
alguns. Dentro
dos atos administrativos temos os atos dos três Poderes, mas
predominantemente
pelo Poder Executivo.
Essa questão, na doutrina, fica um
pouco confusa às vezes
porque “classificar” é um processo de distribuir
em classes. Classificar é o gênero em que a discriminação é a
espécie.
Classificar é sempre escolher um critério de classificação. Na doutrina
de vez
em quando aparecem de imediato as espécies de atos administrativos e,
em
seguida, classificação dos atos administrativos. Ou em sentido inverso.
Assim
fica complicado, pois a espécie já é um desdobramento da classificação
que é o
gênero.
O professor prefere tratar a questão
colocando primeiro a
forma dos atos, como se exteriorizam, e os demais poderão ser
enquadrados
dentro de cada tipo. Os critérios se combinam. Os atos administrativos
serão
vistos sob várias perspectivas. Por isso podemos obter novas formas de
classificação.
É importante observar que, na
doutrina, alguns autores não
colocam certos atos administrativos dentro dessa classificação,
excluindo em
virtude de o fato não traduzir manifestação de vontade da Administração
Pública
ou de não produzir efeitos jurídicos imediatos. Atos normativos, por
exemplo. Alguns
autores entendem que não cabem dentro do conceito de ato administrativo
porque
não têm o efeito imediato. O decreto, por exemplo, é abstrato, e não
tem o
condão de produzir efeitos jurídicos desde que são editados. Emissão de
certidão negativa também não produzem efeitos jurídicos imediatos, nem
atos de opinião,
como emissão de pareceres, que na doutrina é um tipo de manifestação
sobre cujo
critério de classificação não há uniformidade.
Enfim, faltando um três elementos
caracterizadores dos atos
administrativos, que são...
...o ato não será, em geral,
considerado ato administrativo
pela doutrina. Esses três aspectos têm que ser considerados. Neste
assunto
temos a predominância da doutrina concordando.
Atos normativos e enunciativos são
tratados, por parte da
doutrina, como atos não administrativos.
Essa primeira classificação dos atos
quanto à forma e
espécie são sempre atos escritos. Existem certos tipos que não
necessariamente
são escritos, mas sim sob a forma de sinais de trânsito, ou placas
indicativas
de velocidades. Outros podem ser verbais, como o apito de um policial,
na
missão da fiscalização do trânsito. Vamos deixar de lado porque, quanto
à
exteriorização, há exceções nos atos normativos. São formas
excepcionais dentro
da Administração Pública, como o caso do apito.
Dentro dos atos escritos, e isso é
uma classificação
tradicional, temos cinco espécies de atos administrativos:
Normativos são atos em regra
abstratos, que decorrem do
poder de regulamentação das leis que é conferido ao Poder Executivo;
por isso se
trata de ato administrativo regulamentar, em regra, no sentido de
regulamentar o que as leis trazem.
Há outro critério e, a partir dessa
espécie, podemos
observar outras formas de classificação. É importante observar que se o
Poder
Executivo exorbitar, cabe ao Congresso Nacional suspender o ato da
execução. Art.
49 da Constituição:
| Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: [...] V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa; |
No Direito Administrativo, o
princípio da legalidade está
sendo substituído pelo da juridicidade. Basta que as hipóteses decorram
da
Constituição. Assim, algumas matérias que são objeto de resoluções,
como do
Conselho Nacional de Justiça, do Conselho Nacional do Ministério
Público, que
têm por objetivo zelar pela observância dos princípios da Administração
Pública
do art. 37, são atos primários, decorrem da Constituição diretamente, e
não
precisam de lei anterior para ser expedidos. Também o são os regimentos
do
Poder Legislativo, que têm forte conteúdo constitucional, podendo
inclusive ser
questionado sob a constitucionalidade. Resolução nº 75 do Conselho
Nacional de
Justiça foi objeto de ação declaratória de constitucionalidade.
Há em seguida os decretos do Poder
Executivo, previstos na Constituição,
nos três níveis de governo, e depois temos as instruções.
Estas são atos dos Ministros de Estado que objetivam
expedir, como diz o próprio nome, instruções para fiel observância das
leis e
dos decretos. Na prática não existem instruções ministeriais com esse
nome. Elas
foram substituídas pelas portarias.
A
concepção originária da portaria era um ato ordinatório, de ordinal,
com ideia
de sequência, que são atos relacionados ao disciplinamento da
organização
interna da Administração Pública e seu funcionamento, delimitadores das
competências de seus órgãos. Na prática, as portarias não produzem
efeitos
somente internos, mas também externos. Ato administrativo que aprova o
edital
de um concurso público ou licitação não disciplina apenas a organização
e
funcionamento dos órgãos que integram aquela instituição.
Consequentemente, são
atos de efeitos externos. É outra classificação que se pode usar. Mas,
a rigor,
pela doutrina as instruções são apenas para disciplinar, na forma da
lei e dos
decretos, quando se criam certos órgãos. Temos a discriminação dos
órgãos e o
Poder Executivo, por decreto, disciplina a estrutura básica dos órgãos.
Secretaria
de controle interno, por exemplo. Quais os órgãos? É decreto do
Presidente da
República que regula. Mas não basta isso: é necessário que os ministros
de
Estado disciplinem a organização dessa secretaria, as atribuições dos
órgãos
que integram essa estrutura básica.
Importante observar que a
Constituição só fala em instruções
para Ministros, porque, pela autonomia administrativa dos demais entes,
a
edição de normas compete aos demais poderes. Não estão arroladas outras
hipóteses de portaria no texto constitucional. Por isso que não há
uniformidade
de tratamento entre órgãos dos três poderes e o Ministério Público.
Essa
observação é importante porque os demais poderes terão que disciplinar
os tipos
de atos administrativos através de atos internos.
É bom notar também que começaram a
aparecer as chamadas instruções normativas.
A instrução por
si mesma já é normativa! Mas essas instruções normativas são de órgãos
não
superiores da Administração Pública. Lembrem-se das classificações dos
órgãos. Independentes,
autônomos, superiores e subordinados. Os Ministérios são órgãos
autônomos, e
abaixo deles temos os superiores, e abaixo desses os subordinados. As
instruções normativas não são, na prática, as baixadas pelos Ministros,
por
órgãos autônomos, mas por órgãos superiores, como a Secretaria da
Receita
Federal, em matéria de tributação, no caso. Todo ano é editada uma nova
instrução
normativa do Secretário da Receita disciplinando como deve ser a
declaração do
IRPF. Essa disciplina não é editada na forma de portaria dos Ministro.
Existem
instruções hoje em dia nos vários Ministérios que são instruções
normativas,
mas que são atribuições dos órgãos chamados superiores.
Regimentos,
deliberações e resoluções
Regimentos são atos normativos que
disciplinam a atuação de
diferentes órgãos e seus agentes, como as suas competências. A
competência é um
dos requisitos da prática do ato administrativo. Há decisões de órgãos
unitários e colegiados. No caso dos colegiados, que decidem por
maioria, é
importantíssima a definição do regimento não somente pela atribuição de
competência, mas também para dirimir que tipo de maioria, se simples,
de
absoluta, como desempatar; além da importância do regimento para a
tomada de
decisões, em que deve-se ter a decisão do órgão não apenas por uma
pessoa, pelo
dirigente máximo, mas por um grupo que integra o colegiado. Daí a
necessidade
de um regimento para saber como será a tomada da decisão. Há as
decisões
monocráticas no Poder Judiciário. O Poder Legislativo atua por decisão
colegiada, pelo Plenário da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal.
Os
regimentos internos decorrem da própria Constituição. Por isso têm
grande grau
de normatividade e podem ser objeto de exame constitucional pelo
Supremo.
As resoluções e deliberações são
expressões às vezes
tratadas como sinônimos. Depende de cada organização. Em geral a
resolução se
refere a ato administrativo de órgão colegiado. Por via de regra são os
órgãos
colegiados que têm resoluções. As deliberações se referem ao conteúdo
das resoluções,
em geral. Delibera por maioria de membros. Mas é curioso observar que
temos o
Tribunal de Contas da União, em seu regimento interno, prevendo que as
deliberações do Plenário poderão assumir a forma de resolução, de
instrução
normativa, de decisão normativa, de acórdão e de parecer. O gênero é a
deliberação, as espécies são as resoluções, os atos normativos, e os
outros
tipos de atos administrativos. Por isso que não há, a rigor, dentro do
Poder
Legislativo, do Poder Judiciário e do Tribunal de Contas da União uma
uniformidade de terminologia, especificamente neste caso de
deliberações e
resoluções. Podem ser atos separados ou um conter o outro. Uma grande
complicação.
Mas na doutrina vemos, em geral, essa
diferença entre
resolução e deliberação. Em função daquilo que se delibera temos o
termo
deliberação, para a tomada de decisão, quanto ao conteúdo e não à forma
do ato
administrativo. Se o ato administrativo contém decisão, estamos falando
em
relação ao conteúdo e não quanto à forma pela qual aquele ato foi
exteriorizado. Isso se integra ao conceito de resolução.
Vamos adiante.
Atos
ordinatórios
Essa palavra vem do campo processual.
São atos que se
referem aos atos processuais e atos do juiz e das partes. Significa, na
realidade, os atos disciplinadores daquele processo. Isso em direito
processual. Hely Lopes de Meirelles tomou essa mesma denominação de
atos
ordinatórios, que aparece no direito processual, para o disciplinamento
da
atuação dos órgãos que integram a Administração Pública, começando com
as
portarias dos Ministros. Elas, que a rigor, são tratadas por alguns
autores
como instruções, quando tratam, na verdade, de atos gerais e abstratos.
Colocam
não como atos normativos, mas como ordinatórios, porque produzem
efeitos
imediatos. Os atos normativos não teriam essa característica de
produzir
efeitos imediatos. A portaria, para alguns autores, se houver a
produção de
atos e efeitos concretos e específicos, será tratada como ato
ordinatório. Se não
produzir efeitos imediatos e for dotada de abstração, será instrução
normativa.
Seguem aqui uma série de atos
administrativos como meios de
comunicações entre órgãos e administrados. Mas aqui estamos tratando do
ordenamento, do funcionamento da Administração Pública. São atos
administrativos como forma de correspondência entre ministérios. Quando
o
Presidente da República quer se falar com o Congresso Nacional, ele
manda uma Mensagem.
Quando o Ministro apresenta proposição ao Presidente da República,
apresenta
sob a forma de Exposição de Motivos. Entre si, os ministros enviam
Avisos
Ministeriais. Aviso seria, em princípio, um ato interno dentro de cada
Ministério. É o ministro comunicando, com efeitos externos,
determinados atos
de atuação relativos ao seu Ministério. O aviso ministerial mudou de
rumo, e passou
agora a ser um ato da Administração Pública pelo qual os ministros de
Estado se
comunicam.
Circulares: atos ordinatórios que
disciplinam de maneira
uniforme a prática de certos serviços internamente dentro de cada
organização.
Quando se quer expedir um ato administrativo que tenha essa denominação
de
circular, significa que é uma ordem e determinação de se cumpri-la de
determinado jeito. Às vezes usa-se memorando circular. Mandam-se para
todos os
órgãos internos da Administração Pública.
Ordens de serviço: são, em regra,
utilizados hoje em dia em
procedimento de licitação. Determina a prestação de determinado
serviço, seja
em função de um procedimento licitatório ou não. Na Lei 8666/93, a
norma geral
de licitações e contratos, temos que os contratos são obrigatórios em
duas
modalidades: concorrência e tomada de preços. Não havendo, pode-se
substituir o
contrato por outros instrumentos hábeis, como a nota de empenho, ato
para o
Estado assumir compromissos de natureza orçamentária. Se não for
possível a
nota de empenho, temos também a ordem de serviço, e a autorização de
compra,
para fornecimento de material. Ordem de serviço é autorização para que
se
preste determinado serviço que não foi objeto de concorrência ou tomada
de
preço.
Ofícios: geralmente são o instrumento
de comunicação
oficial. Alguns o colocam como ato administrativo porque é ato da
Administração
Pública, mas é forma de comunicação entre órgãos não independentes, mas
autônomos ou subordinados. Não são atos que produzem efeitos só dentro
da
própria organização, mas também efeitos externos. O ofício pode ser
individual,
para determinados órgãos ou administrados, ou também pode assumir a
forma de
ofício circular se abranger diferentes órgãos da Administração Pública.
Também em processo judicial existem
atos administrativos
praticados pelo juiz, como ofício solicitando informação sobre um
determinado
saldo bancário. Em geral são atos administrativos praticados mais para
efeitos
externos, com outros órgãos ou instituições. Por equiparação, enquanto
os
avisos ministeriais são formas de comunicação entre Ministros, os
ofícios são
comunicação entre órgãos superiores. Órgãos subordinados não têm poder
decisório então não praticam atos administrativos. Serviço de
protocolo,
atendimento ao público, guarita, etc.
Despachos: ocorrem em processos
administrativos e refletem
um ato ordinatório, que pode ou não ser acatado. Diz respeito ao
andamento
processual como uma decisão interlocutória num processo judicial. Não
decide o
mérito. Em Administração Pública, chama-se somente despacho.
Provimentos: por último temos os
provimentos. São comuns
dentro do Poder Judiciário, dos tribunais e corregedorias, que
determinam
uniformização de certos procedimentos, inclusive os adotados pelos
cartórios
judiciais.
Esses são os principais tipos de atos
ordinatórios: visam
disciplinar a atuação interna dos órgãos, mas podem produzir efeitos
externos.
Atos
negociais
Outra expressão utilizada por Hely
Lopes de Meirelles, que é
meio estranha dentro da seara administrativa são os atos negociais.
Negocial vem
de... negócio. A Administração Pública, em certas circunstâncias, como
atividade econômica, pode praticar atos negociais. São assuntos ligados
aos
particulares que, em função da necessidade de haver algum tipo de
procedimento
pelo poder público, se submetem à sua apreciação para que o particular
possa praticar
essa atividade. Algumas envolvem direitos, outras envolvem interesses.
O primeiro tipo de ato negocial é a licença. Licença é um ato administrativo
do poder público,
unilateral, vinculado, porque envolve direitos, que se desrespeitados o
particular poderá pleitear judicialmente sua satisfação, e não têm num
aspecto
contratual, de exigência de licitação. Na Constituição não aparece a
palavra
licença em lugar nenhum. A expressão que encontramos é poder
de polícia administrativo, ligado à área de segurança
pública. A licença, então, é uma decorrência de um tipo de atividade do
Estado
que é o exercício regular do poder de polícia, uma decorrência dele,
cujo
propósito é limitar a conduta das pessoas em relação à liberdade e à
propriedade em proveito do interesse coletivo. Nem tudo que o
particular deseja
fazer em função da liberdade do uso de sua propriedade pode ser feito
livremente, porque há a predominância do interesse coletivo sobre o
direito
individual. Por isso que, pelo fato de as pessoas terem aquele direito
assegurado por lei, a licença será sempre um ato vinculado. Atenção
para a Lei
Orgânica do Distrito Federal. Pouco se fala das leis estaduais e das
leis
orgânicas na doutrina administrativista. Nós, que moramos em Brasília,
temos
que ter sempre em conta a Lei Orgânica do Distrito Federal. Se formos
ler a LO,
entraremos a palavra licença!
Exatamente como é admitida na doutrina. Não falam em licença em relação
à
Constituição porque não aparecem na Constituição Federal, mas sim nas
Constituições Estaduais.
Art. 15, inciso XV da LODF:
| Art. 15. Compete privativamente ao Distrito Federal: [...] XV – licenciar estabelecimento industrial, comercial, prestador de serviços e similar ou cassar o alvará de licença dos que se tornarem danosos ao meio ambiente, à saúde, ao bem-estar da população ou que infringirem dispositivos legais; |
Licenciar! Daí porque a expressão ato
negocial, porque
envolve negócios no sentido particular. Quando ouvimos falar a cassação
da
licença, mesmo que seja um direito adquirido para a prática de um ato
comercial, lembramo-nos dos alvarás de funcionamento. Temos também
alvarás para
a retirada de dinheiro no processo de inventário, quando o sujeito
precisa para
quitar suas obrigações tributárias, assim como o alvará de soltura, no
Processo
Penal.
Ainda no art. 15 da LODF:
| Art. 15. Compete privativamente ao Distrito Federal: [...] XXV – licenciar a construção de qualquer obra; |
Aqui estão envolvidas obras públicas
realizadas pelo poder
público e também obras de particulares. Ninguém se exime de pagar
taxas. Algumas
pessoas podem ter isenção, mas não imunidade.
Observação: a Lei Orgânica do
Distrito Federal confunde
desconcentração com descentralização. Art. 10:
| Art. 10. O Distrito Federal organiza-se em Regiões Administrativas, com vistas à descentralização administrativa, à utilização racional de recursos para o desenvolvimento socioeconômico e à melhoria da qualidade de vida. [...] |
Divide-se em Regiões Administrativas
com vistas à desconcentração, e não
com vistas à
descentralização, pois a esta precisa de pessoas jurídicas.
Administrações
regionais não são pessoas jurídicas. O que queremos dizer é que
qualquer obra
requer alvará de construção. Os Ministérios e o Palácio da Alvorada não
têm! Isso
porque não se pensou nessa norma quando da época da construção de
Brasília,
anterior à edição da Lei Orgânica do Distrito Federal. Cuidado,
entretanto,
para não pensar que isto se trata de aplicação da teoria do fato
consumado, o
que é muito perigoso para a legalidade.
O uso da propriedade e a liberdade
não são direitos
absolutos. Por isso pode o poder público, através do poder de polícia,
usar do
patrimônio do particular em prol do interesse público.
Leia a LODF como exercício de
cidadania. É comum, por
exemplo, hoje em dia, se ter a prática de certos estabelecimentos de
produzirem
efeitos sonoros além daquilo que é tolerável. A Lei Orgânica conterá as
normas
gerais que permitem a edição de normas de inferior hierarquia que
disciplinam
as emissões de ruído.
Por fim, na licença temos a OAB e a
Carteira Nacional de
Habilitação. Significa que existem licenças para atividades
profissionais e
para atividades individuais. O exercício profissional também não é
livre. A emissão
da Carteira da Ordem, entretanto, não é um ato de conveniência do
administrador; basta que os requisitos sejam satisfeitos, no caso, a
aprovação
no Exame.
Autorização
e
permissão
Autorização e permissão são atos
administrativos bastante
parecidos. Nossa Constituição, em certos trechos, fala em autorização,
permissão ou concessão. Vamos tirar a concessão daqui porque ela é um
contrato,
na verdade. Relativamente à permissão, para ser prestação de serviços
públicos
por delegação, temos que a permissão precisa de licitação e contrato.
Ela deixa
de ter, neste caso, o caráter de unilateralidade, que é elemento
integrante do
conceito de ato administrativo, pois é manifestação unilateral de
vontade, ou
não temos um ato administrativo. Para que se assine o contrato deve
haver
licitação. Na autorização não temos contrato nem licitação. Com ela,
atende-se
a interesse do particular para a prática de certos serviços, em que há
o
interesse individual, mas também com a presença do coletivo, que tem
que ser
preservado. Além disso, a autorização tem caráter geralmente
temporário. Existe,
por exemplo, para o uso de bens públicos.
Na autorização, há certa semelhança
com a licença, mas aqui
predomina não um direito. A licença só requer o preenchimento dos
requisitos
para o nascimento do direito. Na autorização deve haver a
discricionariedade do
administrador. Porte de arma, por exemplo. Aqui há discricionariedade
da
Administração Pública. Pode haver circunstâncias de conveniência ou
oportunidade para que não se dê a autorização para portar armas. O
mesmo para competições
no Eixão ou em outra via pública, uso de biblioteca pública para o
lançamento
de um livro... tudo isso é autorizado do poder público, que se faz, às
vezes,
por iniciativa do próprio órgão.
Relativamente aos serviços de
telecomunicações, fala-se na
Constituição em autorização, permissão e concessão. Mas a lei que
regulamentou
a Constituição não fala em autorização para a prestação de serviços de
telecomunicações.
No caso, o serviço de educação, que é delegado à iniciativa particular,
as
instituições de ensino superior precisam de autorização para funcionar.
É ato
de autorização. E, depois, têm seus institutos reconhecidos. Não é
permissão
nem concessão, mas autorização. Atividades relacionadas à área de
saúde, como
em hospitais, também precisam de autorização.
A permissão tem, hoje em dia, outra
conotação. Ela passou a
ser um ato unilateral discricionário do poder público, mas ligado à
realização
de uma licitação ou de um contrato, embora ainda possa existir a
possibilidade
do uso da permissão para a utilização de bens públicos. Alguns autores
acham
que não, dizendo estes que a utilização de bens públicos só poderá ser
objeto
de autorização. O professor discorda porque há até “contratos de
concessão
administrativa”, por meio dos quais é possível a utilização de bens
públicos. Não
só por autorização ou permissão.
Art. 21 da Constituição: Competências
da União.
| Art. 21. Compete à União: [...] VI - autorizar e fiscalizar a produção e o comércio de material bélico; [...] |
“Autorizar e fiscalizar...” Aqui está
claro que há
autorização, e não permissão. Mas, quando chegamos ao inciso XI, temos
a
exploração direta ou mediante autorização:
| XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; |
Na prática, não existe mais
autorização, e sim delegação do
poder público para a concessão ou permissão. No caso, a diferença entre
concessão e permissão está em o delegatário é pessoa jurídica ou
física. A
concessão é para consórcios ou pessoas jurídicas. A permissão pode
beneficiar
pessoas físicas ou jurídicas. O contrato de permissão é um contrato de
adesão,
o poder público elabora o contrato e o particular tem que assinar. O
contrato
de concessão não; as partes podem convencionar o que é de interesse
recíproco. Essas
são as diferenças básicas.
A Lei 8987/95 não determina a figura
da autorização, mas sim
permissão e concessão.
| Art. 2º Para os fins do disposto nesta lei, considera-se: [...] IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. |
Liberdade para instituições privadas
de ensino, observada...
| Art. 209. O ensino é livre à iniciativa privada, atendidas as seguintes condições: I - cumprimento das normas gerais da educação nacional; II - autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público. |
...a autorização
pelo poder público.
Existem dois significados para a
autorização: o significado
que a Constituição estabelece para a prestação de serviços públicos, ou
para
outras atividades realizadas pelo particular de prestação de serviços,
ou então
de uso de bens públicos. Nestes casos em que se exige apenas a
autorização, ela
não será objeto de permissão ou concessão. No caso de serviços
telecomunicações
ou radiodifusão, na prática não há mais autorização, mas sim concessão
ou
permissão.
Vamos fazer mais uma confusão:
serviço de taxi. No Distrito
Federal são atos de permissão, envolvendo licitação e contratos. Mas,
na doutrina,
o serviço de taxi é colocado como objeto de autorização. Devemos ir ao
dispositivo legal pertinente para saber quando se trata de autorização
ou
permissão. Há uma semelhança entre os dois.
Na concessão ou permissão, a titularidade é do poder público, mas a execução é transferida ao particular.
Telecomunicações e serviço de
radiodifusão são exemplos.
Atos
enunciativos
O que significa ato enunciativo? É um
ato de declaração, de
manifestação da Administração Pública sobre determinados assuntos.
Algumas
vezes eles decorrem de registros que existem nos órgãos públicos a
respeito de
situações do servidor público, de caráter individual. As certidões são
o tipo
de documento que mais se colocam um atributo dos atos administrativos,
que é a presunção de veracidade e legitimidade.
Certidões
têm fé pública. A própria lei confere veracidade a elas. Em matéria
tributária,
o próprio Código Tributário Nacional prevê que as certidões negativas
são atos
vinculatórios, que impedem o pagamento quando o cidadão requerer. É
garantia
fundamental dada pelo CTN e pela Constituição. O sujeito não pode ser
prejudicado com a proibição de participar de uma licitação sob o
argumento de
estar em débito se houver recorrido à justiça com pedido de liminar.
Pode haver
certidões positivas com efeitos negativos, como as que tiram da
situação de prejuízo
o cidadão.
Diferentemente da certidão, há também
o atestado, e aqui se
incluem os atestados médicos, que em princípio gozam de presunção de
veracidade. Não abonam faltas, mas operam a compensação pela ausência
às aulas
ou dias de trabalho.
Pareceres: são atos enunciativos que
poderão ser ou não
acolhidos pela administração. Servem de base para a tomada de decisões.
Alguns
órgãos têm a função eminentemente consultiva. Advocacia-Geral da União,
por
exemplo, é um órgão de consulta e assessoramento do Poder Executivo.
Seus
pareceres podem ser instrumentos para tomada de decisões. O parecer em
si não produz
efeitos jurídicos. Alguns órgãos passaram a adotar o parecer normativo,
como os
da Procuradoria da Fazenda. Só valem internamente para a organização, e
não
para o particular. Têm o condão de passar, de maneira uniforme, regras
de
condutas para certos órgãos. Não valem para o administrado.
Atos
punitivos
Impõem sanções. Podem ser divididos
em internos, quando
decorrem do poder disciplinar ou da hierarquia, de chefias para seus
subordinados, ou externos, quando decorrentes do poder de polícia do
Estado, como
pela imposição de uma multa, apreensão de determinadas mercadorias,
interdição
de estabelecimentos. É o poder punitivo e externo que atinge os
administrados.
Por fim há os atos administrativos
punitivos decorrentes de
contratos. A Lei 8666/93 estabelece consequências jurídicas do
descumprimento
de contratos e também na participação de matérias de licitação,
estabelecendo,
inclusive, o Direito Administrativo Penal, com imposição de pena em
sentido
estrito. Existe a responsabilização de natureza administrativa e a
responsabilização
de natureza penal.
Outras
classificações
Dessas espécies podemos tirar várias
outras classificações.
Atos gerais e abstratos são espécies
estabelecidas pelo
legislador. Já os decretos que estabelecem a regulamentação do imposto
sobre a
renda e os de desapropriação de um bem particular são concretos. Os
atos
administrativos podem ser abstratos ou individualizados.
Um decreto de nomeação de um ministro
do supremo é um
decreto de efeitos concretos.
A importância disso é a possibilidade
de recurso ao Poder
Judiciário. Em processo, os atos abstratos não dão a possibilidade de
recurso
ao Judiciário, em função da presunção de veracidade dos atos. Mas há
possibilidade de os órgãos atacarem aquele ato normativo por ação
direta de
inconstitucionalidade, ou por sustação pelo Poder Legislativo de ato do
Executivo. Adotam a correspondente ação individual, dependendo do ato.
Pode ser
por conta da moralidade administrativa, patrimônio público, dependerá
do objeto.
Não há possibilidade de ingresso em juízo contra atos abstratos salvo
por meio
do controle de constitucionalidade, com ação de iniciativa dos
legitimados do
art. 103 da Constituição.
Atos
vinculados ou
discricionários
Vinculados
são os
atos adstritos à lei. Subjacente está o princípio da legalidade. Se o
alvará
preencheu aqueles requisitos, o funcionamento do estabelecimento é um
direito
assegurado do comerciante. Preenchidos os requisitos, o ato tem que ser
praticado, sem juízo de valor sobre conveniência ou oportunidade.
Diferente do
ato discricionário, em que o
administrador pode deixar de praticar o ato que beneficiaria o
particular. A Administração
pode ou não conceder determinada licença em função do interesse
público. Não
cabe, por outro lado, à Administração a análise da conveniência para
concessão
da licença maternidade, que é também assegurada em lei e na própria
Constituição. Os atos que estamos falando aqui são os que versam sobre
assuntos
em que há prevalência do interesse público sobre o particular.
Via de regra, como o ato
discricionário é um espaço que a
lei reserva para a Administração atuar, o texto legal, geralmente, vem
na forma
“poderá a Administração Pública fazer isso”. Estabelece a possibilidade
da
adoção de um procedimento, e não usa a expressão “deverá”. Há também a
atuação
discricionária para conceitos vagos e imprecisos. “A critério da
Administração”
é outra expressão que denota a discricionariedade. Não é a
arbitrariedade. Muitas
vezes se fala que o Poder Judiciário não pode entrar na análise da
conveniência
e oportunidade, o que não é sua atribuição. A arbitrariedade conduz a
esse tipo
de situação: invadir. Atos arbitrários não são possíveis no Estado
Democrático
de Direito.
Atos
simples,
complexos e compostos
Certos atos derivam da manifestação
de somente um órgão ou o
titular dele. Esses são os atos simples. Em certas circunstâncias,
entretanto, certos
atos são baixados por dois órgãos, ou na mesma janela de tempo, ou com
defasagem. A prática do ato não se dá na mesma unidade de tempo. Isso
acontece
quando os atos necessitam do subsidio de outros atos. Mas, se temos uma
portaria de diferentes ministros de Estado, teremos, neste caso, um ato
complexo, que resulta de uma única
manifestação de vontade, mas por mais de um órgão ao mesmo tempo. Se
por um só
órgão, é simples o ato.
O ato é composto
quando existe também a manifestação de vontade de pelo menos dois
órgãos, mas
quando um deles é subsidiário para a tomada de decisão, para se
confirmar o ato
principal. Um é o ato principal e outro é o ato acessório. A nomeação
de um Ministro
para o STJ ou STF requer a indicação e a nomeação por decreto. É um ato
composto.
Existem alguns autores na doutrina que usam essas expressões como sinônimas, mas não é o que a maior parte deles faz. O ato simples pode ser de uma autoridade só, mas também de colegiados. O conceito de ato simples que demos no parágrafo anterior é “manifestação de somente um órgão ou seu titular”, e isso inclui os colegiado. Atos simples podem ser de órgãos colegiados ou unitários. Em matéria de licitação, o procedimento é um conjunto de atos. Não são atos complexos, porque se processam dentro do mesmo órgão. Ou dentro de cada órgão, mas cujo ato final é a homologação do procedimento. O que se objetiva com a licitação é dar ao particular a possibilidade de fornecer bens e serviços à Administração Pública. Somente depois de concluídos todos os atos do procedimento licitatório que se procede à homologação. A licitação é um ato composto, não complexo. O procedimento é o mesmo, um conjunto de atos.
Continuamos amanhã.