Direito Administrativo

segunda-feira, 21 de março de 2010

Fontes do Direito Administrativo, Codificação e Interpretação

Vamos hoje para as fontes do Direito Administrativo, codificação e interpretação do Direito Administrativo. Depois vamos para evolução histórica e terminamos esta parte introdutória.

O assunto de fontes do Direito vem do latim fons, que quer dizer “de onde brota.” Normalmente os autores classificam em fontes materiais e formais. Materiais são os acontecimentos de nossa vida cotidiana e servem de base para, uma vez valorados, transformam-se em normas jurídicas. Olhem a Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale! Os fatos são as fontes materiais do Direito.

Diógenes Gasparini traz um conceito: “Conjunto de modos pelos quais o Direito Administrativo é formalizado”, como norma de conduta. Revela-nos onde nascem ou são produzidas as leis.”

As fontes materiais têm objeto bastante diverso: servidores, serviços, poder de polícia, órgãos públicos, atos administrativos, contratos administrativos, então não temos uma definição única do objeto do Direito Administrativo. Isso é pacifico na doutrina. É preciso estabelecer, às vezes, o objeto de estudo que é, na realidade, o aspecto material de onde irão incidir e onde serão buscadas as normas.

As leis são as normas escritas, enquanto os costumes são as normas não escritas. Ambas são fontes do Direito Administrativo. Há também os princípios, a doutrina e a jurisprudência. Mas nem sempre os princípios constam das normas como no art. 2º da Lei 9784.

Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. [...]

Há os princípios que não foram transformados em normas jurídicas. Também devem ser considerados como fonte de Direito tendo em vista o princípio da legalidade. Quando não existe a norma jurídica, utilizamos o processo de integração, com a analogia, os costumes e os princípios gerais do Direito. Mas, dentro do Direito Financeiro, os princípios de Direito Administrativo se revelam importantíssimos em relação ao Estado Democrático de Direito. Ocupam papel de destaque em nosso estudo. No Direito Civil, os costumes são preponderantes para a decisão do juiz quando não existe a lei, de onde derivará a forma mais usual de interpretação.

Ler Fontes são as leis em sentido amplo, ou seja, os atos normativos em geral.

Nós frisamos que, como objeto do Direito Administrativo, nossas fontes materiais são diversas, e envolvem a organização dos contratos, as licitações, os servidores públicos, os serviços públicos, os bens do Estado, a intervenção do Estado sobre a propriedade, e aí colocamos a intervenção do Estado na vida individual das pessoas sobre o domínio econômico, dada a diversidade de nosso objeto.

A lei, fonte formal, é fonte principal, e em seu conceito amplo envolve da Constituição até os atos mais simples, como os decretos, já que há dois tipos, regulamentares, gerais, impessoais, e outros específicos, e dirigidos a determinadas pessoas, além dos autônomos, que disciplinam matéria que não é regulada em Direito, os regulamentares, e também as instruções ministeriais, dentre outros atos normativos que não são lei em sentido estrito, mas em sentido amplo. Na prática, as instruções ministeriais são chamadas de portarias. ¹

Todos os atos normativos, originários ou derivados, inclusive as leis orgânicas municipais e do Distrito Federal, têm ser elaborados de acordo com os princípios da Constituição Brasileira. Há o princípio da simetria, que se aprende em Direito Constitucional. Mas é uma pena que não se tenha dentro do conteúdo programático tempo para examinar a Lei Orgânica do Distrito Federal. Muitas coisas que se passam em nossa vida cotidiana fazem-se com base na LODF. Exemplo: governador Arruda transferiu a sede do governo para Taguatinga, praticando uma inobservância à lei. Ele não poderia ter colocado a sede do governo lá. Mas a mídia não estava nem aí. Muito embora a LODF elenque expressamente, ao contrário da Constituição Federal, o princípio da razoabilidade:

CAPÍTULO V

DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Seção I

Das Disposições Gerais

Art. 19. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Distrito Federal, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, motivação e interesse público, [...]

A Constituição brasileira é um ato normativo criado pelo Poder Constituinte Originário, e as Emendas Constitucionais são atos normativos derivados, e os ditos decorrentes são os editados posteriormente, com base nas normas constitucionais.

Hoje estamos recheados de Emendas Constitucionais, e não vamos parar tão cedo de editá-las. Nem todas têm importância para nosso estudo aqui, mas há duas que devem ser ressaltadas. A primeira delas é a Emenda Constitucional nº 19, de 1998, baixada durante do governo Fernando Henrique. De certa maneira, foi a emenda que introduziu o princípio da eficiência. Não constava antes no art. 37 da Constituição. Os princípios elencados se reduziam à legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade. Em decorrência desse princípio, essa emenda estabeleceu uma série de inovações dentro da Administração Pública brasileira, como, por exemplo, os chamados contratos de gestão. Servem para melhorar a eficiência da Administração Pública em que o governo foi amarrando, ao longo do tempo, com uma série de regras, então se cumprem uma série de metas com maior flexibilidade.

As organizações sociais também ganharam espaço no direito positivo brasileiro, fato esse que gerou as ONGs. No Direito Administrativo brasileiro não existe o termo “Organização Não Governamental”. Isso foi trazido do plano internacional, a mídia consagrou, e internalizamos. O que temos são organizações sociais da sociedade civil de interesse público. São organizações de atividades que têm interesse para o governo, e com ele celebram termos de parceria.

A Emenda 19 foi importante porque buscou modernizar o funcionamento da Administração Pública. Motivou o surgimento das ouvidorias em todos os poderes. Mas a ouvidoria em si não é coisa nova; há até a Rua do Ouvidor no Rio de Janeiro, cujo trabalho era exercido pelos padres no século XIX. Depois de muitos anos, exatamente na década de 90 do século XX, começou a surgir a figura do ouvidor, os SACs, e, na Administração Pública, a figura do ombudsman, por influência da Folha de São Paulo, que possui o seu. Ombudsman é termo sueco, que é o corregedor administrativo. Na justiça também há as corregedorias a nível judicial. Depois de uma confusão com os cidadãos não habituados com a palavra o sujeito voltou a ser chamado de ouvidor. O da Folha de São Paulo critica o próprio jornal.

A Emenda Constitucional nº 19 foi a que introduziu as ouvidorias, permitindo que o cidadão levasse aos órgãos públicos as reclamações, com o objetivo de aumentar a eficiência. É uma emenda grande, da parte fundamental até o art. 43 da Constituição, com vários parágrafos e incisos.

Outra Emenda Constitucional importante foi a de número 32, que regulamentou melhor a expedição de medidas provisórias, já que antigamente se permitiam as chamadas medidas provisórias de contrabando: o Executivo enviava um texto ao Congresso, e o Legislativo incluía coisas estranhas. A Emenda Constitucional nº 32 disciplinou melhor a expedição de medidas provisórias. Mas incluiu os decretos autônomos, que não são os que objetivam a regulamentação das leis. Não precisam de leis para ser expedidos, por isso são chamados autônomos. São de pouca serventia prática na realidade brasileira.

Há também a Emenda 45, da reforma do Poder Judiciário, que criou a Súmula Vinculante e o Conselho Nacional de Justiça. Tem interferência no Direito Administrativo, com a apreciação de matérias administrativas e financeiras dentro do Poder Judiciário.

Ainda temos as leis complementares. São de uso bastante restrito no Direito Administrativo. A rigor, na parte que trata da Administração Pública, nos arts. 37 a 44, existe somente um dispositivo que exige lei complementar, que é a definição da área de atuação das fundações criadas pelo governo. É curioso porque se pegarmos os ramos do direito público, as leis complementares desempenham papel importantíssimo no que se refere à edição de normas gerais, outro conceito vago e indeterminado. Dentro do Direito Administrativo, Financeiro e Tributário, as chamadas normas gerais só podem ser criadas por lei complementar. Só que, no Direito Administrativo, por acaso existe a norma geral de licitações e contratos. Foi no governo Itamar que se criou a Lei 8.666/93, que até hoje é a lei básica de licitações e contratos, e é lei ordinária. Na época foi muito elogiada porque veio para moralizar, mas as críticas foram surgindo, e hoje a Lei 8.666/93 conta com cerca de 50 alterações. Quase todas alterando as hipóteses de dispensa de licitação. Viram a contradição? É uma lei ordinária, quando deveria ser complementar. Nem a doutrina nem a jurisprudência se entendem sobre o significado de “norma geral”.

Hoje se discute a questão das Olimpíadas, inclusive com a ideia de se criar a “Autoridade Olímpica Brasileira”. Há alguns interesses em flexibilizar as licitações para exatamente esse período. Licitações são, na realidade, coisa rígida dentro da Administração. É perigoso flexibilizar tanto quanto querem, ou no futuro isso dará ensejo a mais flexibilizações casuísticas.

Ontem saiu reportagem interessante na Folha sobre pregão eletrônico, que é nova modalidade de licitação. Algumas empresas descobriram e desenvolveram softwares que permitem que, numa fração de segundo, entrem na frente das outras, e quebrem a isonomia. É a evolução da tecnologia a serviço dos espertos! Permite que o lance seja mais rápido, oferece o menor preço e ganha o certame.

As leis que versam sobre matéria administrativa são, em sua maioria, ordinárias mesmo, e não complementares. A reforma tributária, por exemplo, dificilmente sai porque é “difícil” emendar a Constituição.

Existem outras leis que falaremos na parte de evolução histórica, como a Lei de Improbidade administrativa, a Lei 8429, e Lei 9784, e outras. Todas elas são ordinárias. No Direito Administrativo, o que prepondera como fonte de Direito são as leis ordinárias.

As leis delegadas, por sua vez, são de muito pouco uso dentro da vida jurídica brasileira. Na área federal só temos 13 leis delegadas. Todas elas sobre assuntos administrativos. São 11 da década de 60, no tempo do Presidente João Goulart, e duas do Presidente Collor. No Estado de Minas Gerais já vimos que Aécio Neves conseguiu delegação para expedir 120 leis dessa espécie. Importante observar que não pode existir lei delegada em matéria reservada à lei complementar. Não se podem baixar normas gerais de Direito Tributário nem de Direito Financeiro porque é matéria reservada. Nem aquilo que é competência privativa do Congresso Nacional, nem o que for restrito ao Poder Judiciário, como suas carreiras.

Com relação às medidas provisórias, importa notar a elas se estendem todas as restrições que vimos quanto às leis delegadas. Só existe um caso que não é de natureza administrativa, mas orçamentária, em que se pode usar medida provisória e que não tem vedação para ser por lei delegada, que são os créditos extraordinários. Em caso de guerra ou calamidade pública o Presidente da República pode, por medida provisória, abrir créditos extraordinários para a realização de despesas urgentes e imprevisíveis.

Fato consumado: há determinadas situações em que o próprio Supremo Tribunal Federal tem saído um pouco de sua tradição em não examinar os atos de efeitos concretos, que são os que já produziram resultado. Ato que gera fato consumado. No caso dos créditos extraordinários, o presidente Lula editou algumas medidas provisórias liberando cerca de R$ 18 bilhões de reais, sem que houvesse guerra ou situação calamitosa. O Supremo Tribunal Federal apreciou um ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo PSDB, e julgou inconstitucional a edição das medidas provisórias, mas concedeu efeito somente ex-nunc à decisão.

A nomeação de um servidor ou aposentadoria por decreto é um ato de efeito concreto.

Decretos legislativos e resoluções são atos normativos primários específicos (do Poder Legislativo). O decreto legislativo, a rigor, que é ato do Congresso Nacional, não tem muita utilidade para o Direito Administrativo. Mas, no caso das medidas provisórias que não são convertidas em lei pelo Congresso, será um decreto legislativo que terá que regular as relações jurídicas formadas na vigência da medida provisória.

O julgamento de contas do Presidente da República é feito pelo Congresso Nacional mediante decreto legislativo.

Por último, as resoluções, que estão no final do art. 59 da Constituição Federal, que são as resoluções da Câmara, do Senado Federal e do Congresso Nacional. Os Regimentos Internos são um grande exemplo. Por isso que se exige dos concurseiros conhecimento de Regimento Interno do Congresso Nacional, do Senado Federal e da Câmara dos Deputados para saber como as coisas funcionam!

A título de curiosidade, o Decreto-lei 200/67 ainda tem vigência parcial. Estabeleceu princípios fundamentais da Administração Pública, planejamento, coordenação, descentralização, delegação de competência e controle, dividiu a Administração Pública em direta e indireta, criou o conceito de pessoas jurídicas administrativas, sociedades de economia mista, empresas públicas, além de ter sido o primeiro a usar a palavra licitação, criando diferentes modalidades; enfim, teve grande importância para a Administração Pública no Brasil. Embora pouco mencionado pelos livros de Direito Administrativo, já que quase nenhum autor fala em princípios fundamentais pois eles se atêm aos princípios pós-constitucionais. Note-se que o decreto não foi revogado, exceto nas matérias específicas, como as licitações. O princípio da supervisão ministerial, que é tutela, está no Decreto-lei 200.

Outro assunto de Direito Administrativo é o Código de Trânsito Brasileiro, que trata do poder de polícia de trânsito. Poucos o leem. Há a questão da multa, da apreensão do veículo por não pagamento de IPVA, uma procedimento que traduz um resquício do regime autoritário. É um assunto de Direito Tributário associado a um assunto de Direito Administrativo, de poder de polícia. No entendimento do professor, não se pode, na verdade, apenar o motorista inadimplente com o recolhimento do veículo sem o devido processo legal.

Outra observação é que existem outras leis que também têm caráter administrativo, mas não são examinadas dentro do Direito Administrativo. É a questão dos bens públicos, por exemplo, que são tratadas dentro do Código Civil. O que se consideram bens públicos para efeitos civis, para efeitos de Direito Administrativo, e assim por diante? Os bens das empresas públicas são bens públicos? O Direito Administrativo tem que pegar isso, que está na lei civil, e coloca sob a ótica de um direito público.

Nos diplomas de Direito Financeiro, temos normas disciplinadoras da gestão do orçamento público (Lei 4320, arts. 58 a 60). Gestão do dinheiro público é questão administrativa também. A não prestação de contas é um ato de improbidade administrativa. Pode, inclusive, gerar intervenção federal nos estados e nos municípios. São assuntos examinados em outros ramos do Direito mas que não deixam de tratar de Direito Administrativo.

E o patrimônio público, o que é? Mais uma noção vaga e indeterminada. Deve ser preservado por força do princípio da indisponibilidade do interesse público. Há a Lei de Responsabilidade Fiscal, mas que tem feição de Direito Administrativo, e deveria se chamar “Lei de Responsabilidade Patrimonial”.

Certidões negativas têm prazo em lei própria para emissão quando requeridas pelos cidadãos. Diz-se frequentemente que elas têm fé pública. Porque se chamada assim? Tem relação com um princípio de Direito Administrativo. Qual é? Princípio da legitimidade/veracidade dos atos administrativos. É uma presunção juris tantum, que admite prova em contrário. Se um servidor praticar um ato, assinando documento público dolosamente, haverá cominação em responsabilidade funcional e criminal.

Por fim, no tocante à questão da jurisprudência, é importante notar que há jurisprudência administrativa também. Não há jurisprudência somente dos tribunais. Os tribunais de contas mantêm súmulas de suas decisões reiteradas. Contas de administradores públicos são julgadas em função de atos administrativos praticados.

Alguns acham que jurisprudência não é fonte porque só produzem efeitos inter partes, mas isso mudou, pois temos agora as Súmulas Vinculantes, que, pelo próprio nome, vinculam os órgãos jurisdicionais que estão abaixo do STF, ou seja, todos.

Os tribunais de contas, na verdade, têm natureza jurídica administrativa, e suas decisões são administrativas. Nem todas produzem coisa julgada pois fazer coisa julgada é prerrogativa da jurisdição. Mas, em se tratando de julgamento de contas, o Poder Judiciário não tem como reverter uma decisão do Tribunal de Contas, ou estes perderiam seu propósito e se desmoralizariam. A apreciação deveria ser direta do Poder Judiciário, se assim fosse.

A produção de efeitos inter partes acaba virando matéria de defesa em processos futuros. A doutrina também contribui para isso. Não é fonte formal de Direito, mas é usada como instrumento de ação e defesa.

E os costumes? Alguns autores sustentam que são fontes do Direito Administrativo quando se tratar de interpretação da norma em caso de omissão, mas não como uma prática costumeira. No art. 100, inciso III do Código Tributário Nacional temos a menção às práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas...

Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos:

I - os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas;

II - as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa;

III - as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas;

IV - os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.

Parágrafo único. A observância das normas referidas neste artigo exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo.

...o que dá ideia da possível confusão da prática se transformar em interpretação da norma jurídica. Por isso a doutrina coloca como forma de interpretação, desde que não tenha o efeito de revogar a lei, até por causa do princípio da legalidade.

Na década de 80, com a inflação galopante, os funcionários públicos passaram a ter seus salários fortemente corrompidos. Criaram-se então os benefícios indiretos, a assistência medica o auxílio alimentação, o ticket, mas não havia lei nenhuma estabelecendo essa possibilidade. Na Administração Federal isso se disseminou. Os órgãos públicos passaram a conceder o ticket. Foi preciso que o presidente do Tribunal de Contas da União mandasse comunicado aos administradores para que enviassem projeto de lei ao Congresso para regulamentar a prática da emissão de tickets de uma vez por todas.

Codificação do Direito Administrativo

O Direito Administrativo deve ser codificado ou não? Aliás, em nosso curso de Direito temos Direitos que são codificados e outros que não são. O Financeiro não é codificado, o Tributário é, o Civil é... Depende da doutrina. Parte entende que não deve ser codificado pois há grande complexidade da Administração Pública Brasileira. A rigor, a norma geral única que temos é a Lei 8.666/93, a Lei de Licitações. No entanto, a área federal tem sua lei sobre processo administrativo, enquanto os estados têm suas próprias. É por causa da extensão do país que essa banda da doutrina é contrária à codificação. Aliás, quando se define que uma lei é chamada de Código? Depende unicamente do legislador. E estatuto, quando temos? Também depende do legislador.

As leis esparsas e fragmentadas tornam-se de difícil conhecimento e obtenção pelos interessados e não permitem uma visão panorâmica do Direito a que pertencem, como ensina Hely Lopes Meireles.

Temos também uma Administração Indireta muito extensa, que vai das autarquias aos consórcios públicos.

O professor acredita que é um sonho codificar todo o Direito Administrativo brasileiro.

Interpretação do Direito Administrativo

Se a norma existe, ela deve ser interpretada. Nisso, temos várias espécies de interpretação, métodos e várias interpretações quanto à sua extensão. Espécies de interpretação: legislativa, doutrinária, judicial, administrativa, popular. Métodos: lógico, teleológico, gramatical, sistêmico, histórico... quanto à extensão: extensiva e restritiva; o Direito Administrativo não tem interpretação própria, mas, guiados pelo princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, devemos adotar posicionamento mais favorável à preservação daquilo que é público em detrimento do que for privado, se os dois elementos estiverem em cotejo direto numa relação jurídica. De forma análoga, deve-se, por força do princípio protetor do Direito do Trabalho, interpretar a lei e os fatos sempre mais favoravelmente ao empregado, bem como em favor do consumidor em detrimento do fornecedor, e assim por diante.

Princípio da presunção relativa de legitimidade e veracidade dos atos da Administração gera o efeito prático de transferir ao particular a prova de que tal ato foi ilegítimo ou inverídico; o princípio da autoexecutoriedade dos atos prega que o fundamento dos atos da Administração é dado por ela própria; quanto à discricionariedade de certos atos da Administração, que às vezes podem colidir com os direitos individuais, a doutrina logo se manifesta no sentido de que não pode haver interpretação extensiva, pois criaria norma nova.

Alguns acham que na observância dessas peculiaridades pode-se usar algumas regras de interpretação.

Notem que, no Direito Administrativo brasileiro, temos também a eventual incidência da prática de outros atos que não são regidos pelo regime de Direito Administrativo. Doação e permuta de bens. Contratos de trabalho dos servidores celetistas, que impõem a interpretação das regras segundo os princípios do Direito do Trabalho. Se um contrato de trabalho prevê a relação de igualdade, não poderíamos aplicar a supremacia do interesse público sobre o privado, pois este trata de desigualdade.

1 – Pouco depois daqui e nos trinta segundos seguintes, o professor falou algo sobre atos normativos originários e derivados. Não consegui determinar a frase exata pelo áudio, então completei a frase (no parágrafo seguinte) com algo aproximado.