Filhos
havidos no
casamento
Vimos ontem as hipóteses de presunção
de paternidade. Serão
considerados por presunção filhos havidos no casamento. Recordem sempre
que,
quando falamos em presunção no casamento, a terminologia é “marido e
esposa”, e
não “homem e mulher”. Assim se caracteriza corretamente a situação de
casamento.
É óbvio também que, se o pai marido
assistir ao parto da
esposa, a jurisprudência diz que há presunção de paternidade. A segunda
hipótese de presunção é a feitura do registro de nascimento da criança
pelo
marido. Significa que, naquele momento, eles não têm dúvidas de que o
marido é
pai da criança.
Na realidade, quando dizemos
“acompanhar o parto ou
registrar a criança”, isso não acontece de imediato. Parto é o momento
em que está
havendo o nascimento, e o registro é feito logo após. Mas isso não
significa
que o marido esteja de mãos atadas quanto àquela criança do ponto de
vista do
reconhecimento de filiação. Se ele assistiu ao parto, levou a registro,
ou
nasceu dentro dos 180 dias, ou houve fecundação artificial, nessas
situações o
marido ainda tem à uma ação chamada negatória
de paternidade. É uma ação imprescritível. Ele pode promover
essa ação a
qualquer tempo. Na ação negatória de paternidade o marido contesta o
filho
havido de sua esposa. Não acreditando o marido que o filho é seu, ele
pode
propor essa ação negatória de paternidade contra sua esposa.
Temos também uma ação investigatória
de paternidade, a ação de reconhecimento
de paternidade e a ação negatória
de
paternidade. O reconhecimento da paternidade é exclusiva do pai, que
reconhece
o filho. A negatória é exclusiva do marido, contra a esposa. E a
investigação é
promovida pelo filho, investigando uma paternidade.
Vejam, portanto, que temos um pai e
um filho e, se ação vem
de cima para baixo, isto é, o autor é o pai, temos uma ação de
reconhecimento
de paternidade. Se a ação é do filho contra o pai, de baixo para cima,
temos
uma ação de investigação de paternidade. E, se promovida pelo marido
contra a
esposa, temos uma ação negatória de paternidade.
Dentro deste contexto, quando falamos
em “filhos havidos no
casamento”, tratamos dessa ação negatória de paternidade. Essas são
espécies de
um gênero que é de investigação.
Tudo
é investigação; investigamos se há relação de filiação ou relação de
paternidade.
Quando temos a ação negatória de
paternidade, com relação ao
marido, impugna-se a própria condição de filho. A esposa teve um filho,
atribuiu esse filho ao marido e este, então, desconfia e quer impugnar
essa
condição de filho. Não quer que essa criança seja reconhecida como sua
filha.
Ao impugnar, o marido ajuíza essa ação negatória. Além da negatória
propriamente dita, temos a impugnação de
paternidade, com legitimidade de qualquer homem para negar a
paternidade
que lhe é atribuída. Também, claro, tem caráter investigatório.
Há três hipóteses em que se pode
promover a impugnação ou a
ação negatória. Atenção. Vamos ver estas situações e explicar em
seguida.
Na falsidade, a esposa teve a
criança, saiu da maternidade,
foi ao cartório e registrou a criança como filha dela e do marido. E
era
mentira, pois a criança na verdade foi gerada pelo vizinhão. Falsidade
ideológica. O mesmo ocorre no caso de mulher não casada que tem filho e
registra um homem qualquer como pai da criança. Esse homem tem à mão a
ação de
impugnação de paternidade.
Segunda hipótese é a simulação de
parto. O marido não quer
ou não pode ter filho. Um dia a mulher avisa ao marido ou homem com
quem teve
um caso que está grávida. Coloca almofadas que progressivamente
aumentam de
tamanho, convida o sujeito a deitar em sua barriga para “ouvir o nenê”
e até
imagina estar ouvindo o “coração”. Na época do parto, ela some durante
algumas
semanas, dizendo que vai para a fazenda da prima da vizinha, e aparece
com uma
criança. Nesse caso temos uma ação negatória de paternidade.
Normalmente isso
só acontece com marido ou união estável.
A primeira hipótese, que teoricamente
é mais complicada, é a
falta de identidade entre a criança e a pessoa que traz a condição de
filho. Isso
tudo é para descrever a hipótese da substituição
do bebê na maternidade. Ou uma situação equivalente a esta. A
mulher vai à
maternidade, tem uma criança, que nasce morta, e, de alguma forma,
corrompendo
ou ameaçando alguém, ou com conluio com enfermeiras, faz a troca da
criança.
Tira o bracelete e passa de um bebê para outro. Faz o teste do pezinho,
tudo
direitinho, como se fosse filho dela. É a troca de identidade entre o
filho que
faleceu e a criança granjeada na troca. É uma situação que ocorre com
bastante
frequência. Quantas vezes não ouvimos falar em situações como esta,
inclusive
aqui dentro do CEUB.
O sujeito descobre que a criança não
é sua filha então
ajuíza a ação negatória de paternidade ou de impugnação de paternidade.
São essas
as situações que nos levam a essa situação de negação ou impugnação de
paternidade.
Com esse tipo de ação, encerramos
este capitulo da filiação,
dos filhos havidos no casamento.
Filhos
havidos fora
do casamento
A Constituição de 1988 assegura a
igualdade entre os filhos.
Apenas para visualizar, quando falamos em igualdade absoluta entre os
filhos,
imaginamos a seguinte situação: temos um casamento, e o marido tem uma
relação
adulterina com outra mulher. No casamento ele tem um filho, e na
relação
adulterina teve outro. Quando falamos em igualdade absoluta, falamos
num
sentido horizontal, isto é, entre irmãos. A igualdade é do irmão em
relação ao ascendente
comum, quer seja irmão germano, uterino ou consanguíneo. Eles têm
direitos
idênticos com relação ao pai. É óbvio que, na hipótese de sucessão, na
sucessão
da mulher com quem o sujeito é casado só o filho havido no casamento
terá
direito de se habilitar, e analogamente, somente o filho adulterino
terá
direito de se habilitar como sucessor se sua mãe, concubina, falecer.
Chamamos de igualdade horizontal
porque esse conceito se
modifica quando tratamos da relação vertical, de pai para filho ou de
filho
para pai. A diferença sutil é que, na família, no casamento, temos a
presunção
dessa filiação. Na relação fora do casamento, esta relação precisa ser
declarada, reconhecida, sempre através de uma ação de investigação ou
reconhecimento de paternidade. Ou se o pai registra o filho, ou a mãe,
desde
que sem falsidade ideológica. Se o pretenso pai questiona, ele propõe
uma ação
de impugnação.
Quando nós falamos do filho havido no
casamento, nós falamos
do jogo de presunções. Lembrem-se que falamos do casamento monogâmico,
um só
homem, uma só mulher, fidelidade, quebra do dever de fidelidade e
adultério. Se
temos o dever de fidelidade, presume-se o filho havido no casamento. A
presunção
se dá em função dessa característica do casamento que é a monogamia e a
fidelidade.
Isso não existe fora do casamento.
Por isso, nós mudamos um
pouco quando apresentamos o tema. Vejam: voltando ao casamento e à
presunção de
que o filho é havido no casamento,
temos o marido, a esposa e o filho. Temos duas realidades aqui: a
realidade
jurídica, que é a existência de um casamento mais a presunção da
paternidade.
Essa é a realidade jurídica. Temos também a realidade biológica, que se
presume: a criança é filha desse homem e dessa mulher, marido e esposa.
Realidade jurídica e realidade biológica coincidem. Quando o filho é
havido fora do casamento, essas
realidades não
coincidem, e têm que ser provadas. Temos um homem e uma mulher sem
casamento e
uma criança. Precisa-se demonstrar, então, que houve essa relação, que
essa
relação fez surgir a criança, e que a criança é filha desse homem. Tudo
tem que
ser provado, e não há presunção. Assim, ao fazer a investigação de
paternidade,
essa criança tem que provar que esse pretenso pai teve essa relação com
essa
mulher (sua mãe) e que é pai dela. O mesmo na ação de reconhecimento de
paternidade: o sujeito que acredita ser pai de determinada criança
prova que
houve a relação e que a criança é filha dele. A realidade jurídica e a
realidade
biológica só coincidirão ao final do processo, seja de reconhecimento
ou de
investigação. Ou seja, não existe a presunção na filiação de filhos
havidos
fora do casamento. Deve-se comprovar a relação de paternidade.
O professor fala em paternidade
porque em 99% dos casos podemos
duvidar dela. Mas há hipóteses em que se duvida da maternidade.
Por exemplo: a mãe vai para o hospital para ter seu filho,
que infelizmente nasce morto, mas aconteceu durante uma operação em que
ela foi
sedada, e o marido faz a troca dos bebês. Quando ela acorda, ela tem um
bebê
nos braços e não é o dela, que foi inserido. Nessa situação, poder-se-á
ter uma
investigação de maternidade, ou impugnação de maternidade. Falamos mais
em
paternidade porque esses casos de maternidade são raros. Como dissemos,
“a
maternidade é uma certeza; a paternidade é uma presunção.” É um
brocardo, mas
temos a exceção. É possível termos a ação de reconhecimento de
maternidade, ou
de impugnação de. Cuidado então para não pensar que é só homem que pode
propor
ação de reconhecimento ou só ele pode ser investigado, por causa dessa
massiva incidência
e processos dizerem respeito à paternidade e não à maternidade.
Essa realidade biológica deve ser
construída na relação fora
do casamento. O reconhecimento de paternidade declara uma filiação fora
do
casamento, estabelecendo um parentesco biológico entre o pai e o filho
havido fora
da relação matrimonial. Essa ação de reconhecimento de paternidade não
visa a
criar uma paternidade, mas sim a declará-la. É uma ação declaratória
de paternidade. Traz aquela realidade biológica para o
mundo jurídico, para a realidade jurídica. Esse reconhecimento poderá
ser
voluntário ou compulsório. O voluntário se dá com a própria
manifestação do pai,
que aceita aquela criança como filho, isto é, ele promove o registro
daquele
filho, assiste o parto. Participa do nascimento da criança e isso
significa que
ele está voluntariamente reconhecendo aquela criança.
Em relação a esse reconhecimento
voluntário, o professor nos
lembra o que disse ontem: até 1977 era impossível o reconhecimento de
filho
adulterino, ilegítimo. Somente naquele ano houve a permissão do
reconhecimento
de filho ilegítimo, fora do casamento, através de testamento cerrado. O
reconhecimento a qualquer tempo, em qualquer circunstância surge com a
Constituição de 1988. O sujeito é casado, viúvo, divorciado, o que for,
e, aí,
tem filho fora do casamento e o reconhece. Reconhecer é um direito,
assim como
a criança tem o direito de ser reconhecida.
É um ato unilateral, porque o pai
surge e voluntariamente
reconhece a criança, sem necessidade da manifestação de mais ninguém.
Agora nós temos uma característica
muito especial no reconhecimento
de paternidade. O reconhecimento voluntário de paternidade é o ato
unilateral,
mas pode ser contestado pelo próprio
filho. Art. 1614 do Código Civil de 2002:
| Art. 1614. O filho maior não pode ser reconhecido sem o seu consentimento, e o menor pode impugnar o reconhecimento, nos quatro anos que se seguirem à maioridade, ou à emancipação. |
O filho maior não pode ser
reconhecido sem seu
consentimento, o filho menor pode impugnar o reconhecimento nos quatro
anos que
se seguirem a maioridade. Vejam: essa norma dá um poder muito grande ao
filho
que está sendo reconhecido. Isso porque ele, na no reconhecimento
voluntário,
pode contestar até quatro anos depois de atingida a maioridade, ou,
quando
maior, a lei determina que ele deve concordar com o reconhecimento no
próprio
processo. Temos que essa participação do filho em aceitar o
reconhecimento se
dá em qualquer hipótese, quer seja no reconhecimento voluntário, quer
seja no reconhecimento
judicial. Neste último o filho participa do processo e dá sua
concordância.
Há uns dois anos tivemos uma situação
que o professor nunca
havia visto na vida: era uma vez um casal que tinha um filho, que já
contava
com 19 anos quando nasce uma menina. Essa menina foi registrada como
filha do
marido e da esposa, com presunção de paternidade, afinal, eram casados.
Logo,
temos dois irmãos, um homem e uma mulher bem mais nova. Quase 40 anos
depois, o
irmão ajuíza uma ação de reconhecimento de paternidade, dizendo que
esta mulher
não era sua irmã, mas, na realidade, sua filha. Ele contava a seguinte
história: seu pai era Coronel do exército na época, e queria ascender
ao posto
de General. O militar tivera uma relação afetiva com uma prostituta e,
desta
relação, nasceu uma menina. Essa relação era muito conhecida, pois no
Rio de
Janeiro, onde aconteceu, na vila militar, todos sabiam. O pai, para não
prejudicar sua própria carreira, isto é, não atrapalhar sua promoção,
registrou
a criança como sendo filha dele e de sua esposa. Um caso da chamada adoção à brasileira. O máximo que o pai
teria
que explicar era como ele tinha uma filha 19 anos depois do primeiro
filho. Na
época desses acontecimentos, não havia a tecnologia da inseminação.
Pois bem. O filho do casal de
militares pediu o reconhecimento,
e pediu que sua irmã fosse declarada sua filha. Esta é a primeira parte
da
história.
A história real, descoberta depois do
processo, era: quando
os pais faleceram, os irmãos de grande diferença de idade herdariam o
patrimônio dos dois, em igualdade de condições. O pai nesse momento já
era General.
Eles herdaram, e o patrimônio foi dividido meio a meio. Eles até então
eram
considerados irmãos. O irmão estava doente. Solteiro e nessa condição,
resolveu
fazer a doação de sua metade para a irmã. Ela ficou com todo o
patrimônio.
Não morreu; ele se recuperou.
Anos depois de curado, encontrou uma
mulher, e se casou com
ela. Tiveram um filho. E aí ele percebeu que todo o patrimônio que
poderia ser
do filho dele ele havia doado à irmã. Então, ao reconhecê-la como
filha, ele
traria o patrimônio para ele novamente, e, na eventual sucessão, esse
patrimônio teria que ser dividido novamente entre os dois filhos: sua
irmã e
seu filho havido no novo casamento. Jogada de mestre! Trouxe a irmã
para a
condição de igualdade horizontal em relação ao filho, e a fortuna se
restabeleceria, sendo dividida, então, entre os dois. Notem que,
reconhecida a
irmã como filha dele, essa herança advinda de seus pais militares
poderia ser
impugnada porque seria filho único, e todo o patrimônio seria dele.
Quando o sujeito ajuizou essa ação de
reconhecimento de
paternidade, a mulher procurou o professor, e contou-lhe a primeira
parte da
história, que era tudo o que sabia até então. Contou que ela era filha
do General,
foi reconhecida e estava no processo, e que ele tinha relação com a
prostituta,
que era filha de seu irmão, sem ter com ele uma relação incestuosa. Era
uma
situação de adoção à brasileira.
Num primeiro momento, ela devia ser
realmente filha dele,
porque ele pediu que fosse feito o teste de DNA. Professor recomendou:
“para
ter certeza, faça o teste, dará negativo!” – “E se der positivo?” –
questiona a
cliente. “Neste caso você será filha dele.” – responde o professor. A
cliente
replica: “e quais as consequências?”
O professor continuou explicando à
cliente que, naquele
caso, não é que o patrimônio voltaria para seu irmão que queria se
tornar pai,
mas sim é antecipação da legítima (a porção de bens do sucedido
reservada aos
herdeiros necessários). Aí entramos com a paternidade socioafetiva. E
colocaram
também o art. 1614, que acabamos de ler, reforçando a paternidade
socioafetiva,
dizendo que ela não reconhecia o irmão como seu pai; e também que ela
não
aceitava seu irmão como seu pai. E também, em qualquer hipótese,
acreditava que
seu pai era um General, quer fosse pai biológico, quer fosse pai
afetivo, e que
em sua vida inteira ela teve apoio do pai afetivo e que cuidava dela.
Assim advogado
e cliente resgataram 40 anos de história familiar o que o casal de
militares
fazia para sua filha. Ela fez um trabalho de investigação muito bom. E
se
recusou a fazer o teste de DNA! Se tivesse um pai, seria o General. Na
dúvida,
quando há a recusa de teste de DNA, os tribunais dão presunção de
paternidade.
Quando se recusa a fazer o teste de DNA, forma-se presunção de que
aquela
criança é filha do autor da ação de reconhecimento. Mesmo assim ela não
fez.
O que se fez foi pôr na balança a
paternidade socioafetiva e
a presunção da paternidade biológica. Tiraram da manga o art. 1614. Foi
ao Judiciário
e o juiz decidiu em favor da paternidade biológica, reconhecendo-a, por
presunção, pela negativa. É a jurisprudência. Virou filha! E, aí,
apelamos.
Teve uma frase do juiz que o professor considerou de grande mau gosto.
O pai
era então o irmão e, ao declarar a paternidade do irmão, o juiz mandou
mudar o
registro de nascimento. Mas, nesse instante, se não falha a memória do
professor,
o juiz se lembrou de que iria colocar “filha de fulano e sicrana”. E
fatalmente
criaria uma relação incestuosa, tirando o nome do General e deixando a
Generala
1 como mãe. E que, se quisesse descobrir sua
mãe, ela que
ingressasse com uma ação de investigação de maternidade. Neste caso
teríamos
uma mulher de 40 anos de idade, e uma prostituta depois desses 40 anos,
no Rio
de Janeiro. Vejam a sugestão do juiz! Na apelação, o TJRJ manteve a
presunção
de paternidade, mantendo a primazia da paternidade biológica. O que
restou
fazer? REsp! No recurso especial, assentou-se novamente na paternidade
socioafetiva e nesse art. 1614 do Código Civil. O STJ aqui conheceu do
recurso,
não pela paternidade socioafetiva, mas pela violação ao art. 1614,
entendendo
ter incidido a previsão da alínea “a” do inciso III do art. 105
Constituição. Finalmente,
o STJ reconheceu e deu provimento ao recurso especial, reconhecendo a
paternidade socioafetiva combinada com o art. 1614. O maior de idade
pode ser
reconhecido com sua anuência. O filho maior não pode ser reconhecido
sem seu
consentimento. Foi pela presunção de paternidade, pela recusa dela.
Foi um dos processos mais
interessantes em que o professor
atuou, além de ter sido um caso concretíssimo de paternidade
socioafetiva e
anuência do filho.
Se ela aceitasse o exame e
comprovasse ser filha do irmão, a
briga que daí adviria seria quase sem precedentes. Ter-se-ia que
recorrer aos
entendimentos do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que
reconheceu desde
cedo a paternidade socioafetiva, prevalecendo sobre a filiação
biológica. A
doutrina é toda pela paternidade socioafetiva, e a frase é: “pai é quem
cria”.
Esse é o reconhecimento voluntário.
Reconhecimento
compulsório
Temos aqui uma possibilidade de,
através do Poder
Judiciário, fazer surgir essa relação de filiação entre um homem e uma
criança.
O que o professor quer que saibamos é que, na ação de reconhecimento de
paternidade, qualquer pessoa ou empresa que tenha legítimo interesse
pode
participar do processo para contestar a ação de paternidade.
Dentro deste contexto temos a ação de
reconhecimento de
paternidade.
Esgotaremos o tema na próxima aula com a investigação de paternidade. E vamos terminar nosso curso.