Direito Civil

quinta-feira, 02 de junho de 2011

Filiação

Começamos hoje a falar sobre filiação. A filiação diz respeito às relações que se criam entre um ser humano e as pessoas que o geraram. No conceito clássico, tínhamos que essa relação entre uma pessoa e aqueles que o geraram era o parentesco biológico, consanguíneo, de primeiro grau em linha reta. Tínhamos pais e filhos. Mas é evidente que, com a evolução de nosso Direito de Família, esse conceito já não cabe para definir filiação. Primeiro porque surgiu a filiação civil, isto é, aquela que surge a partir da adoção, formando o parentesco civil entre o adotante e o adotado. Adotado assume a posição de absoluta igualdade com os filhos biológicos do adotante. Depois porque surgiu a paternidade socioafetiva, e, a partir da Constituição de 1988, o afeto passou a presidir as relações familiares.

Nesse momento, alguns doutrinadores pretendem aprofundar esse tema. Além da paternidade socioafetiva ou da filiação socioafetiva, a pergunta é: existe socioafetividade entre irmãos? Se são, teriam os mesmos direitos? Não poderiam ser discriminados? Ainda não chegamos nesse ponto. Ainda há divergências doutrinárias. De qualquer forma temos socioafetividade.

De qualquer modo temos o caminho dado pela Constituição de 1988 em que o afeto se torna um elemento determinante para a relação familiar. No passado tínhamos que a família se formava somente através do casamento. Essa era a família legítima. E a união sem casamento constitua uma família ilegítima. Então o casamento era o pressuposto fático da formação de uma família. Essa família, dentro do casamento, fazia pressupor que teríamos filhos legítimos, bem como filhos ilegítimos na união fora do casamento. Havia, portanto, uma discriminação entre filhos; o ilegítimo não podia ser reconhecido pelo pai. Só poderia ser reconhecido se o pai fosse solteiro. A ilegitimidade constava da certidão de nascimento. Também não poderia suceder o pai, e era discriminado nas escolas. As escolas não aceitavam, entre seus alunos, filhos ilegítimos. Essas exceções foram caindo uma a uma; por exemplo, a lei do divórcio de 1977 admitiu o reconhecimento de filho ilegítimo desde que esse reconhecimento se fizesse em testamento cerrado. Isto é, morto o marido, deixado o testamento fechado, reuniu-se a família, abriu-se o testamento e ali estava o reconhecimento do filho ilegítimo. Aí vemos as dificuldades.

A Constituição de 88, mais uma vez, igualou todos os filhos. Não pode mais haver discriminação entre eles. A Constituição estabeleceu a família através da união estável: a família sem casamento não era mais ilegítima; mas sim uma entidade familiar protegida pelo Estado. Os filhos já não poderiam mais ser considerados ilegítimos ou legítimos, e todos passaram a ter igualdade. E mais ainda: não pode haver discriminação nem mesmo entre filhos incestuosos. O pai tem direito a reconhecer o filho incestuoso, e o filho tem direito a ser reconhecido por um pai incestuoso. Vejam a relação que temos: um casamento, marido e mulher, dois filhos daí nascidos, o pai tem uma relação afetiva com outra mulher, e nasce outro filho. Esses filhos não podem mais ser discriminados. São iguais em seus direitos e deveres com relação aos seus pais. Pode acontecer também, e essa é uma situação mais dramática, de o casal ter uma filha, o pai manter relações sexuais com ela, e dessa relação nasce uma criança. Reparem que surge a questão de ser a criança filha ou irmã dessa mulher, e de ser filha ou neta desse homem. Aqui vêm as divergências de correntes. Alguns acham que é irmã, portanto não pode haver discriminação entre elas, e outros acham que é filha, daí não poderia ser igualada aos outros filhos, porque estaria embaixo na árvore genealógica. Essa teoria de que é filha e mãe tem como fundamento a maior proximidade consanguínea de parentesco. Filho é parente consanguíneo em primeiro grau. Irmão é parente consanguíneo colateral em segundo grau. Por isso essa proximidade colocaria o filho espúrio como filho, e não como irmão. Mas é uma corrente doutrinária.

De qualquer maneira, tínhamos então que, como não se faz mais discriminação entre filho legítimo e ilegítimo, a nova nomenclatura a partir da Constituição de 1988 é filho havido no casamento, substituindo o filho legítimo, e filho havido fora do casamento, para qualquer outra circunstância. A doutrina também diverge aqui.¹ O que é importante é que, no casamento ou fora dele, a igualdade deve existir entre filhos. Aquilo tudo ainda é doutrina. Os filhos não podem ser discriminados.

A diferença que vamos encontrar entre filhos havidos no casamento e filhos havidos fora do casamento é que os últimos precisam ser reconhecidos. Deve haver o ato de reconhecimento. Enquanto que os filhos havidos no casamento são presumidos. Presumem-se filhos do marido aqueles que nasceram na constância do casamento.

Essa presunção, e o professor chama atenção, surge como se fosse um jogo de presunções. Ela surge do modelo cristão de casamento, mais uma vez. Monogamia, um só homem, uma só mulher. Se temos um só homem e uma só mulher, as relações sexuais devem ser praticadas somente entre esse homem e essa mulher. As relações fora desse modelo levam ao adultério, à quebra do dever de fidelidade. “Um homem, uma mulher” pressupõe fidelidade, do homem à esposa, da mulher ao marido. Ter relações sexuais fora do casamento significa adultério. Eis o jogo de presunções: casamento é monogâmico. Logo, um só homem, uma só mulher. Logo, o homem e a mulher são fiéis entre si, e não têm relações sexuais com outras pessoas. Portanto criança havida no casamento presume-se filha do marido.

Esse é um jogo lógico de presunções. Temos a relação monogâmica, presume-se fidelidade, logo a criança que nasce é presumidamente filha do marido. E é por isso que nós conhecemos aquele ditado: “a maternidade é uma certeza; a paternidade é uma presunção.” Sabemos quem é a mãe, e presumimos quem é o pai. Isso dentro do casamento.

Dentro desse jogo de presunções temos o art. 1597:

Voltemos à presunção, que é o início do tema da filiação no casamento. Vejamos os incisos do artigo. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos...

Convivência conjugal, e não casamento em si. Cuidado. É a convivência entre marido e mulher. O marido se casa por procuração e somente depois de um mês começa a conviver com a esposa. Contam-se 180 dias a partir do início da convivência, mesmo que formalmente casados há mais tempo. Vimos essa figura quando tratamos da confusão de sangue, dos impedimentos impedientes. Lembrem-se dos prazos de 180 dias, 9 meses e 10 meses. Nos 180 dias, a criança geneticamente já tem condições de sobreviver. O parto é prematuro mas ela tem condições de sobrevivência. Nos 9 meses, ou 270 dias aproximadamente, a criança já está plenamente desenvolvida e pronta para nascer.

Nessa linha de raciocínio, o nascimento da criança remete-nos às teorias sobre a personalidade jurídica do nascituro. Em que momento o ser humano adquire personalidade jurídica? Temos três correntes que discutem esse tema. A corrente concepcionista, a natalista, e a da personalidade condicionada.

Temos um homem e uma mulher grávida. Em que momento esse ser humano no ventre da mulher adquire personalidade jurídica? De acordo com a corrente concepcionista, ele adquire personalidade jurídica a partir da concepção; isto é, é um ser, a partir da concepção, capaz de direitos, mas não deveres.

A corrente natalista diz que o ser humano só terá personalidade jurídica depois do nascimento, e antes é considerado mero feto. Faz parte do organismo materno, apesar de ter vida própria.

A corrente da personalidade condicionada diz que deve nascer com vida para assumir direitos e obrigações, mas, caso nasça, seus direitos retroagem ao momento da concepção. A corrente da personalidade condicionada reúne as duas outras isto é, art. 2º do Código Civil:

Muito bem. Essas três posições tem efeitos práticos sim. Se temos mais dois filhos, o pai falece, a mãe está grávida, abre-se o processo de sucessão, quem serão os herdeiros? Pela corrente concepcionista, o nascituro é herdeiro desde o momento da morte do pai. Pela natalista, o nascituro será herdeiro somente se tiver nascido no momento do falecimento do pai. Neste caso os únicos herdeiros serão os filhos; o nascituro não entraria. E a corrente da personalidade condicionada afirma que morre o pai, o inventário esperará o nascimento dessa criança. Se nascer com vida, retroage-se até o momento da concepção os direitos do nascituro. Isso significa que essa criança, se nascer com vida e já fora concebida quando da morte do pai, ela será herdeira.

Outra consequência é a seguinte: na corrente concepcionista, se o nascituro nasce morto, mas houve momento em que ele estava vivo e ativo, isso significa que, mesmo nascendo morto, como era detentor de direito sucessório enquanto na barriga, a mãe herdaria seus direitos. Pela corrente natalista, o nascituro não teria assumido nenhum direito, então não importariam efeitos sucessórios em benefício da mãe. Na corrente da personalidade condicionada ninguém herdaria, pois não foi satisfeita a condição de nascer com vida para a retroação dos direitos.

Esse tema está sendo discutido no momento dos alimentos gravídicos. Quem é o titular dos alimentos gravídicos? A mãe. Mas existem divergências. Ontem mesmo o professor estava numa banca e a posição dele era de que a mãe era titular. É a mãe quem tem direito a pedir. O aluno disse que seriam os dois os titulares: mãe e nascituro. E um dos membros da banca, um professor de nome Einstein Taquary, com quem já tivemos o prazer de ter aula de Direito Processual Civil III – Execução e Cautelar, disse que sua posição é a concepcionista. Tivemos dentro de uma única banca de monografia as três posições. A maioria ainda está pelo direito da mãe, tanto que se admite o pedido de indenização contra ela se ficar comprovado que a mãe agiu de má-fé quando pediu alimentos acusando de paternidade uma pessoa que não era pai do filho que estava para nascer. Se fosse a criança, não se poderia acioná-la.

De qualquer maneira, esse momento da concepção, na personalidade condicionada, nos leva, então, à presunção: “presumem-se concebidos na constância do casamento”. É uma derivação da teoria da personalidade condicionada. Nascidos 180 dias pelo menos depois da convivência conjugal.

Inciso II:

A ideia é parecida, mas, se temos um divórcio e nos 300 dias posteriores nasce uma criança, presumimos também concebido na constância do casamento.

Essa regra dos 300 dias remete-nos ao art. 1598:

Continuando o art. 1597:

Continuando:

A questão de “o que fazer com os embriões excedentários” é uma questão que movimenta a discussão em torno das células-tronco embrionárias. Movimenta toda a sociedade. Há uma corrente forte que diz que embrião excedentário é ser humano, e não pode ser morto. São congelados, e ficam ali por algum tempo. Podem ficar dois anos de acordo com a legislação brasileira, e sete de acordo com a inglesa. Não há uma uniformização na fixação do tempo do congelamento. O certo é que vamos, a cada inseminação, juntar mais três, quatro, dez embriões excedentários. O que faz com esse “povo”? Há teorias visionárias. Alguns mandam pôr fogo. Outra ala da Igreja sugere a adoção dos embriões! Cada vez que se toca nesse assunto é como aquela urtigueira que dá no corpo inteiro: mexeu nela, esparrama.

Dizem os cientistas, e essa é a posição da legislação francesa, acatando o pensamento científico, que os embriões só adquirem vida depois do 14º dia de existência. Depois da fecundação, antes dos 14 dias, os embriões não são nada segundo eles. Depois desses 14 dias começam a surgir as primeiras células nervosas. E aí teríamos vida. E, por isso, até os 14 dias pode-se fazer o que quiser, inclusive aborto, e o Estado Francês não tomará conhecimento.

Inciso V:

Reparem: na homóloga presume-se, na presume-se; na heteróloga deve haver prévia autorização do marido. Na homóloga, quando se faz a fecundação de um óvulo, usa-se o material genético do marido e da esposa; na heteróloga usa-se da esposa e de um terceiro, desde que autorizado pelo marido. Ou ela teve autorização do marido, ou não teve. Se ela teve autorização do marido, vimos pelo Código que o filho gerado a partir dessa inseminação artificial heteróloga será considerado como havido no casamento. Não importa quem seja o pai biológico. E se ela não tem autorização do marido, o que ela praticou com relação ao casamento foi uma figurinha jurídica chamada injúria grave. O casamento pode até ser desfeito por isso. art. 1566, inciso V.

Para terminar a aula, há discussão ainda quanto ao filho havido ou não no casamento. Temos o seguinte: o marido pode não acreditar que aquela criança havida da esposa seja sua. Um dia a mulher aparece grávida, e nasce um menininho. O pai desconfia. Esse pai tem direito a propor uma ação contra a esposa que se chama ação negatória de paternidade. Muito bem: tem essa ação imprescritível. Pode ser proposta a qualquer tempo.

Não poderá fazer isso se assistiu o parto ou se fez o registro da criança, o que acontece em 90% das vezes. Percebeu, sendo ocidental, que o menino tem olhos puxados, por exemplo.

Art. 1599:

Ilidir é afastar. Se provar que não podia gerar filhos à época da concepção, ele não será considerado pai.

Art. 1600:

Mulher confessa ao marido que concebeu o filho numa relação fora do casamento. Não bastará isso para tirar a criança do ambiente da família? Não, pois o marido pode aceitar. Registra a criança, e cria.  

1. Neste momento o professor indicou a existência de uma divergência doutrinária, mas somente apontou para o quadro enquanto eu estava ocupado digitando, então não sei exatamente do que ele falava. Eu deveria ter olhado para o quando neste exato momento. Disse, no final do trecho obscuro, a frase “mas isso é somente posição doutrinária”. E continuou com “o que é importante aqui é que...”, portanto não acho que perdemos uma parte significativa.