Direito Civil

quarta-feira, 18 de maio de 2011

Guarda e alimentos

Estávamos falando sobre o divórcio. O professor gostaria de lembrar que, em determinado período, a guarda compartilhada foi aplicada no Brasil, mas não foi muito bem recebida porque, na prática, revelou-se bastante irreal, na medida em que não foi possível aplicar, como diriam os teóricos, os paradigmas, os ditames que a teoria mandava.

Por exemplo, a guarda compartilhada tem como ideal fazer com a que família continue existindo. Não significa que seja o fim da família, somente do casamento. Os pais continuariam convivendo, no sentido de que participariam de todos os passos, de todos os momentos da vida do filho, atividades educacionais, esportivas, datas comemorativas, rumos da escola, e tudo mais.

Realmente, a ideia é essa: a família não desapareceria, somente o casamento. Mas, no momento em que isso foi colocado em prática, verificamos que não funcionou como se esperava. A realidade demonstra que se o casamento acaba, a mãe vai para um lado, enquanto o pai vai para outro. A criança, que não pode ficar isolada e solta, deve ter alguma proteção, mas não nos moldes que a aplicação da teoria da guarda compartilhada traz.

Nela, a criança tem o direito de ficar com quem quiser: vai para a casa do pai, ou da mãe, dorme onde quer, mas precisa de um ponto de referência; é necessário que se estabeleça uma residência para o filho. Normalmente da mãe, mas dando a liberdade para ir à casa do pai ou a este para buscar o filho quando quisesse.

O pai vai buscar a filha na casa da mãe, e depara-se com o novo namorado, um sujeito estranho, que pode ter o hábito de andar seminu pela casa, ou mesmo nu, ou ao contrário: a mãe, que vai buscar o filho(a) na casa do ex-marido, muitas vezes depara com a sirigaita, e fica desconfortável de ver a criança naquele ambiente, com aquela pessoa indecente.

O que já é complicado, portanto, torna-se cada vez mais complicado quando o assunto é dinheiro e seu uso. Aqui as dificuldades agravam-se. É evidente que qualquer briga do casal reflete automaticamente na guarda compartilhada.

Pouco depois de entrar em vigor a lei, imaginou-se que o pai teria direito a assistência psicológica, a criança também... coisa que só funciona nos países desenvolvidos. A presença de companheira ou companheiro faz com que cada um siga seu rumo; os interesses mudam.

Logo, o que houve, nesses últimos dois anos, foi uma queda acentuada de opções pela guarda compartilhada. Os próprios juízes já não concordam mais com ela pelas dificuldades materiais e reais da vida dos ex-cônjuges. Não se pode pretender que um casal, depois de um divórcio, continue numa boa como se nada tivesse acontecido. E, também, a partir da própria restrição que a lei faz: guarda compartilhada somente é uma opção em caso de divórcio consensual. Assim já se faz uma restrição muito grande, muito forte em relação à adoção desse tipo de guarda.

A boa e velha guarda única demonstrou, esses últimos anos, que o compartilhamento depende dos pais, e não do modelo de guarda adotado. Não existe dificuldade quando o casal se entende e dá toda a assistência aos filhos. Ambos vão à reunião de pais e mestres, festas dos filhos, ambos discutem a escola em que se colocará o filho, ambos dividem despesas, opinam sobre atividades extras e não importa o tipo de guarda escolhida. Dentro desse contexto, a crítica que se faz à guarda única é que ela separa, nitidamente, o pai e a mãe. A criança teria que ficar com um e se separar do outro, ressalvadas as visitas. Contudo, sabemos que não é bem assim.

A experiência do professor é que separação dele foi litigiosa e braba. Houve consenso, entretanto, de não se transformar a filha em moeda de troca. Lembra-se que, nos primeiros meses da separação, ele era rigoroso no cumprimento do acordo de visitas. Quando para pegar a filha às 9:00, não pegava às vinte para as nove nem nove e vinte. Era o cumprimento estrito do acordo. Mas claro que cada um continuou sua vida. Eles tinham que conversar. E hoje, passado um tempo, o que estava em seu acordo ele não lembra mais. Os pais se entenderam, e, por isso, não foi preciso optar pela guarda compartilhada. A filha do professor tem o quarto dela no apartamento dele, mantém suas roupas, tem sua cama, transporta livremente roupas de uma casa para outra... Essa é a ideia que deve ser preservada, o espírito de família!

O direito de visita é um direito sagrado. Mas deixe-se claro que os tribunais e o STJ já decidiram que o direito de visita é, como o próprio nome diz, um direito, e não um dever. Aconteceu de um filho, ao completar 18 ou 19 anos, ajuizar pedido de danos morais porque não era visitado pelo pai. Alegava abandono. A Corte Superior decidiu que não cabe indenização, justamente porque não se trata de um dever. Sentimento é uma coisa que não se impõe; ele existe ou não existe. Do mesmo modo que o filho pode não querer estar na companhia do pai, e vice-versa. Não se pode forçar que o Judiciário faça isso.

Nisso, temos o direito de visitar. Nossos tribunais têm um modelo quase padronizado. O padrão é que estabelece-se a guarda, com quem a criança fica. É o que já dissemos: normalmente, crianças menores ficam com a mãe, e, depois, podem ficar com o pai. Uma criança de 12 anos pode dar um palpite, mas o juiz apenas ouve, e não necessariamente decidirá, a não ser que seja algo relevante, como “mamãe me amarra no pé da mesa”. Também não tem relevância o testemunho da criança ao dizer “quero ficar com papai porque ele me leva ao cinema e me leva para correr de kart”. Aos 15 ou 16 anos o juiz já respeita o jovem que tem bem mais discernimento.

Também temos que ter em mente o gênero. Isto é, há determinados momentos em que a filha está com a mãe e realmente a mãe é o modelo para ela. O mesmo para o menino em relação ao pai. Não se deve separar isso. Na hora de jogar futebol, fazer um exercício físico ou arte marcial, a companhia deve ser do pai, e não do namorado da mãe. Mas geralmente os filhos menores ficam com a mãe. Se quiser a guarda poderá ser mudada depois.

Determinada a guarda, em seguida, estabelece-se o direito de visitas do pai não guardião. O modelo existente é: a cada 15 dias, a criança passa o fim de semana com o pai. Fins de semana alternados. Sábado pela manhã até domingo à tarde, ou sexta à tarde a domingo à tarde. O final de semana é bastante flexível neste caso. Ou mesmo de sábado a segunda pela manhã, quando o filho é levado à escola. E, durante a semana, durante um dia, o pai sem a guarda deverá estar com o filho. Ou buscar ou levar a criança na escola, ou em algum momento levar a alguma atividade.

Férias também deverão ser divididas. Metade com o pai, metade com a mãe. Nas férias, o pai pode viajar com o filho, dentro do território nacional, sem necessidade de autorização materna, ou vice-versa. Para o exterior, é necessária a autorização de ambos os genitores, seja o guardião ou não. Não precisa também, ao contrário do que se pensa, informar aonde e com quem se vai, pois isso é fonte de conflito.

Feriados alternados: temos alguns tipos de feriado. Temos feriados que caem num dia da semana, e outros emendados, de maior duração. Temos as festas religiosas maiores, também alternadas. Carnaval e Semana Santa. E as festas de fim de ano, Natal e passagem do ano. Todos alternados: um feriado de dia único deverá ser passado com um dos pais, outro com o outro. Um feriadão deverá ser curtido com a mãe, outro feriadão com o pai. Período de festividades de final de ano alternados também: em um ano, o filho deverá passar o Natal e a passagem de ano com o pai, e no ano seguinte, as duas datas com a mãe. Tudo isso deverá ser objeto de conciliação.

Tudo isso é a prática estabelecida pela lei, mas não nesse nível de detalhamento. É o que dá certo, reconhecidamente pela jurisprudência. Assim se faz há anos.

Duas coisas, entretanto: os pais podem, na hora de estabelecer o direito de visitas, combinar o que quiserem. Inclusive almoçar todos os dias com as crianças. É algo que pode ser feito sem pensar direito, mas, se consentir, sinto muito. Havia uma família cuja guarda, após do término do casamento, foi deferida à mãe, mas no acordo estabeleceu-se que o pai almoçaria todos os dias com os filhos. A conseqüência foi que um ex-marido passou a viver na casa da ex-esposa, e começou inclusive a dar ordens à empregada.

Outra data que se coloca é o aniversário, o dia das mães e o dia dos pais.

Isto é o básico. Importante é o seguinte: que se faça esse acordo, e, se você não tem problemas de convivência entre os genitores, esse acordo vai para a gaveta, e é esquecido. Mas se temos briga entre ex-cônjuges, que se abra a gaveta! Podem surgir problemas mesmo com acordo. Uma mãe, que tinha a guarda do filho, ficava na janela olhando no momento em que o ex-marido chegava ao prédio de carro para ver se ele trazia junto uma mulher. Se estivesse acompanhado, não deixava o filho descer.

O acordo não perde eficácia mesmo com a formação de nova situação fática na convivência da família.

Há algumas situações especiais e dramáticas. Pai tem uma filha de oito anos. Separaram-se e, um tempo depois, o pai foi acusado e condenado por estupro de vulnerável. Não contra a filha. Esse pai tem o direito de visitar a filha? Questão difícil. Direito tem, ao menos em tese. Mas como fica o exercício desse direito? Sabendo que o sujeito estuprou uma menina de oito anos de idade, ou até coisa não tão grave quanto isso. O bom senso tem que ser muito grande com relação a esse tipo de medida. O juiz tem que conduzir isso muito bem. Às vezes, nós vemos na televisão dias de visitas nos presídios. Há um convívio que ainda existe. Em alguns lugares há salas especiais para os pais presos encontrarem com seus filhos, acompanhados de vigilância armada e psicólogos. Em alguns casos o pai tem problemas de depressão, e, ainda assim, deve receber a visita, até porque é bom para o pai e para a criança. O que não se pode é deixar que a criança sofra. Dentro desse contexto, temos que a mulher, quando tem a guarda, o filho vai para a cadeia com ela para amamentação. Depois, se não puder ficar com a mãe, ficará com o pai. Se não puder ficar com o pai, irá para os avos. Não podendo, estranhos ou instituições. Não necessariamente nessa ordem; o juiz não é obrigado a oferecer nem a justificar ter preterido ninguém.

Nosso sistema, quanto ao direito de visita, também possui uma lei que estabelece o direito de visita dos avós. Foi a Lei 12398/11, aprovada há menos de dois meses, que alterou o Código Civil, acrescentando o parágrafo único ao art. 1589:

É o exercício de um direito da maior importância. Ainda que a criança tenha consciência de que os pais não são mais casados, eles ainda não deixaram de ser seu pai e sua mãe. E não vamos desmerecer a criança, ela tem sim plena capacidade de entender isso. Se a situação for bem conduzida, ela entende, compreende e aceita. É um aceitar com ressalvas, pois há momentos em que a criança queria que os pais estivessem juntos.

Esse é a guarda e o sistema de visitas.
 

Alimentos

Devemos lembrar assim que temos dois tipos de alimentos: os da solidariedade familiar e os decorrentes do casamento e da filiação. Nestes últimos, temos os alimentos para o cônjuge, para o filho, e os gravídicos. Os alimentos decorrentes da solidariedade são aqueles dados não necessariamente em razão de filiação ou dissolução de casamento ou o que seja, mas quando uma pessoa está em situação de necessidade tão grande que precisa da ajuda da família para sobreviver. A família tem que ajudar. Essa solidariedade decorre do princípio da afetividade. Essa solidariedade deve existir, e os pais, avós, parentes, tios poderão ser obrigados a prestar alimentos que se precisem em determinada circunstância. Esse é o parentesco por solidariedade familiar.

Os alimentos são uma obrigação que deve ser cumprida por um dos cônjuges no sentido de que a família não poderá ficar desamparada materialmente em razão do fim do casamento, do divórcio. Normalmente, temos que a fixação dos alimentos poderá ser feita ou através de uma ação própria ou no corpo da ação de divórcio. Nela própria pode-se incluir guarda, responsabilidade, alimentos, partilha de bens e nome.

Mas, muitas vezes, podemos também estabelecer os alimentos numa ação própria. Temos a Lei dos Alimentos (Lei 5478/68), que traz essa possibilidade. Pode ser que haja um litígio entre marido e mulher, em que o marido ou a mulher pede a saída de casa, numa ação de separação de corpos, fazendo com que o marido, quem normalmente sai, deixe o lar conjugal na medida em que está havendo um conflito muito grande entre ele e a esposa, o que está perturbando os filhos. O marido que chega em casa depois de uma derrota do Corinthians e bate na mulher é visto pelos filhos. Ou vice-versa: a mãe de vez em quando bate no pai, inclusive com objetos pesados. Se temos uma situação dessas, é evidente que, se é o marido quem sai, a primeira coisa que ele tenderá a fazer é parar de pagar contas. Nesse momento a mãe deve propor uma ação de alimentos. Se houver problemas ainda, também deve-se ajuizar ação de guarda e responsabilidade, também autônoma, estabelecendo o direito de visitas. Temos, portanto, ações isoladas.

Estamos falando de alimentos. Temos três tipos: os provisionais, os provisórios e os definitivos. Provisionais e provisórios são espécies do mesmo gênero. Provisionais são estabelecidos de imediato; ajuíza-se a ação de alimentos, e pede-se a fixação dos três tipos. Provisional é o alimento dado no primeiro despacho judicial. Depois o juiz manda citar o marido ou esposa (o alimentante), marca uma audiência de conciliação, ou uma contestação, e, nesse tempo, os alimentos provisionais ainda estão valendo. O juiz, depois de ouvir as partes, pode mudar ou confirmar os alimentos provisionais e fixar os provisórios.

Os provisórios são os que prevalecerão durante todo o processo. Se levar um ano, durarão um ano. Vão até a sentença, quando saem os alimentos definitivos.

Código Civil:

As pessoas não têm parâmetros, e muitas vezes perdem o sentido do bom senso nesse momento. Uma mulher apareceu no escritório do professor, com uma criança, nascida de concubinato (relação com um homem casado). Ela tinha um romance com um diretor de empresa aérea. Queria pedir, entre outras coisas, que o ex-amante lhe desse um automóvel 0km. O professor não poderia fazer aquilo. Disse que procurasse outro profissional.

Sempre há, fatalmente, uma queda no padrão de vida dos filhos, o que deve ser evitado sempre. Os juízes levam em consideração que o pai também tem o direito de constituir uma nova família.

Algumas regras sobre os alimentos: não podem ser fixados em valor simbólico; não há alimentos de valor igual a R$ 1,00 por mês. Não se pode, também, deixar ao arbítrio dos genitores, especialmente do alimentante: “pago quando puder, e a quantia que eu tiver”. Os alimentos devem ser fixados.

Vamos repetir os tipos de alimentos:

• Quanto à natureza:
• Alimentos da solidariedade familiar
• Necessidade relevante de ajuda para a sobrevivência, decorrente do princípio da afetividade
• Alimentos decorrentes do casamento e da filiação
• Para o cônjuge
• Para o filho
• Gravídicos
• Quanto ao momento da fixação:
• Provisionais
• Fixados de imediato
• Provisórios
• Fixados após a citação, que vigerão durante o processo de separação
• Definitivos
• Fixados na sentença de separação

Critérios para fixação de alimentos

O primeiro é fixar alimentos em valores absolutos. Nessa semana mesmo, o professor assistiu num acordo em que o pai ficou de pagar R$ 1000 para o filho. É mais complicado porque o sujeito, no momento da correção, rateia e briga.

Se é autônomo, advogado, comerciante, vale a pena fixar proporcionalmente aos serviços. Mas é melhor fixar em salários mínimos. Entretanto, se o sujeito é funcionário, trabalha numa empresa e tem salário fixo, não haverá problema: o juiz manda descontar x% do salário bruto do sujeito e manda depositar numa conta tal. Percentual e salários mínimos são mais práticos porque se corrigem automaticamente.

A qualquer tempo é possível pedir a alteração por mudança na situação econômica do alimentante ou do alimentado. Essa negociação se faz em juízo. Art. 15 da Lei 5478:

Isso significa que uma ação de alimentos nunca transita em julgado. Pode-se, a qualquer tempo, ir ao tribunal, pedir o desarquivamento, e pedir a modificação da sentença.
 

Prisão civil por dívida de alimentos

E, finalmente, em termos de alimentos, temos a única hipótese de prisão civil.

Há uma confusão com relação à questão dos “três meses” sem pagar. Em julho do ano passado o pai não guardião deixou de pagar os alimentos. Ficou até março deste ano sem pagar. Até que o guardião se encheu e resolveu procurar o Judiciário. O alimentante deverá ir para a cadeia se deixar de pagar por três meses. A criança não perderá o direito de cobrar os atrasados, e isso é execução de uma dívida alimentar, com penhora de bens e tudo mais. O que tem importância são os três meses. O juiz manda citar e abre prazo de três dias para que o alimentante devedor dos alimentos pague ou justifique o inadimplemento. Ele é trazido ao processo e deverá pagar, sob pena de prisão. O limite de tempo é fixado pelo juiz: não se costumar ter mais de um mês. Normalmente esperam-se os três meses, e a recomendação é que se respeite o primeiro mês, mas, no segundo, caso o pai não guardião não pague os alimentos, ajuíze. E mostre ao juiz que o sujeito é um mau pagador, e está ali para se beneficiar do tempo entre a citação e o pagamento. A regra seguida é do art. 733 do Código de Processo Civil ¹:

Alimentos gravídicos ²

Os alimentos gravídicos são um tema moderno dentro de nosso ordenamento jurídico. Ainda temos muitas discussões em torno dos alimentos gravídicos. Como sabemos, os alimentos gravídicos, devidos quando a mulher fica grávida, gera, portanto, o direito dela de pedir alimentos que supostamente, pela lei, será usado para o fortalecimento e a criança em desenvolvimento. Ela terá recursos para fazer exames, pré-natais, e acompanhar o desenvolvimento do bebê, e, se necessário, corrigir algo através de medicamento, ou fortalecer algo através de remédios. Alimentos, como sabemos, não são só comida ou exames pré-natais. Também o enxoval da criança que irá nascer. Tudo isso está encorpado.

O problema é se a pessoa que está pagando os alimentos é ou não o pai da criança. Não existe ainda possibilidade prática de se fazer o DNA de um feto. Existe, mas são procedimentos arriscados e caríssimos, com tecnologia que não temos. Mas, assim mesmo, fora dos bolsos de todos nós aqui presentes. Praticamente, hoje não há como. E, aí, a mulher vai ao Judiciário, com alguma facilidade, com provas testemunhais às vezes, aponta alguém como pai do filho que está para nascer. Alega que estava no período fértil, que tiveram relações sexuais, e as testemunhas afirmam que não havia relações múltiplas. Se houver mais provas, melhor, mas basta isso. Nisso, o juiz fixa os alimentos gravídicos. São alimentos estabelecidos em prol de uma criança que irá nascer.

O conceito é muito bom. Mas o que acontece? A criança vem e nasce. No momento em que a criança nasce, o pai pede o exame de DNA, e fica constatado que aquele filho não é dele. Acontece e muito isso. Temos, no mundo jurídico, três correntes sobre a personalidade jurídica do ser humano.

• Personalidade concepcionista
• A natalista
• Nascimento com direitos assegurados ao nascituro.

A corrente natalista ignora essa parte da gestação, dizendo que, durante ela, o feto faz parte do organismo da mulher. E o ser humano somente surge com personalidade jurídica no momento em que nasce com vida. Tem personalidade ao respirar pela primeira vez.

A terceira corrente, essa sim a nossa, é a da personalidade condicionada. Diz que a criança adquire personalidade jurídica a partir do nascimento com vida. Adota, nesse momento, a teoria natalista. Mas, atentando à segunda parte do art. 2º do Código Civil, a lei assegura os direitos do nascituro desde a concepção. Significa que também junta a corrente concepcionista. É uma corrente intermediaria: os direitos estão assegurados desde a concepção.

As diferenças são muito grandes. Peguemos, por exemplo, a sucessão. Temos que falece o pai, e os filhos são herdeiros. Digamos que, quando o pai faleceu, a mãe estava no terceiro mês de gravidez. Ele tinha dois filhos e mais o bebê nascituro. Pela corrente concepcionista, o feto é herdeiro desde esse momento. Pela natalista, ele não é herdeiro. Nasceu depois da morte do pai. E, pela corrente da personalidade condicionada, seu direito retroage, e a lei assegura seus direitos desde a concepção. Portanto, era herdeiro. Vejam que há diferenças estruturais, fundamentais quanto aos bens, quanto à personalidade jurídica do ser humano.

Voltemos aos alimentos gravídicos. Tendo em vista nosso posicionamento jurídico, o que acontece é que, teoricamente, os alimentos gravídicos não poderiam ser aplicados, porque a criança ainda estaria na gestação. Só teria direito a recebê-los se nascesse com vida, e seu direito retroagiria ao momento da concepção. Se o sentido é dar suporte ao nascituro, não haveria sentido em esperar o nascimento para então dar todos os alimentos de uma vez. Não se justificaria. Por isso já há pessoas e movimentos que querem mudar nosso sistema, que é adotado desde 1916 para o concepcionista, em função justamente dos alimentos gravídicos. Passaria a ter direito desde a concepção, e, aí, poderia ter acesso aos alimentos. Ainda não se concretizou, entretanto. Isso porque, como a criança nascitura ainda não tem personalidade jurídica, quem pede os alimentos é a mãe, que tem personalidade. Ela pede os alimentos e diz, expressamente, que são gravídicos, ou não poderia pedir na qualidade de mãe. Aponta o pai e a obrigação de pagar os alimentos para o feto que está em seu ventre. Nisso, harmonizamos o entendimento.

Se o pretenso pai é o pai, tudo está bem. O problema surge quando o homem apontado não é de fato o pai. De quem ele irá cobrar os alimentos? A lei não permite a cobrança de alimentos já pagos. O pretenso pai está desarmado, porque não tem como provar, ainda, que não é pai antes do DNA. Ele tenta provar, mas é difícil para ele. Esse suposto pai faz ressurgir provas que eram utilizadas antes do DNA. Por exemplo: relacionamentos múltiplos, viagens naquele período, exame de sangue, que é menos complicado que o DNA, mas mesmo assim muito difícil... enfim, os meios de prova que tínhamos antes. Mas não tem o DNA, a rainha das provas. Não pode cobrar indenização da criança, porque ela não recebia pessoalmente. Então a solução encontrada foi partir-se para os danos morais. Contra quem? Contra a mãe da criança. E, aqui, temos outra discussão, que se deverá provar a má-fé. Deve-se mostrar que aquilo o afetou moralmente. É um tema que ainda está em discussão. Há ainda poucas decisões a respeito, mas indicando o caminho da indenização por danos morais.

Houve uma mulher que, no sétimo semestre de gravidez, rapidamente depositou de volta os alimentos até então recebidos. Devolveu para minimizar e para elidir a indenização por danos morais. É difícil comprovar. O sistema, independentemente dos alimentos gravídicos, não consegue atender a todas as situações.

O juiz manda descontar de pronto, cautelarmente. Depois o pretenso pai será chamado.

Outro tema em discussão é a conversão dos alimentos gravídicos em alimentos definitivos. Uma coisa é amparar o desenvolvimento da criança em formação, outra é amparar a criança já nascida. Os alimentos propriamente ditos não têm esse objetivo: vestuários, educação, saúde e lazer. Nada disso tem sentido para o desenvolvimento da criança no ventre materno. São essas componentes que, teoricamente, integram o cálculo do salário mínimo.

Observação: não pagar alimentos gravídicos também enseja prisão civil.

1. Incluí o artigo do CPC aqui apenas para complementar. O professor não o mencionou.
2. O professor discutiu o assunto dos alimentos gravídicos na aula seguinte (19/05), e achei por bem incluir nesta para manter a continuidade.
3. Pelo parágrafo, não ficou claro se a aquisição de direitos se dá com a concepção ou com a nidação. Mas tanto pelo próprio nome da corrente, quanto por todas as outras vezes que deparei com este assunto, não vi ser levantada a relevância do momento da nidação, exceto por algumas correntes ainda incipientes. Pesquisem por conta própria para terem certeza.