Vamos continuar falando de outros
casos em que a legislação
permite que não seja realizada a licitação, em que a alienação pode ser
feita
diretamente.
Em relação à Lei 8666/93, que já
sofreu várias modificações,
tivemos uma ação direta de inconstitucionalidade que suspendeu a
produção de
efeitos jurídicos em caso de doação e permuta em virtude de ofensa ao
princípio
federativo, já que em nossa Constituição, desde 88, se atribuiu à União
a
expedição das normas gerais de licitações e contratos. É, entretanto,
um
conceito vago e abstrato e que somente o Judiciário pode determinar o
que é “norma
geral”. Dependendo da interpretação pode-se tirar do ente político a
competência para legislar sobre as normas que regem a alienação de bens
de seu
patrimônio.
O que a legislação permite é a não
realização do
procedimento da licitação, mas não retira outras exigências, como
justificar o
porquê de não se estar licitando. Pressupostos de fato e de Direito,
motivação
dos atos administrativos, mesmo porque isso deve ser objeto de
publicação e
ratificação para que possa produzir os efeitos jurídicos decorrentes do
ato que
dispensa o procedimento licitatório. Em caso de bens imóveis, deve
haver
observância do interesse público, avaliação, autorização legislativa,
mas não
em todos os casos; enfim, tudo o que a legislação estabelece deve ser
observado; exceto quanto à dispensa de licitar.
Vimos na aula passada que não só a
Lei 8666, mas outras legislações
também trazem disposições que afastam a necessidade do procedimento
licitatório. Não veremos a legislação extravagante por causa do nosso
tempo
disponível até o fim do semestre. Vimos, então, que são três as
situações em
que não pode ocorrer a licitação, que é a contratação direta por parte
da
Administração Pública nos casos de inexigibilidade, que é a
impossibilidade
jurídica de haver competição, ou porque:
Outras hipóteses são de dispensa
porque a lei assim
estabelece, ou seja, porque a contratação pode ser feita de maneira
direta em
função de a lei permitir, incondicionalmente, independente de haver
discricionariedade da Administração Pública, e a outra é a licitação
dispensável, em que haverá discricionariedade da Administração. Na
licitação
dispensada a lei já estabelece a possibilidade de dispensar em função
das
hipóteses. A dispensável requer o uso da discricionariedade
administrativa para
se decidir se irá ou não haver licitação. Na dúvida, dever-se-á sempre
licitar.
Os casos de licitação dispensada é
uma parte relativamente
complicada da lei porque o legislador faz uma mistura de conhecimentos
que
dizem respeito não somente ao regime jurídico da Administração Pública,
mas
também de institutos jurídicos do Direito Civil, e cria novos, os de
alienação
no Direito Administrativo, e trata também de certas situações relativas
a bens
no tocante ao seu uso, que vamos ver em Direito Administrativo II. Bens
públicos, sua aquisição, alienação e uso, inclusive por parte de
terceiros. Então,
para quem depara à primeira vista com a lei, não podemos ver tudo,
então o
professor procurou condensar isto para a prova. Então, atenção ao
esquema!
Essa primeira hipótese de licitação
dispensada está no art.
17, incisos I e II, a lei também não dá ordenação sequencial dos casos
em que
não ocorrerá a licitação; começa com a licitação dispensada, depois vai
para a
licitação dispensável e por fim para a inexigibilidade. Aqui estamos
fazendo o
contrário: começamos com a inexigibilidade, licitação dispensada e
depois
licitação dispensável.
Os casos de licitação dispensada, no
art. 17, são todas
aquelas situações que tratam de alienação de bens, sejam esses bens
móveis ou
imóveis. E também é uma situação sensível, e todo cuidado devemos tomar
porque já
vimos que, em função do princípio da indisponibilidade do interesse
público, o
gestor de bens públicos gere um patrimônio que pertence à sociedade, e
deve
fazê-lo de maneira mais eficaz no sentido de preservação do interesse
público. É
importante observar que são casos em que a Administração Pública obterá
recursos com a alienação de bens, ou não, conforme o tipo de alienação,
como o
caso da mera mutação patrimonial, ou de formas que o Estado utiliza
para que o
particular possa usar bens públicos.
Alienação, no Direito Civil, é algo
restrito; envolve só
venda, doação ou permuta. Em Direito Administrativo é mais complexo:
envolve
também investidura, venda, aforamento, locação, permissão de uso,
concessão de
direito real de uso, legitimidade de posse e concessão de título de
propriedade
e direito real de uso. Em Direito Financeiro é bem mais restrito, e só
interessam as formas que resultem em dinheiro público, em receitas
públicas. Em
função do princípio da indisponibilidade do interesse público e da
preservação
do patrimônio público em função desse princípio, temos a Lei de
Responsabilidade Fiscal, com um dispositivo interessante que diz
respeito
exatamente à preservação do patrimônio público no art. 44, mais
especificamente
quanto à possibilidade de alienação do patrimônio público para obtenção
de
dinheiro:
| Art. 44. É vedada a aplicação da receita de capital derivada da alienação de bens e direitos que integram o patrimônio público para o financiamento de despesa corrente, salvo se destinada por lei aos regimes de previdência social, geral e próprio dos servidores públicos. |
É assunto de Direito Financeiro que
tem ligação com Direito
Administrativo. Está no capítulo da gestão patrimonial, na preservação
do
patrimônio público.
O que o legislador quer dizer é que o
patrimônio público pode
ser transferido a terceiros através da venda de bens, sem falar em
doação e
permuta, pois essas não trazem dinheiro, nem dação em pagamento, de
cumprimento
de obrigações, que implicam até em saída patrimonial, mas do produto da
alienação de bens que importem geração de receita para o Estado. Venda
de bens
significa uma redução nos ativos patrimoniais. Neste caso, deverá haver
a
utilização do dinheiro para compensar a perda. Não se pode usar com
material de
consumo, pagamento de pessoal, e outras despesas classificadas como
correntes,
pela Lei de Orçamentária, que são as necessárias para o funcionamento
da
máquina pública. Combustíveis, papéis impressos, remédios, etc. Ou
seja: não se
pode vender algo durável para comprar produtos não duráveis.
O objetivo do legislador com essa
medida é preservar o
patrimônio público. O Estado que obteve receita com venda de seu
próprio
patrimônio deve utilizá-lo com aquisição de capital. Compra de imóveis,
por
exemplo, ou terrenos, de bens imóveis de terceiros, que não acarretem
um
aumento de produção nacional mas aumentam a propriedade de bens do
Estado.
É importante observar,
preliminarmente, que a lei estabelece
conceitos. Conceitos que são diferentes do Direito Civil, no que se
refere à
expressão “alienação de bens”: o que o legislador de Direito
Administrativo
quis dizer com alienação de bens? Podemos ter alienação de bens no
sentido
diferente daquele usado no Direito Civil, como também é diferente do
Direito
Financeiro em que só interessa a alienação de bens para gerar dinheiro.
No art.
6º, inciso IV o legislador caracteriza o que seja alienação para essas
finalidades de licitação, ao dizer que toda transferência do domínio de
bens
para terceiros:
| Art. 6o Para os fins desta Lei, considera-se: I - Obra - toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta; [...] III - Compra - toda aquisição remunerada de bens para fornecimento de uma só vez ou parceladamente; IV - Alienação - toda transferência de domínio de bens a terceiros; [...] [...] XI - Administração Pública - a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas; [...] Esse art. 6º é importante porque a lei concentra vários conceitos: um deles é o de obra. O que é obra para esta finalidade? O que é Administração Pública? Estão respectivamente nos incisos I e XI. Há uma série de conceitos nesse art. 6º. |
Esse conceito de Administração
Pública é o conceito sob o
aspecto subjetivo, que já vimos antes. Subjetivo ou formal que leva em
conta as
pessoas jurídicas que integram a Administração Direta com seus órgãos,
e a
Administração Indireta, em que o poder público mantém o controle
acionário.
Note que o legislador não menciona os
chamados fundos. No
art. 1º, parágrafo único, temos:
| Art. 1o Esta Lei estabelece normas gerais
sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras,
serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no
âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios. Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. |
Certamente o legislador tem razão
quando não coloca os
fundos especiais como integrantes do conceito subjetivo de
Administração
Pública, mas deixa meramente como um conceito orçamentário. ¹ Como os
fundos
não fazem parte da estrutura da Administração Pública o legislador não
o
colocou, mas determina que os fundos sigam as regras de licitações de
acordo
com as regras estabelecidas na lei, pois há movimentação de dinheiro
público.
Esses dois conceitos são
interessantes na medida em que se estipulam
o que é alienação para a finalidade de licitação, bem como conceito de
Administração Pública.
As hipóteses de alienação de bens,
sejam eles imóveis ou
móveis, são diferentes das que vimos no Direito Civil. Nalguns casos,
se refere
a essa transferência de domínio que o Direito Administrativo cria, que
é o
conceito de investidura, e outras formas que dizem respeito não propriamente à
aquisição da propriedade, a
partir da alienação dos bens, mas formas de
uso
de bens públicos que a legislação estabelece. Aforamento, por exemplo,
é uma
expressão usada quando a União transfere o domínio útil desses terrenos
para um
particular, mediante uma retribuição
anual
chamada foro ou aforamento. Pagamento do particular para se ter o
domínio útil.
Também é assunto de Direito Administrativo II. Espécies de bens
públicos que
são propriedade do Estado. Terrenos de Marinha, por exemplo, que são
propriedade da União, que ela adquiriu em função da necessidade de
proteger o
território.
Também pode se dar a alienação por
meio de locação, não
graciosa, mediante contrato.
Permissão
de uso é
um ato unilateral pelo qual se transfere a particulares o uso de
determinados
bens públicos por determinadas razões de interesse coletivo. Também é
matéria
de Direito Administrativo II, que é diferente da concessão
de direito real de uso. Em Administrativo II, as
expressões permissão e concessão são utilizadas em dois aspectos:
permissão e
concessão de serviços públicos, em que não se dispensa licitação,
exige-se
contrato, mas aqui temos outras expressões que não a prestação de
serviços
públicos, relativas ao uso de bens públicos, que são chamadas de cessão
de bens
públicos, concessão de bens públicos, concessão de direito real de uso
de bens públicos,
e outras maneiras são a forma de autorização, que não está contemplada
aqui. Fala-se
em cessão de uso quando existe a transferência de bens entre pessoas
jurídicas.
Simplesmente a cessão do uso de bens certos e determinados entre órgãos
que
fazem parte do mesmo ente político. É um tipo de movimentação
patrimonial
pública que chamamos de intragovernamental, na mesma esfera de governo.
A
cessão de uso, na realidade, é uma forma de alienação de bens que
ocorre apenas
dentro da Administração Pública Direta dentro dos mesmos entes
governamentais.
O termo concessão de uso, que é
parecido com a locação do
direito privado, é a concessão de forma não graciosa. O comodato é
gratuito, e
é a forma pela qual se permite a utilização do bem público de forma
gratuita, o
que ocorre também no Direito Civil. Mas no Direito Administrativo, além
da
locação e do comodato temos também a concessão de uso, que é um
contrato
assinado entre o poder público e o particular para o uso de um bem que
é de
domínio público do Estado.
A concessão de uso ocorre, por
exemplo, no caso da
instalação de boxes em mercados públicos, outra é de restaurantes em
locais
públicos, e até as sepulturas em cemitérios, que inclui um ato de
concessão de
uso, que pode envolver o uso de bens móveis ou bens imóveis conforme o
caso.
A concessão de direito real de uso é
uma forma contratual,
mas relativa apenas a terrenos, e não envolve imóveis edificados nem
bens
móveis. Na concessão do direito real de uso a legislação estabelece uma
forma
de transferir o domínio útil do terreno público para particulares em
função do
processo industrialização, do desenvolvimento de programas
habitacionais, ou
outros de interesse social. Concessão de direito real de uso é somente
para terrenos.
Há outras formas que lei prevê dentro
desse conceito de
alienação de bens imóveis.
No caso de bens móveis, a legislação
só menciona doação,
permuta e venda. Não há nenhuma novidade em relação ao Direito Civil.
Faltou falar
da investidura. Normalmente o conceito de investidura é pensado sob a
ótica do
exame dos servidores públicos, que também é um assunto de Direito
Administrativo II, que corresponde ao ato de dar posse a alguém que
passou em
concurso público. Mas aqui temos outro conceito de investidura, em
primeiro
lugar no art. 17, § 3º, inciso II:
| Art. 17. A alienação de bens da
Administração Pública, subordinada à existência de interesse público
devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às
seguintes normas: [...] § 3o Entende-se por investidura, para os fins desta lei: I - a alienação aos proprietários de imóveis lindeiros de área remanescente ou resultante de obra pública, área esta que se tornar inaproveitável isoladamente, por preço nunca inferior ao da avaliação e desde que esse não ultrapasse a 50% (cinqüenta por cento) do valor constante da alínea "a" do inciso II do art. 23 desta lei; II - a alienação, aos legítimos possuidores diretos ou, na falta destes, ao Poder Público, de imóveis para fins residenciais construídos em núcleos urbanos anexos a usinas hidrelétricas, desde que considerados dispensáveis na fase de operação dessas unidades e não integrem a categoria de bens reversíveis ao final da concessão. |
Pode-se oferecer o pedaço que não
sobrou do terreno para um
particular, se ele quiser comprar. O pequeno pedaço decorrente da
realização da
obra, para que não fique ocioso, para poder usar. Normalmente não se
faz na
prática. O inciso I trata-se, na verdade, um pedaço de terra que não é
de valor
significativo, mas o Estado não irá oferecer ao particular sem
avaliação.
Esse é um dos conceitos de
investidura.
Outra situação é a referente à
alienação de determinados
imóveis, os anexos das usinas hidrelétricas, como no inciso II acima.
O poder público construiu residências
perto (anexas) das
hidrelétricas, e depois essas usinas começarão a operar e não terão
mais
utilidade para o poder público. Não integra a categoria de bens
reversíveis ao
final da concessão.
Bens reversíveis são aqueles que, uma
vez encerrados o ato
de concessão, retornam ao patrimônio público. Às vezes o concessionário
passa,
em função da concessão, a adquirir bens. Extinta a concessão, em que o
que se
delega é a execução do serviço e não a titularidade, o que a legislação
diz é
que, terminada a fase de concessão, os bens podem ser considerados
reversíveis,
retornando à titularidade do ente que concedeu ao serviço público.
Temos, portanto, conceitos diferentes
daqueles que são
utilizados pelo Direito Civil. Conceito de alienação é mais amplo aqui
no
Direito Administrativo. Envolve todas essas situações, inclusive a
dação em
pagamento.
Dação em pagamento é dar uma coisa
diversa relativamente a
uma obrigação anteriormente assumida, o que é diferente da permuta.
Nesta, os
bens em negociação costumam ter o mesmo valor. Em Direito Tributário,
permuta
necessariamente tem que ser igual.
Em linhas gerais é isso.
No caso de bens móveis, não há
nenhuma diferenciação e
nenhum conceito jurídico diferente do Direito Civil. Dação, doação,
permuta e
venda.
Mas, ainda que pesquisemos, temos o
conceito de bens sob as
óticas filosófica, econômica, jurídica e contábil.
Bem, para o homem, é aquilo que
satisfaz. Quando esses
valores materiais são tutelados pelo Direito, temos o conceito de bens
em
sentido jurídico. Em sentido econômico temos o objeto da atividade
econômica, a
produção de bens para atender à coletividade. Houve situações de
carência,
privação de bens na sociedade, até que o Estado arrogou a
responsabilidade de
certos bens. Daí veio o conceito de necessidade pública.
Temos o conceito de bens da
Administração Pública. Bens da
Administração Pública não necessariamente serão caracterizados como
todos os
bens dos entes que integram a Administração Pública, que são os bens do
domínio
nacional que pertencem às pessoas jurídicas de direito público: União,
Estados,
municípios, consórcios públicos, autarquias, fundações, Distrito
Federal, os
territórios, que hoje em dia são pessoas jurídicas de direito público.
Esses
bens do domínio nacional que pertencem à pessoa jurídica de direito
público são
bens da Administração Pública. Os demais são bens particulares ou
privados.
Bens das empresas estatais são bens privados. Isso tem consequências,
como a
autorização legislativa para a alienação de bens, que só é obrigatória
para as
pessoas jurídicas de direito público, e não para as pessoas jurídicas
de
direito privado. Tanto é que o art. 17 diz o seguinte:
| Art. 17. A alienação de bens da
Administração Pública, subordinada à existência de interesse público
devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às
seguintes normas: I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos: [...] |
Bens privados, no caso, para efeito
de autorização
legislativa em relação à alienação, só se aplica às pessoas jurídicas
de
direito público, e não se aplica às entidades da Administração Pública,
empresas estatais e suas subsidiárias, que são pessoas jurídicas de
direito
privado, então não há necessidade de autorização legislativa para
alienação
nessas hipóteses.
Lembrando, ainda, que dentro dos bens
públicos, que
pertencem às pessoas jurídicas de direito público temos os bens
especiais:
praças, ruas, rodovias, que às vezes deixam de ser de uso comum do povo
para
ser objeto de concessão, e o uso comum deve ser um uso normal. Quando
houver
passeatas ou eventos deve-se comunicar à autoridade administrativa
competente. Certos
bens não podem ser usados em determinadas situações, como o Eixão nos
domingos
e feriados.
E os bens chamados especiais são os
destinados à prestação
de serviços públicos ou ao funcionamento dos órgãos públicos. Nesses
dois casos
os bens são inalienáveis
por força do próprio
Código Civil. São bens afetados, que só podem ser objeto de alienação
se forem
desafetados, se lhes retirarem essa característica de serem bens de uso
comum
do povo. Certamente não são essas categorias de bens que a Lei 8666/93
disciplina.
São apenas os chamados bens dominicais, aqueles em que os órgãos e as
pessoas
jurídicas de direito público detêm como proprietários de direito real e
pessoal, e que não são bens afetados; não são destinados ao
funcionamento da
Administração Pública ou à prestação de serviços públicos.
Evidentemente eles podem
tornar-se afetados também. Pode lhes ser retirada ou conferida a
qualidade de
dominical. Em sentido inverso, os demais bens públicos, como os de uso
especial,
podem ser desafetados e alienados, mas é necessária autorização.
Essa observação que o professor faz é
exatamente para frisar
que o legislador está objetivando dispensar a licitação, no caso de
bens
públicos, os bens dominicais. Com relação a bens de entidades da
Administração
Indireta, que são pessoas jurídicas de direito privado, também busca-se
dispensar
a licitação dos bens que não estão sendo utilizados para o atendimento
de suas
finalidades essenciais.
Não estão aqui os bens de uso comum
do povo nem os bens
especiais.
É importante também observar que a
lei não caracteriza o que
são bens imóveis e bens móveis. Temos que buscar esse conceito no
Direito
Civil. Art. 79 ao 84 do Código Civil. São não somente bens, mas bens e
direitos. A lei trata da possibilidade da venda de títulos e de ações
em
relação aos bens móveis.
As regras relativas à venda não são
as da Lei 8666/93, mas
as da legislação aplicada às espécies. Venda de títulos públicos no
mercado
financeiro envolve desde a Lei de Responsabilidade Fiscal até
resoluções do
Senado Federal que disciplinam a venda desses títulos. Venda de títulos
é a
maneira que o Estado tem para obter dinheiro quando não tem dinheiro em
caixa para
pagar contas. O Estado não tem cheque especial; esse é o recurso do
governo.
A alienação de bens se dá, na
Administração, em nível intra
ou intergovernamental, seja sob a forma de dação em pagamento, de
doação, de
permuta ou de venda. Essas transações de alienações de bens em nível
intergovernamental
se dão entre esferas de governo distintas. Em nível intragovernamental
a
alienação de bens se dá dentro da mesma esfera de governo, da
Administração
Direta passando para o ente da Administração Indireta.
É importante observar que essa
situação da dação em
pagamento, que é uma forma de extinção das obrigações envolvendo uma
prestação
diversa da avençada, não é estranha por si mesma. Não se pode escolher
livremente
qual a melhor forma de alienação; se doação ou dação em pagamento inter
ou intragovernamental.
Deve-se confrontar e ver qual a melhor alternativa para o interesse
público. Municípios
que sejam devedores ao INSS: qual a melhor forma de pagar as dívidas:
vender
seus bens ou dar em pagamento bens que compõem seu patrimônio
disponível?
Deve-se fazer um estudo da melhor alternativa.
Em todas essas situações deverá haver
assinatura de
contrato.
Venda a outro órgão da Administração
Pública em qualquer
esfera de governo... os demais casos são de alienação para execução de
programas de natureza social, programas habitacionais promovidos por
órgãos da
Administração Pública, ou de regularização fundiária, ou então de
determinados
imóveis rurais da União situados na Amazônia Legal.
Terras devolutas, bens de propriedade
da União, que
significam desocupadas, vagas, bens do domínio nacional que não tiveram
uma
destinação nem estadual, nem municipal, nem se incorporaram ao
patrimônio
particular de ninguém. Art. 20 da Constituição. Pode ocorrer a situação
de legitimação
de posse.
E também temos os bens móveis para
fins de interesse social.
que é um desses conceitos vagos e indeterminados em relação aos quais
devemos
tomar a devida cautela: qual o interesse social que está sendo
atendido? A lei
não fala absolutamente nada sobre eles.
Doação, por exemplo, só será
permitida após a avaliação da
finalidade e proveito dessa alienação. É importante observar também que
na venda
de bens por empresas estatais que atenda às suas finalidades
específicas a
licitação também é dispensada, como no caso da Petrobras, em que não se
faz
licitação quando o objeto é o próprio petróleo, que é o objeto da
atividade fim
da empresa. Embora a lei não fale também, instituições financeiras
sociais não
fazem licitação para concessão de crédito, já que é a própria atividade
da
instituição. A licitação é dispensada.
Por outro lado, se o Banco do Brasil
ou a Caixa quiserem fazer
a alienação de um bem, essa alienação deverá seguir a Lei de Licitações
e Contratos.
Para a atividade administrativa dessas entidades há a obrigação de
licitar ou
não conforme o caso. O que não se exige é no caso de pessoas jurídicas
de
direito privado a autorização legislativa.
Amanhã: licitação dispensável, a
parte mais extensa.