Esquema
Conceito: conjunto de pessoas jurídicas de direito público ou privado, desprovidas de autonomia política, que, vinculadas à Administração Direta, têm competência para o exercício, de forma descentralizada, de atividades administrativas.
Categorias de descentralização
Características da descentralização
Entidades da Administração Indireta
Características comuns às entidades da Administração Indireta
Autarquias
Aqui nestes esquemas há coisas que
não estão nos
apontamentos de aula, que foram feitos baseados em aulas de semestres
anteriores.
O conceito de Administração Indireta
não está na legislação
brasileira. São conceitos dados pela doutrina. Um exemplo é aquele dado
pela
autora Maria Sylvia Di Pietro: “conjunto de pessoas jurídicas de
direito
público ou privado, desprovidas de autonomia política, que, vinculadas
à
Administração Direta, têm competência para o exercício, de forma
descentralizada, de atividades administrativas.”
Vimos ontem que, desde o Decreto-lei
200, de 1967,
estabeleceu-se uma divisão da Administração Pública em Direta e
Indireta. É o
conjunto de pessoas jurídicas políticas, quais sejam, União, estados,
municípios e Distrito Federal, mais seus órgãos, que são centros de
competência
para o exercício da função administrativa.
Vimos o que são esses órgãos, como se
classificam, suas características,
competências, e o procedimento da desconcentração, típico da
Administração
Direta, para que o servidor público seja mais eficiente e rápido.
Esse conjunto de pessoas políticas
começa na Constituição
Federal. São os entes federativos, todos autônomos, com suas
competências e
atribuições, e são depois divididos, dentro de cada poder, em órgãos,
que são
os que integram a Administração Direta. Por isso existe o conceito
comum de
órgão, que é qualquer entidade da Administração Pública, e o conceito
técnico,
que vimos: “centro de competência instituído para o desempenho de
funções
estatais, por intermédio de seus agentes, cuja atuação é imputada à
pessoa
jurídica que pertence.” Do ponto de vista de atividade administrativa
os juízes
mesmo não são órgãos, apesar de assim ser tratados pela Constituição.
São
agentes que executam as atividades materiais pertinentes. Atuam através
de seus
agentes, pela desconcentração, partindo da Constituição às normas
infraconstitucionais. Demos também a conceituação administrativa de
órgão, que
é o centro de competência criado por lei, que atua por desconcentração,
para o
atingimento da finalidade e para o funcionamento da Administração
Pública.
Há vários critérios usados pela
doutrina para classificar os
órgãos. independentes, autônomos, superiores, subalternos, singulares, colegiados,
simples, compostos,
primários, secundários, vicários, diretivos, de controle, permanentes,
temporários, e várias outras classificações da doutrina.
O Decreto-lei 200, no art. 4º, alude
a outro campo, que é a
Administração Indireta.
| Art. 4° A Administração Federal compreende: I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios. II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: a) Autarquias; b) Emprêsas Públicas; c) Sociedades de Economia Mista. d) fundações públicas. Parágrafo único. As entidades compreendidas na Administração Indireta vinculam-se ao Ministério em cuja área de competência estiver enquadrada sua principal atividade. |
Mas também não existe o conceito
legal do que seja
Administração Indireta. Marcelo alexandrino diz que é um
conjunto de pessoas jurídicas que não têm autonomia política,
vinculadas à Administração Direta, e que têm competência (são centros
de
competência) para o exercício da função administrativa de forma
descentralizada.
No campo da Administração Direta, a
expressão que se utiliza
em nível institucional é que ela é composta de órgãos que não têm
personalidade
jurídica. Isso gera uma série de consequências até do ponto de vista da
incapacidade processual.
Para a Administração Indireta, usa-se
a expressão entidade. Esse conjunto
de pessoas
jurídicas de direito público ou privado são entidades. São entes,
seres, na
realidade. A expressão começa no Decreto-lei 200, no art. 4º, inciso
II. Vamos
entender essa definição do autor. “Desprovidas de autonomia política”:
autonomia
política é concedida aos entes federativos, que são pessoas jurídicas
de
direito público interno. “Vinculadas à Administração Pública”:
Expressão
importantíssima porque aqui temos que notar a incidência do princípio
da
hierarquia, que pressupõe subordinação. A expressão vinculada aparece
também no
Decreto-lei 200, no parágrafo único do art. 4º:
| Parágrafo único. As entidades compreendidas na Administração Indireta vinculam-se ao Ministério em cuja área de competência estiver enquadrada sua principal atividade. |
Para que as pessoas jurídicas não se
vejam soltas, deve
haver alguma forma de controle sobre elas. Usou-se essa expressão,
portanto: vinculadas. Dentro da
Administração
indireta não há relação de subordinação, mas vinculação, no que estiver
ligado
às competências específicas dos Ministérios, que integram a
Administração
Direta.
O Decreto-lei 200 é o diploma legal
que estabeleceu uma
reforma administrativa somente para a Administração Pública Federal
para o
Poder Executivo. Não se fala no Poder Legislativo, nem no Judiciário,
nem em nada
mais no Decreto-lei de 67. Os outros entes federativos poderão utilizar
sua terminologia
própria.
Os órgãos também que têm competência
para o exercício de
atividades administrativas. A exemplo dos órgãos da Administração
Direta,
dentro dos órgãos da Administração Indireta também pode haver
(sub)órgãos.¹ Na
empresa estatal, temos sua diretoria, as gerências, os departamentos, e assim por diante. São
todos centros de
competência, como há dentro da Administração Indireta.
A noção de órgão não é só para a
Administração Direta,
portanto. Se pegarmos a Lei 9784/99, a lei que regula o Processo
Administrativo
na área federal, temos um conceito de órgão diferente de centro de
competência
localizado dentro das pessoas políticas.
Art. 1º da Lei 9784:
| Art. 1o Esta Lei estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração. |
As entidades também têm seus órgãos
internos, que são
centros de competência.
| § 2o Para os fins desta Lei, consideram-se: I - órgão - a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta; II - entidade - a unidade de atuação dotada de personalidade jurídica; III - autoridade - o servidor ou agente público dotado de poder de decisão. |
No Direito Financeiro é o contrário:
órgãos são instituições
que integram níveis hierárquicos diferentes do referencial. A Lei de
Processo
Administrativo fez o inverso, definindo órgão como unidade. O conceito
de
órgão, portanto, é relativo, dependendo de seu uso: pelo cidadão comum
é
qualquer repartição pública; já no Direito Constitucional não há uma
denominação específica para órgão; dentro do Direito Administrativo
entendemos
como o centro de competência; depende, portanto, do ramo do Direito,
pois vamos
encontrar a palavra “órgão” com diferentes acepções. Há unidade
para alguns dispositivos legais (Lei do Processo
Administrativo, por exemplo) e centro
para outros.
Por último, temos a questão da atuação de forma descentralizada. Se
administração atua de forma
desconcentrada, com repartição de atribuições entre os órgãos internos,
a
descentralização implica na criação de outras pessoas jurídicas por
parte do
Poder Executivo, do Legislativo ou Judiciário, dentro do Ministério
Público e
outras entidades de Administração Indireta. A descentralização tem a
característica de fazer a repartição de competências do centro para a
periferia. O centro é o núcleo do poder, que é onde está a
Administração
Direta, e a periferia é onde fica a Administração Indireta.
Características
da
descentralização e formas de descentralização
Primeira é a ausência de hierarquia e
de relação de
subordinação com os órgãos. Tratam-se de outras pessoas jurídicas, que
devem
gozar de certas prerrogativas de atuação, diferentes das outorgadas aos
órgãos
de Administração Direta.
Temos algumas formas de
descentralização, como a outorga por
lei, além da delegação pela via contratual, que é o caso das
permissionárias e
concessionárias de serviços públicos. A supervisão pelos Ministérios é,
em
tese, mais amena no sentido de se preservar a autonomia dos órgãos que
são
objeto da descentralização. Relembremos também que o Decreto-lei 200
estabeleceu como princípios fundamentais de Administração, além do
planejamento,
da descentralização e coordenação, o controle e a delegação de
competência.
Esta não deixa de ser, internamente, uma forma de descentralizar e
desconcentrar o serviço. O controle é uma consequência da
descentralização ou
da delegação de competência. Nos termos do Decreto-lei 200, portanto,
temos:
| Art. 10. A execução das atividades da Administração
Federal deverá ser amplamente descentralizada. § 1º A descentralização será posta em prática em três planos principais: a) dentro dos quadros da Administração Federal, distinguindo-se claramente o nível de direção do de execução; b) da Administração Federal para a das unidades federadas, quando estejam devidamente aparelhadas e mediante convênio; c) da Administração Federal para a órbita privada, mediante contratos ou concessões. |
Na época não existia o termo desconcentração. Só se falava em descentralização. O certo é
desconcentração.
Alínea b: aqui, na prática atual,
isso não é
desconcentração, mas cooperação entre os entes da federação. Evoluiu na
Constituição de 1988, com o advento da norma do art. 241, instituindo
os consórcios
públicos.
| Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) |
Outra confusão a que o legislador
adere. Na Administração
Federal, para órgãos privados, há os contratos de concessões. Na época
do
Decreto-lei 200/67 não se falavam em permissões nem em autorizações,
mas sim em
contratos de concessões. É o que depois veio a se chamar delegação por
contrato.
É nesse último caso, que não é, na
realidade, uma
descentralização típica, que permite a formação dessas pessoas
jurídicas da
Administração Indireta. No Decreto-lei 200 fala-se em delegação, o que
é mais
rigoroso, porque quando o Estado delega, há um controle maior da
possibilidade
das alterações contratuais por parte do poder público, além da
possibilidade da
intervenção do ente público na concessionária.
Na descentralização
por outorga, a titularidade permanece com o ente
descentralizado. Mas na
esfera contratual a titularidade fica com o ente político. Apenas a
execução
que é descentralizada. A primeira característica, portanto, é o maior
rigor da
descentralização nestes casos que irá ocorrer por delegação do poder
público
mediante concessão ou contrato.
A supervisão ministerial está no art.
26:
| Art. 26. No que se refere à Administração Indireta, a
supervisão ministerial visará a assegurar, essencialmente: I - A realização dos objetivos fixados nos atos de constituição da entidade. II - A harmonia com a política e a programação do Govêrno no setor de atuação da entidade. III - A eficiência administrativa. IV - A autonomia administrativa, operacional e financeira da entidade. Parágrafo único. A supervisão exercer-se-á mediante adoção das seguintes medidas, além de outras estabelecidas em regulamento: a) indicação ou nomeação pelo Ministro ou, se fôr o caso, eleição dos dirigentes da entidade, conforme sua natureza jurídica; b) designação, pelo Ministro dos representantes do Govêrno Federal nas Assembléias Gerais e órgãos de administração ou contrôle da entidade; c) recebimento sistemático de relatórios, boletins, balancetes, balanços e informações que permitam ao Ministro acompanhar as atividades da entidade e a execução do orçamento-programa e da programação financeira aprovados pelo Govêrno; d) aprovação anual da proposta de orçamento-programa e da programação financeira da entidade, no caso de autarquia; e) aprovação de contas, relatórios e balanços, diretamente ou através dos representantes ministeriais nas Assembléias e órgãos de administração ou contrôle; f) fixação, em níveis compatíveis com os critérios de operação econômica, das despesas de pessoal e de administração; g) fixação de critérios para gastos de publicidade, divulgação e relações públicas; h) realização de auditoria e avaliação periódica de rendimento e produtividade; i) intervenção, por motivo de interêsse público. |
É o que se chama de controle
finalístico. A supervisão é do Ministro
de Estado através de vários procedimentos. ²
Esses são alguns comentários para
apresentar algumas
características que são peculiares da descentralização.
Pessoas jurídicas de direito público
que não têm nenhuma
relação de subordinação ou hierárquica; o Ministro de Estado não exerce
hierarquia sobre elas; exerce, ao invés disso, uma postura de entidade
vinculada, que é a supervisão ministerial, que é controle para saber se
aquela
pessoa jurídica está cumprindo suas finalidades.
A doutrina também aponta duas
características de
descentralização. A política, que é a primeira delas, que ocorre quando
se
constitui a República Federativa do Brasil, no art. 18 da Constituição,
separando-se os entes federativos.
| Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição. |
Essa é a descentralização política.
No Estado unitário só
temos uma pessoa jurídica de direito público. A descentralização é,
então, a
criação de outras pessoas jurídicas. No Brasil se colocaram os
municípios e o
Distrito Federal na Constituição de 1988, inovando em relação às outras
federações que encontramos no mundo, lembrando que a autonomia do DF
não é
plena. Além disso, Lei federal é a maneira como se determina a atuação
do GDF
em relação à segurança. Observação: a Região Administrativa do Distrito
Federal
é constituída por desconcentração, pois elas não são pessoas jurídicas.
E também há as outras categorias de
descentralização, que
são a administrativa, que pode ser territorial (ou geográfica), que é
aplicada
a países unitários. Divide-se por departamentos, províncias, como era
no Brasil
na época do Império. Peculiaridade é sobre os territórios antigos, que
eram
autarquias federais, não tinham personalidade jurídica e ficavam sob a
supervisão do Ministério do Interior. Hoje temos o Ministério da
Integração Nacional
e não temos mais territórios. Mas o novo Código Civil, como já
relembramos,
qualificou os territórios, no art. 41, como pessoas jurídicas de
direito
público. Significa dizer que existem duas possibilidades quanto à
disciplina
jurídica dos territórios. A primeira é que eles integrassem a República
Federativa Brasileira, ao lado do Distrito Federal e municípios, de
forma
atípica, posição que é criticada por constitucionalistas, que entendem
ser
inconstitucional porque contradiria a regra do art. 18; a alternativa é
que
sejam tratados como verdadeiras autarquias. Então, dada essa situação,
coloca-se isso: uma descentralização territorial e geográfica. Se são
pessoas
jurídicas de direito público criadas pela União, continuarão sendo
vinculadas à
União, sob sua supervisão, sem personalidade jurídica.
Essa expressão “autarquia
territorial” não condiz bem com o
conceito de autarquia, comum, ordinária ou tradicional, porque a
autarquia
tradicional tem uma finalidade específica. Já a capacidade
administrativa é
limitada; a do território não. Este teria uma ampla capacidade para
desenvolver
várias atividades, não apenas aquelas relacionadas ao fim da autarquia.
O
território seria plural. Por isso que alguns autores afirmam que não se
pode
confundir território como autarquia
territorial com as autarquias tradicionais. Há diferenças de
finalidades, o
território tem várias.
A descentralização por
serviços implica a criação de outras pessoas jurídicas de
direito público –
as autarquias.
Além dessas, temos a última que é a
descentralização por delegação pela via
contratual, quando o
Estado permite que pessoas jurídicas de direito privado realizem
serviços. É
importante por causa do conceito de Administração Pública em sentido
institucional, formal, subjetivo, em face do sentido
substantivo-material-funcional.
A Administração Pública no sentido material envolve a atividade por
empresas
particulares mediante concessão ou permissão. No sentido
formal-subjetivo as
empresas privadas não entram.
Isso foi feito pelo art. 4º, inciso
II alíneas “a” a “d”
do Decreto-lei 200.
| Art. 4° A Administração Federal compreende: I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios. II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: a) Autarquias; b) Emprêsas Públicas; c) Sociedades de Economia Mista. d) fundações públicas. |
Em relação às fundações, na época, já
pendia uma
controvérsia, pois elas eram instituições de direito privado. Não
poderia haver
fundações públicas. Mas, em função desse fato, a redação da norma
equiparou as
fundações às empresas públicas. Hoje temos um conceito jurídico de
fundações
públicas. Podem ser criadas sob regime jurídico de direito público e
outras sob
regime jurídico de direito privado.
Mas hoje há outra controvérsia que
aparece na doutrina: os
consórcios públicos. Nossa Constituição, no art. 241, iniciou essa
controvérsia
quando estabeleceu o seguinte:
| Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) |
Só em 2005 surgiu uma lei
disciplinando a questão dos
consórcios públicos, a Lei 11107. Alterou o art. 41 do Código Civil:
| Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público
interno: I - a União; II - os Estados, o Distrito Federal e os Territórios; III - os Municípios IV - as autarquias, inclusive as associações públicas; (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005) [...] |
Note o trecho “inclusive as
associações públicas”. Invenção
brasileira. A doutrina passou a divergir. Alguns autores entendem que
os
consórcios públicos criados sob a forma de associação pública deverão
fazer
parte da Administração Indireta. Está escrito no art. 6º, inciso I e no
§ 1º da
Lei 11107.
| Art. 6º O consórcio público adquirirá personalidade
jurídica: I – de direito público, no caso de constituir associação pública, mediante a vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções; II – de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da legislação civil. § 1º O consórcio público com personalidade jurídica de direito público integra a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados. |
Temos um exemplo recente de
associação pública, como forma
de criação de consórcios, em que o governo federal criou, junto com o
Estado do
Rio de Janeiro, a Autoridade Pública Olímpica. Inclusive foi criado por
medida
provisória, que depois veio a perder eficácia para depois ser
reeditada. No
caso da associação pública, criou-se nova modalidade de Administração
Indireta.
Só que a vinculação é ao órgão da Administração Direta, no caso,
entidades
supervisionadas pela União, estados, municípios e Distrito Federal. É a
descentralização interfederativa ou multidisciplinar. É o termo que a
doutrina tem
usado para caracterizar a criação dos consórcios públicos.
Há autores, Como Maria Sylvia Di
Pietro, que entendem que os
consórcios públicos fazem parte da Administração Direta. É um tema
controverso.
Em primeiro lugar porque o próprio Código Civil coloca a observação:
“inclusive
as associações públicas”, no inciso IV do art. 41, desde a alteração
com a Lei
11107. Essas associações seriam verdadeiras autarquias, vinculadas ao
Ministério aos quais têm algum tipo de ligação. Seriam autarquias
multidisciplinares, interfederadas. Não se sabe, ainda, como se fará a
supervisão desses consórcios.
Empresas
estatais
Falta mencionar a questão das
empresas estatais em sentido
amplo. No conceito de Administração Indireta, criaram-se dois tipos de
empresas
estatais: empresas públicas e sociedades de economia mista. Para o
Direito
Empresarial ou Comercial Brasileiro, empresas públicas e sociedades de
economia
mista são sociedades anônimas. No Brasil, ao longo do tempo, o que
temos? Empresas
estatais criadas por lei. Empresa pública tem que ser criada por lei,
com
autorização legislativa. Mas no passado as empresas foram criadas por
lei. A
Petrobras foi criada por lei aprovada pelo Legislativo, a Lei 2004/53,
o que
não é o caso da BR Distribuidora, uma subsidiária da Petrobras que
comercializa
petróleo, criada com autorização da referida lei, hoje revogada pela
Lei
9478/97.
Constituição, Art. 37, inciso XX:
| XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada; |
Hoje criam-se empresas até por medida
provisória. As subsidiárias
não fazem parte da Administração Pública indireta porque não satisfazem
o
conceito. O que não significa dizer que, na realidade, elas passassem a
ter
controle exercido sobre suas atividades. Muitas foram criadas com o
regime de
empresas privadas, registrando na Junta Comercial. O conceito,
portanto, exclui
as subsidiárias.
Características
comuns às entidades da Administração Direta
Algumas características que são
comuns a quaisquer das
entidades que integram a Administração Direta, quanto à observância dos
princípios da Administração Pública: legalidade, impessoalidade,
moralidade,
publicidade e eficiência. Aplicam-se a todos os poderes. São princípios
constitucionais
comuns a todas.
O patrimônio e a receita são próprios
(do ente da
Administração Indireta). Não se confunde com o patrimônio do ente
político. É
pessoa jurídica distinta. Vota-se a lei de orçamento.
Elas também têm a capacidade de autodeterminação, podendo se
autolegislar. Têm capacidade
administrativa de autodeterminação.
Elas são criadas para gozar de
autonomia administrativa. Mas
não podem contratar à margem da lei; precisam de concursos, e as normas
de
licitação são as normas gerais na Lei 8.666/93.
Mais uma
característica: a falta
de liberdade à fixação de suas finalidades. Os fins são determinados
por lei e
só podem exercer as atividades que lhe foram especificamente
conferidas. Não
podem se extinguir por vontade própria justamente porque foram criadas
por lei.
Deve-se à tutela, além de todas as outras formas de controle,
especialmente à
entidade a que possua vinculação, como o controle interno, o externo,
sem
contar com outros tipos de controle. Aliás, em se tratando de empresas
estatais, o que não faltam são mecanismos de controle: auditoria
interna, auditoria
externa, Controladoria, Congresso Nacional, Ação Popular, Tribunal de
Contas, e
o Poder Judiciário.