Direito Administrativo

terça-feira, 22 de fevereiro de 2011

Introdução ao Direito Administrativo

Vamos hoje começar o conteúdo programático, claro, pela introdução. O programa, como dito ontem, tem seis grandes ciclos. Introdução, organização da Administração Pública Brasileira, atos administrativos, poderes administrativos, licitações e contratos administrativos. Este é o Direito Administrativo I. Em Direito Administrativo II estudaremos os servidores públicos, domínio público, improbidade administrativa, intervenção do Estado na propriedade, entre outros assuntos.

Qual o conceito de Direito Administrativo? Temos vários. Não há conceito aceito de forma absoluta pelos autores, até porque os conceitos variam com o tempo e o espaço. O conceito também depende do objeto de estudo. Ele tem que ser definido de acordo com o o objeto, para que seja o foco central daquela disciplina. Em alguns casos, é bastante simples caracterizar o objeto de estudo. No Direito Financeiro, por exemplo, temos a atividade financeira do Estado como objeto. Aqui, o objeto deveria ser “atividade administrativa do Estado”. Mas não é o que vemos na doutrina. Há diferentes enfoques sobre o que é ou não administrativo.

Há, por exemplo, o poder de polícia do Estado, que foi aumentando de tamanho ao longo do tempo. Essa diversificação cresceu ao longo dos conteúdos programáticos. Os serviços públicos e servidores e a intervenção do Estado na propriedade também evoluíram.

Não é nem possível incluir uma lista com a legislação de Direito Administrativo em nosso material de estudo pois é uma parte muito ampla de nosso Ordenamento.

Não há concordância entre os autores nem quanto à origem etimológica do termo “administrativo”. Devemos buscar a palavra em sua essência. Se até a palavra “financeiro” causa confusão, imagine “administrativo”. Atividade financeira é confundida, comumente, com atividade bancária. Administrativo é relativo à Administração, mas temos administração em todos os órgãos e poderes, não só no Executivo, cuja função precípua é administrar! O termo Direito Administrativo, portanto, não é autoexplicativo. O significado tem que ser buscado em outros lugares até chegar a um conceito utilizado.

A título de curiosidade, temos o dicionário Silveira Bueno: gerir (negócios públicos ou particulares), governar, dirigir, ministrar, conferir, aplicar, exercer as funções de administrador. No sentido corriqueiro, temos gerência, local onde se administra, tal como o é feito nas Regiões Administrativas do Distrito Federal.

E “Administração”? De onde vem? Ad + ministrar = para ministrar. Outros aceitam a ideia de hierarquia, comando, subordinação. É por causa disso que temos o princípio da hierarquia. O termo ministro vem de minus + teros. Minus = o menor, o comandado. Curiosamente, no Brasil, o termo passou a ter o significado inverso, e os ministros aqui são pessoas de grande poder e/ou prestígio. Diferente de magis, que significa “o maior”. Daqui tiramos a atividade de magistério (atividade que também sofreu com a inversão de valores do Brasil: professores são bem pouco valorizados). Também temos o Ministério Público, que, infelizmente, ganhou uma conotação de como se fosse o único ministério público.

Temos outro conceito de Administração Pública: toda atividade estatal que não se refira à legislação ou à jurisdição. Isso não significa dizer que dentro do Poder Legislativo e do Judiciário não exista a função administrativa, bem como na Defensoria Pública e no Ministério Público. Essa independência dos poderes não é absoluta; por exemplo, por meio das medidas provisórias, o Executivo pode legislar. Há também os julgamentos perante o Senado Federal de criminosos de responsabilidade, o que é uma função jurisdicional atípica.

Critério objetivo e material do Estado

O Estado exerce suas atividades econômicas e sociais. A Administração, nesse sentido, é a atividade material do Estado.

Alguns autores entendem que na função administrativa se inclui a função de governo. Outros não concordam com essa assertiva. Qual a diferença entre Administração e governo? Na estrutura de nossa Constituição, temos a organização do Estado e, depois, a organização dos Poderes. Não existe uma forma unânime de se organizar. Alguns entendem que governo é só o Poder Executivo: “o governo acionou sua tropa de choque” – dessa frase é comum se imaginar que foi ordem do Poder Executivo. Mas há o Tribunal de Contas da União, que tem, por atribuição, julgar as contas do governo. Logo, aqui a palavra “governo” não está sendo usada em seu sentido estrito, pois o Ministério Público também é tido como “governo” aqui.

Também se fala em Administração em sentido orgânico. Em certo período, a Administração passou a ser tratada na forma sistêmica. Da mesma forma que os órgãos do corpo humano. Órgãos fazem parte de sistemas. Foi um conceito surgido na década de 60 do século XX.

É curioso observar que, ao contrário do que acontece em outros ramos do Direito, não temos “Direito Administrativo” na Constituição. Nem há a competência para se legislar sobre Direito Administrativo nos arts. 22 e seguintes. Veja, por exemplo, o art. 24 da Carta: 

Competência para legislar sobre licitações e contratos: normas gerais no Brasil são editadas, normalmente, sobre a forma de lei complementar. No Direito Administrativo temos normas gerais sobre licitações e contratos na forma de lei ordinária também, tal como a Lei 8.666/93. A Constituição, portanto, regula a matéria de forma esparsa e fragmentada. Temos disposições até no Título VII – Da Ordem Econômica e Financeira.

E ainda temos direitos e garantias fundamentais que tratam do poder de polícia do Estado, com regras impeditivas de suas lesões.

Tipos de Estado, formas de Estado, sistemas de governo e ambientes de governo

Temos várias classificações. No modelo federativo tradicional, temos a União e os estados. Esse é um tipo de Estado composto. O Estado simples seria sua contrapartida, o Estado unitário. O que importa aqui é a forma de divisão político-administrativa. Quanto à forma, o Estado pode ser monárquico ou Estado republicano. A primeira forma é aquela cuja personificação do Estado, se é que podemos reduzir o Estado às pessoas que o dirigem, é formada por laços de sangue, como os regimes reais; se desviada de sua essência torna-se tirania, se exercida por grupos assume a forma do que chamamos oligaquia e, se formada pelo melhores e mais cultos assume a descrição de aristocracia. Se de origem divina, será uma teocracia. ¹

Objeto de estudo do Direito Administrativo

Qual o objeto do estudo do Direito Administrativo? Alguns autores têm diferentes opiniões:

• Hely Lopes de Meirelles fala em “atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado.” ²
• José Cretella Junior: os serviços públicos.
• Outros: sistemas de leis que regem a Administração Pública. ³

Mas ressalte-se: o Direito Administrativo não é feito só de Direito positivo, de normas legais. Há também a principiologia.

Critérios usados no estudo do Direito Administrativo

• Escola exegética, legalista, empírica ou caótica: é a escola que buscava simplesmente tomar as normas administrativistas e agrupá-las, para interpretá-las de acordo com a jurisprudência vigente, tratando-as como direito positivo. O controle dos atos administrativos poderia ser feito por meio do sistema de dupla jurisdição e pelo sistema de jurisdição única. No campo tributário, por exemplo, se o contribuinte ingressa administrativamente contra a Fazenda Pública e depois em juízo, a primeira pretensão fica prejudicada. É o que a escola francesa determinava. O Brasil adota o sistema de jurisdição única, que é o sistema inglês e americano.
• Unificação do Direito Administrativo com a ciência da administração: sabemos que as ciências buscam estabelecer as relações de causa e efeito nos fenômenos e, assim, dar cunho científico às explicações. No Direito, não lidamos com “se A é, B é”, mas com dever-ser: "se A é, B deve ser". Ainda assim existe correlação entre as duas coisas: o Direito e as ciências.
• Critério técnico-científico: feito por alemães. É o que dá a autonomia do ramo do Direito. “Contribuição dos juristas alemães, pela qual a construção doutrinária passou a ser feita de forma mais científica e sistemática com a preocupação de definir seus institutos específicos, diversos dos pertinentes ao Direito Civil, e princípios informativos próprios, como ensina Maria Sylvia Di Pietro.” ^{4 5}

1. Do material disponibilizado pelo professor, com adaptações.
2. Idem.
3. São os outros, citados no material do professor:
   
• Para Ducrocq e Batbie, da escola francesa, “sistema de leis que regem a administração pública”.
• Para Mucci e ,Ranelletti, da escola italiana: “estudo dos atos do Poder Executivo (sujeito ativo dos atos)”.
• Para Foinet: “regula os órgãos inferiores da administração pública (o direito constitucional regula os superiores)”.
• Para Bertélemy: “cuida de todos os serviços públicos que secundam a execução das leis, excluídos os da justiça.”
• Para Laferrière é “ordenação dos serviços públicos e a regulamentação das relações entre a administração e os administrados”.
4. A partir deste momento da aula eu não mais consegui captar tudo o que o professor falava. A parte citada também veio de seus apontamentos de aula.
5. Daqui em diante o professor, nos últimos minutos de aula, falou sobre o conceito de Direito Administrativo.