Direito Civil

quarta-feira, 4 de maio de 2011

Regimes de bens

Aqui viramos mais uma página. Terminamos o casamento! Agora vamos para os regimes de bens. Só depois veremos a extinção do vínculo conjugal.

Nesta parte trataremos de patrimônio dentro do Direito de Família. É um tema que está presente em todos os momentos da vida familiar, especialmente em dois deles: no momento do casamento propriamente dito, quando os cônjuges podem escolher o tipo de regime de bens que vigorará durante a relação, e ao final, quando termina o casamento com o divórcio, e se promove a partilha dos bens.

Encontraremos uma série de normas que tratam do regime de bens. As regras estão todas no Código Civil. Não é possível inovar, e nem é preciso. Temos todos os modelos previstos no Código, devidamente disciplinados. E ainda assim há confusão. Logo teremos condições de imaginar a dificuldade que seria se fosse possível criar normas particulares para marido e mulher para a partilha de bens.

O tema do casamento e patrimônio, além do momento da partilha de bens, é também importante no momento da morte, na sucessão. O que o professor quer dizer com isso é que as regras do direito patrimonial, do regime de bens, são as mesmas observadas depois da morte, com os bens do de cujus. O professor nos diz isso para ressaltar a importância de se entender regime de bens, de se entender cada um dos tipos de regimes, para que possamos resolver o problema tanto na hora da vida, no divórcio, quanto na morte, na sucessão. Quando se diz “na escolha do regime de bens”, lembrem-se que, em determinado momento, quando os noivos vão ao cartório, o oficial que recebe os documentos é obrigado a fazer um resumo de cada um dos regimes para que os noivos possam escolher. Isso porque a grande maioria das pessoas, quando casa, não tem ideia do que é regime de bens. E como será dada tranquilidade ao casamento? Dentro desse contexto, então, nossos oficiais cartorários devem informar o que são e qual são os regimes.

Em nosso sistema, o regime de bens pode ser visto quanto ao seu objeto e quanto à sua origem.

Quanto ao seu objeto, nós encaramos o regime de acordo com os bens. Como ordenar os bens? Como juntá-los? A quem pertencem os bens? Ao casal, ao marido ou à esposa? Com vistas a essa ordenação, a essa conotação de bens, nosso sistema permite quatro tipos de regimes de bens. São eles:

1. Comunhão universal de bens;
2. Comunhão parcial de bens;
3. Separação de bens e
4. Participação final nos aquestos.

“Aquestos” é uma palavra com significado próprio: bens adquiridos onerosamente durante o casamento. Os bens recebem nome e designação específica de aquestos.

Todos esses regimes estão em nosso Código Civil de 2002, a partir do art. 1639. Quanto à sua origem, ou seja, como surge o regime de bens dentro do casamento, temos os regimes:

• Legais
• Convencionais.

Essas são as possíveis origens dos regimes. Legais são os impostos pela lei, enquanto os convencionais são os escolhidos pelos casais.

Vimos nos impedimentos impedientes que a viúva ou o viúvo, quando se casa, deve dar a partilha dos bens do casamento anterior e, se não o fizer, ela necessariamente terá que casar no regime de separação de bens. Vimos também que as pessoas que têm mais de 70 anos, quando se casam, terão obrigatoriamente que escolher regime de separação de bens. Não são as duas pessoas; basta que um deles tenha mais de 70 anos para que o regime seja necessariamente o da separação total de bens.

Vejam que a lei impõe aquele regime nessas hipóteses. Então a origem é a lei. Nesse contexto, da imposição e da vontade, o regime da comunhão parcial de bens tem uma situação especial: tanto pode ser convencional, pode ser resultado da vontade das partes, como pode ser decorrência da imposição da lei. O professor usou o termo “decorrência” porque não há uma imposição quanto à vontade dos cônjuges. A lei, em geral, não supera a vontade dos cônjuges, como no caso de pelo menos um dos cônjuges contar com mais de 70 anos. Neste caso a lei supre uma lacuna. Quando os noivos não sabem qual o regime de bens ou não querem escolher um, formar-se-ia um vazio. Seria criada uma situação em que a lei obriga à existência de um regime. Por isso a lei supre, ocupa esse vazio. Se os cônjuges não querem escolher ou não sabem, o regime será o da comunhão parcial.

Reparem, portanto, que é um posicionamento bastante peculiar: não é fruto da vontade, não é imposição, e a lei diz: se não sabem ou não querem decidir, o regime será o da comunhão parcial de bens. Por essa razão que o regime da comunhão parcial de bens é conhecido também como regime legal. É o regime que a lei oferece.

Muito bem.

Alguns princípios devem orientar nosso sistema, nosso ordenamento, particularmente no que tange ao regime de bens. São eles:

1. Princípio da variedade;
2. Princípio da liberdade de escolha; e
3. Princípio da mutabilidade.

O princípio da variedade informa-nos que são vários os tipos de regimes de bens colocados pela lei à disposição dos noivos. Comunhão universal de bens, comunhão parcial, separação total e o regime de participação final nos aquestos. Isso está no art. 1639:

 “O que lhes aprouver”. Isso nos leva ao segundo princípio, que é o da liberdade de escolha, salvo as exceções. Isto é, quanto à origem, que os regimes de bens são os legais, ressalvadas as restrições legais quanto às circunstâncias pessoais dos cônjuges, em que os noivos podem escolher aquele regime que mais lhes aprouver. Por fim há o princípio da mutabilidade. É aquele princípio que nos diz que, durante o casamento, os cônjuges têm o direito de alterar o regime de bens vigente. Essa alteração se faz obedecendo a determinadas regras.

• Primeira: que a vontade de alterar o regime seja dos dois cônjuges. Não pode um só pedir a mudança do regime; os dois terão que fazê-lo.
• Segunda: o pedido tem que ser feito por escrito ao juiz da Vara de Família.
• Terceira: o pedido tem que ser fundamentado. Os cônjuges têm que explicar e convencer o juiz do porquê de quererem a alteração.
• Quarta: a mudança só é possível por sentença judicial. Normalmente só irá ao Ministério Público para opinar sobre aqueles fundamentos apresentados pelos cônjuges. Cabe intervenção de terceiros interessados, mas não é um procedimento de jurisdição contenciosa.
• E quinta: a mudança de regime deve preservar direitos de terceiros.

Então, com base nessas regrinhas, é possível mudarmos o regime de bens. Mutabilidade, portanto, é um princípio que rege os regimes de bens.

Interessante é que, na história de nosso sistema, o primeiro momento foi o regime da comunhão universal de bens. Era o grande regime. Era o regime que era recomendado, insinuado pela religião. A religião dizia: “vocês irão se casar, então partilharão na riqueza e na pobreza, não apenas espiritual, mas material também. Portanto os bens devem ser absolutamente comunicáveis.” Foi o princípio que vigorou durante muito tempo em nosso sistema. Com o advento da Lei do Divórcio, o regime vigorante passou a ser o da comunhão parcial, preservando-se o individualismo. O que um dos dois tinha antes do casamento continuaria sendo dele(a). O patrimônio comum dos dois é aquilo que for adquirido durante o casamento. Eles irão partilhar, comungar os bens de forma paritária, mas somente os adquiridos no casamento.

Hoje, é cada vez maior o número de pessoas que opta pelo regime da separação de bens, entendendo que é o mais cômodo no momento do divórcio. Os bens não se misturam. Essa tendência hoje vemos especialmente nas classes mais favorecidas, em que não se quer misturar. Reparem a filha de Abílio Diniz casando-se com o filho do dono do Grupo Votorantim. Eles não quererão problemas. Reparem que esse é o regime que mais preserva a individualidade patrimonial dos cônjuges.

E o regime da participação final nos aquestos? É um regime implantado no Código Civil de 2002, mas que não vingou, e hoje tem uma escolha decadente nos casais. Vamos ver depois por quê.

Vamos seguir.

Tendo em vista que hoje o regime legal é o regime da comunhão parcial de bens, que a lei oferece aos noivos, não se exige pacto antenupcial. O pacto antenupcial é exigido se os noivos escolhem qualquer um dos outros regimes. Os noivos, antes do casamento, vão ao cartório, por instrumento público dizem qual será o regime de bens, o pacto antenupcial só poderá conter cláusulas relativas ao regime de bens, e não outras, como “depois do divórcio, o patrimônio continuará comum.” Isso não é possível. E o pacto antenupcial começa a ter validade no momento do casamento. Nenhum ato posterior é necessário. A vigência começa com o casamento. Se o casamento não se realiza, o pacto antenupcial não terá nenhuma validade, e se extingue naturalmente.

Natureza jurídica do pacto antenupcial: Sílvio Rodrigues acha que o pacto é um contrato firmado pelos noivos antes do casamento, e, por ser um contrato que se forma, se realiza por instrumento público, Sílvio diz que é um contrato solene, feito entre os noivos, que passa a viger depois do casamento, ou a partir do momento do casamento. Não tem validade imediata. Realiza-se antes do casamento, e fica em “stand by”, sobrestado, aguardando o início da eficácia, e torna-se efetivo no momento do casamento. De qualquer maneira, esse pacto serve quando os noivos escolhem ou o regime da comunhão universal de bens, ou o regime da separação total ou o da participação final nos aquestos. Óbvio que, se os noivos quiserem ir ao cartório firmar pacto para o casamento celebrado sob o regime de comunhão parcial de bens, não haverá problema nenhum. O pacto é exigido somente nos outros três, e facultado no regime da comunhão parcial.
 

O regime da comunhão universal de bens

O regime da comunhão universal de bens é o regime cristão. Um só corpo, um só espírito. Tudo pertence aos dois. Não importa nem o momento nem a forma de aquisição. Tudo se comunicará. E, neste caso, os cônjuges são considerados meeiros. Esse é o termo. Significa que não importa a participação de cada um; eles têm direito à meação. Meio a meio, para tudo. Ao casar, o cônjuge já será dono de 50%. Ao receber uma herança milionária, o cônjuge já terá 50% dela. Loteria também. Ações também. Ação deu prejuízo: metade é do cônjuge. Doação também. Isso é comunhão. Todos os bens entram para o patrimônio comum e, dentro desse patrimônio, não se esqueçam, os bens se comunicam, sempre sendo considerados de cada um. O que é de um se comunica com o outro. Todos os bens, todos, foram um só patrimônio. Não importa o que é e nem a forma. Tudo será dividido meio a meio no momento da partilha.

Esse regime era o regime legal até a Lei do Divórcio, que mudou a regra, passando a dispor que o regime legal seria o da comunhão parcial de bens.

Se fôssemos apresentar um conceito da comunhão universal, diríamos que é um regime que consiste na comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges, assim como em suas dívidas. Art. 1667:

O regime da comunhão universal de bens começa em Roma, que é o berço do Cristianismo. Ali começamos a ter a noção de que os patrimônios são comuns. Curiosamente, no Direito Germânico tudo era do marido. O Direito Germânico dizia que, entretanto, os utensílios domésticos eram da mulher. Tábua de lavar roupa, rolo de macarrão, talheres, etc.

A comunhão universal é um regime em que se cria uma relação especial entre os cônjuges. Muitas vezes nossos doutrinadores e legisladores tentaram colocar como condomínio especial, em que os dois seriam condôminos. Mas os princípios do condomínio não se aplicam ao casamento. Não poderiam sê-lo. Exemplo: o condômino tem direito a ceder ou vender a sua quota ideal, desde que a ofereça ao outro condômino com o direito de prelação, com privilégio de escolha. No casamento isso não é possível. O casamento não pode vender sua quota-metade para ninguém. A aplicação das regras condominiais não serviam para o casamento.

Certo. E que tal considerar o regime da comunhão universal como uma sociedade em que os sócios seriam marido e mulher? Também não. As regras são diferentes. Na realidade, temos que o instituto da meação é sui generis, em que as pessoas são parceiras, meeiras, e não sócias. Lafayette, autor do começo do século XX, quando trata disso, diz que essa característica é tão especial que vem de situações, que somente num casamento com comunhão universal temos os meeiros. Essas situações são:

• Tudo que entra para o acervo de bens do casal fica subordinado à comunhão.
• Tudo que o cônjuge adquiriu se torna comum no momento da aquisição.
• Os cônjuges são meeiros ainda que um deles não tenha trazido ou adquirido nada.

Professor se lembra de seu primeiro casamento, em que sua mulher, tal como a família dela, era mais religiosa. A família do professor era de classe média, e a da mulher, multimilionária. Quando foram se casar, o professor, numa crise de honestidade, apontou os possíveis regimes. O professor pediu o regime da separação total de bens. Ainda assim, claro, as juras de amor foram muitas, e houve promessas de constituição de patrimônio a partir dali. Ao final do casamento, o professor saiu com um Vectra mais R$ 20 mil.

Dentro dessa ideia, temos o art. 1668:

No Direito das Coisas, o proprietário tem alguns direitos que se projetam para além de sua vida. São eles: impenhorabilidade, incomunicabilidade e inalienabilidade. Não se comunicam, não podem ser vendidos, se estendem para além da morte. Vejam a razão da incomunicabilidade. Se meu sogro doar uma fazenda para milha mulher, serei meeiro dela quando da sucessão, a não ser que a fazenda seja passada com cláusula de incomunicabilidade, que deve ser expressa. Na realidade temos um poder do proprietário respeitado nessa cláusula da comunhão universal.

Quanto à sub-rogação, sobre o sub-rogado falaremos depois, ao estudarmos o regime da comunhão parcial.

Inciso II: o que é mesmo fideicomisso? É um instituto próprio do Direito das Coisas e das Sucessões. Temos três figuras: o fideicomitente, o fiduciário e o fideicomissário. É uma situação em que o proprietário fideicomitente transfere sua propriedade de um bem a um fideicomissário, mas estabelece um determinado encargo na passagem, na transferência do bem entre eles, fazendo com que ele estacione, durante um período, nas mãos do fiduciário. Exemplo: Wallace tem uma casa e um neto de um ano de idade, William. Wallace resolve doar a casa ao neto com a cláusula de fideicomisso, estabelecendo que, durante 17 anos, até que o neto atinja a maioridade, essa casa ficará com seu filho Weller, o pai do menino. Fazendo isso, Wallace se transforma, nessa relação jurídica, em fideicomitente. Seu filho Weller, com quem ficará a casa durante esses 17 anos, será chamado, aqui, de proprietário fiduciário. Ao fazer isso, a casa já saiu da esfera de propriedade do proprietário original, que é o fideicomitente. No caminhar, a casa levará 17 anos para chegar ao patrimônio de William, o neto fideicomissário, permanecendo temporariamente, por esses 17 anos, com o fiduciário. Mas ela não entra no patrimônio do fiduciário; ela fica junto a esse patrimônio. Se a casa entrasse no patrimônio do fiduciário, ela cairia na comunhão estabelecida pelo casamento, e a esposa de Weller se tornaria meeira daquele bem. O proprietário é fiduciário, pode vender a casa, morar ou locá-la, mas, se o fizer, a cláusula da fidúcia estará registrada no Cartório de Registro de Imóveis e acompanhará a casa para sempre, e o adquirente saberá que, ao completar 18 anos o neto fideicomissário, perderá a casa automaticamente. Significa que ele é proprietário resolúvel. Se o fideicomissário falecer, seus herdeiros se habilitarão.

Inciso III: é um tema que temos pouca aplicação. As dívidas anteriores ao casamento ou foram pagas ou se projetaram. Se se projetaram, teremos que saber se o marido ou esposa se aproveitou ou não daquele bem adquirido com a dívida. O professor, antes de casar, comprou uma passagem a crédito para a Europa para pagar em 24 prestações. Ele se casa e sua mulher, que também tinha outra passagem, viajaram. Ela se aproveitou, portanto já deixou de ser excluída da comunhão. E o que são aprestos? Dívidas assumidas com a realização do casamento. As dívidas se comunicam. Até porque, claro, se revertem em proveito comum.

Inciso IV: doações antenupciais com cláusula de incomunicabilidade, de um noivo para outro. Estão ambos apaixonados. O noivo resolve comprar um Bugatti para sua mulher, pois está apaixonado, com vale combustível por 30 anos. Se se divorciarem no dia seguinte, o que pode acontecer, o carro estará incluído ou não no patrimônio a ser partilhado? Se o noivo apaixonado consultou um advogado, ele certamente terá advertido para que se fizesse um contrato. Mas, se foi ela quem consultou um, o que ele sugerirá é que o bem seja passado com cláusula de incomunicabilidade, que não entrará na meação. Cabe a cada um ser previdente!

Inciso V: quais são esses bens excluídos da comunhão parcial? Vamos ver em breve.

Nessa ideia toda, temos o regime da comunhão parcial. Essas regrinhas serão respeitadas no momento da partilha dos bens.

O que temos visto hoje é uma situação absolutamente discutível, que está sendo muito debatida em nossos tribunais, é o comportamento de determinados juízes de família que não querem mais fazer a partilha. Não querem mais ter o trabalho. Quando a situação é complicada, o próprio juiz já manifesta a dificuldade, então determina que se eles estabeleçam um regime de condomínio, e que a partilha definitiva se faça em ação própria. É uma separação violenta no sentido de briga entre ex-cônjuges. Digamos que eles tenham tido um casamento de 15 anos, com os três primeiros de muito amor, os médios de frieza e os últimos de pé de guerra, e a partilha será em Vara Cível, com mais 10 anos de briga, e eles são agora meeiros condôminos. Tudo isso porque o juiz de família não quis fazer seu trabalho!

Imagine agora se os dois se casarem de novo (com outras pessoas!). A confusão acabou de duplicar. Teremos audiências de cinco horas.

Por isso é prudente que o advogado não celebre contrato de honorários advocatícios recebendo por êxito. Ou poderá demorar 12 anos para receber!