Direito Civil

quarta-feira, 25 de maio de 2011

União estável

Frase do dia: “Namorem à vontade. É bom namorar. Se forem terminar, terminem com categoria. Não chutem o balde, ou poderá haver problemas.”

A lei deve facilitar a transformação da união estável em casamento. A Constituição também considera família a comunidade entre pai e filho. É a família monoparental. Esses são os três tipos de família que temos no art. 226 da Constituição, exceto pelo detalhe que será objeto da aula de amanhã.

Quando falamos em união estável, temos que nos lembrar de algumas coisas. Num primeiro momento, somente poderiam ter união estável aquelas pessoas cuja união poderia se transformar em casamento. Viúvos, solteiros e divorciados. São situações em que as pessoas podem transformar a união estável em casamento. Depois, com o advento da lei que disciplinou os alimentos e sucessões na união estável, a Lei 8971/94, estabeleceu-se que o separado judicialmente também poderia formar e conviver em união estável.

Dentro desse contexto reparem que ampliou-se o quadro. Solteiro, viúvo, divorciado e separado.

Casados, obviamente, não podem ter união estável com outra pessoa. Mas, a partir do Código Civil de 2002, os casados também poderiam ter união estável desde que separados de fato há mais de dois anos. Reparem que a única hipótese em que não se pode constituir união estável é aquela em que o casamento persiste e perdura em sua plenitude.

É uma situação em que temos relacionamento extraconjugal e é a única hipótese de concubinato. Vejam: tudo é possível na união estável; há concubinato somente quando há infidelidade conjugal, quando o marido ou esposa tem amante(s), embora plenamente casados, isto é, durante a constância do casamento sem separação de fato. Se duas pessoas são casadas mas estão separadas de fato, se uma delas assumir uma relação com outra pessoa, temos união estável e não concubinato.

Na união estável, temos que a intenção do legislador constituinte foi de não formalizar, não normatizar a união estável. A união estável deverá existir enquanto houver afetividade. Não precisaria haver a multiplicidade de leis para discipliná-la. O casamento é formalizado, e tem que respeitar as formas, as regras que vimos. Existe um Direito que trata do casamento que é o Direito de Família. A união estável também é disciplinada em linhas gerais por normas de Direito de Família, mas sem as formalidades do casamento. Depois de instituída pela Constituição, foram editadas apenas duas leis que regulamentam a união estável. A primeira é essa que falamos, a Lei 8971/94, que disciplinou alimentos e sucessão entre os conviventes:

A união estável pode se caracterizar de três maneiras, se formar de três maneiras, surgir a partir de três situações:

• Primeira, a mais comum: o casal resolve, entre eles, ter união estável. Ninguém mais tem nada com isso. O casal começa a namorar, está de acordo, estão viajando juntos, apresentam famílias, pagam contas juntos, e aqui temos união estável.
• A segunda maneira é ir ao cartório. Se se vai ao cartório, pode-se estabelecer uma união estável com um documento público.
• A terceira maneira é a forma judicial. A parte pode propor ação de conhecimento de união estável.

Essas três formas de se estabelecer união estável são respeitadas pelos conviventes e pela legislação, sendo que a maior parte das uniões estáveis surgem a partir da vontade dos conviventes. Não vão a cartório, ao Judiciário, nada. Apenas começam a convivência. Quando isso acontece, o regime de bens será o da comunhão parcial, que é o regime legal. Não se fez pacto, nem nada. O regime de bens é o da comunhão parcial.

Se vão ao cartório e fazem o registro através de instrumento público, o oficial necessariamente perguntará duas coisas. Primeira é: desde quando a união estável existe? A resposta pode ser até “desde hoje”. Ou “abril de 2009”, e constará do documento. E segunda coisa que o oficial perguntará é: “qual o regime de bens?” E aqui os conviventes poderão escolher qualquer regime, que será o que prevalecerá durante a união estável.

Também se pode fixar no início da união o regime de bens.

O conceito de união estável é muito amplo. Diz o art. 1723 do Código Civil de 2002:

Objetivo de constituir família: esse dispositivo, pela sua amplitude, nos traz problemas na medida em que um dos companheiros pretende afirmar a existência da união, enquanto outro pretende rejeitar a sua existência. Isso faz lembrar a história verdadeira que ocorreu em São Paulo há quatro anos: um jovem inglês, funcionário de uma multinacional inglesa veio ser um dos diretores da empresa em São Paulo. Tinha cerca de 30 anos, era promissor e fazia carreira. Tinha uma noiva na Inglaterra. Resolveram que iriam se casar quando ele voltasse do Brasil, assim ele já teria uma situação melhor.

No Brasil, naquele primeiro momento, ficou com saudades de sua terra. Lágrimas contidas, cartas perfumadas e assim por diante. Dois meses depois, houve uma festa da empresa que e se realizou numa boate em São Paulo. Não deu outra. Apareceu uma brasileirinha lindinha, maravilhosinha, e começaram a dançar frente e frente. Dançam aqui, ali, e terminam trocando telefone, e o pequeno inglês volta para casa com certa crise de consciência. E continuam se vendo. Não viviam sob o mesmo teto, mas estavam num clima “quase de união estável”. O que precisa para caracterizar união estável é a vida more uxório, ou seja, “como marido e mulher”. Assim como casamento não requer mesmo teto; como vimos, o Supremo flexibilizou a regra do inciso II do art. 1566, que diz ser dever dos cônjuges a vida em comum no domicílio conjugal.

Compartilhavam amigos, recebiam amigos, viajavam juntos, abriu-se filial da empresa no Nordeste, ele muda para lá para acompanhar a instalação da empresa, ela vai com ele... Enfim. Quando chegou a determinado momento, a brasileirinha perguntou ao inglês por que ele não trocava de carro. Afinal de contas ele era alto executivo, e poderia comprar um novo. Poderia comprar uma Mercedes, ou BMW, o que fosse! Ele comprou. Continuam o romance, e a brasileira disse: aplique seu capital aqui no Brasil! O inglês concordou. Investiu em imóveis em acabamento. Tudo dava certo, até o dia em que ele fazia as malas para voltar para a Inglaterra. O oficial de justiça apareceu bem na hora: citou-o de uma ação de reconhecimento e dissolução de união estável combinada com partilha de bens.

Resultado: o inglês constituiu seus advogados. Mas na empresa ninguém da área jurídica entendia de Direito de Família. Levaram a um advogado especializado e verificaram que ele não poderia tomar nenhuma precaução quanto à origem do dinheiro para estabelecer a aplicação da sub-rogação. O resultado é que o inglês saiu daqui com a metade do que tinha. A consequência desse caso foi tão grande que os advogados das empresas elaboraram uma cartilha dando dicas para os que chegavam sobre as relações com brasileiras e brasileiros com vistas à possibilidade da formação de uma união estável. Estabeleceram até um modelo de contrato de namoro! Quando o inglês quis afirmar que não tinha união estável, a brasileira veio exatamente no art. 1723. Convivência pública, dormiam juntos, viajavam juntos, convivência contínua, duradoura. Ela provou que tinha o dedo dela na constituição do lar. Inclusive por ter ajudado quanto à dica em investir no Brasil. Mostrou que era uma boa profissional e tinha um bom advogado.

Essa cartilha tinha coisas incríveis: vejamos somente algumas: nunca deixar peças íntimas em apartamento dela ou dele. Chinelo, baby doll, escova de dente, cuidado com esse tipo de objeto íntimo. Segundo: cuidado com as empregadas. Empregada é uma fonte de informação que não tem tamanho. Fofocam que não tem tamanho. Terceiro: jamais dê ordens para a empregada. Se der, significa que você está no comando, e que há pelo menos uma condição de igualdade na administração do lar. Quarto: não faça compras junto com a namorada ou com a empregada, pois isso demonstra o objetivo de constituição de família! Quinto: sempre que apresentar, apresente como namorada, nunca como esposa, noiva ou companheira. Sexto: não tenham conta conjunta. Sétimo: não coloquem como dependente no clube que você frequenta!

E se for necessário declarar que alguém é da família para obter algo? Não queira obter essa coisa! É melhor ficar sem o benefício do que tê-lo com essa amarra. Exemplos são carteirinha de condomínio ou clube.

Com base nisso, tentou-se elaborar um contrato de namoro. Estabeleceram o seguinte: FULANA e FULANO, tendo em vista que ambos têm um bom relacionamento, e que os unia uma forte afeição, resolvem, através do presente instrumento, estabelecer que deverão NAMORAR, e que este namoro inclui uma convivência pública e continua e duradoura, mas afasta qualquer objetivo de constituição de família. Faz-se tudo, mas o namoro não tem objetivo de constituição de família.

É óbvio que a apreciação desse contrato chegou até o TJMG. Os julgadores decidiram que esse contrato não tem nenhuma consequência jurídica, na medida em que um contrato não pode excluir das relações entre pessoas os que a norma estabeleceu. Não adianta excluir o objetivo de constituir de família se ele ficar provado pelos fatos. É um contrato inócuo.

E como se prova o animus de constituir família? É uma questão seríssima. Vão morar juntos, mulher está grávida, o patrimônio começa a ser constituído conjuntamente, trocam anel de compromisso, e, como já sabemos, o anel faz assumir, dentro do namoro, uma posição de compromisso. São compromissos implícitos que decorrem da própria relação. Fábio, por exemplo, certamente não trai a namorada. Não viaja com outra mulher que não seja sua namorada. Ele tem uma relação pública. Apresentou-a para os pais dele, já foi recebido pela família dela, deve ter um quarto no apartamento dela, já tomam café da manhã juntos. Qual a conclusão? Fábio pode conseguir o reconhecimento de sua união estável!

Imagine outro casal que, namorando e sabendo que é um namoro, começaram a pagar um apartamento para, quando casarem-se, ter um lar. Neste momento pode-se ter problema porque, no momento em que se termina o relacionamento, questões serão levantadas. Como se termina uma união estável? Da mesma maneira como começou, se for o fim de uma união estável consensual. Começou pela vontade, beijos, planos, e, no término, cada um vai para seu canto e não importa o patrimônio. Às vezes o casal começa com a vontade e dividem o patrimônio entre eles, amigavelmente. Vão ao cartório e fazem a mesma coisa que fizeram quando da constituição da relação, se a união estável fora registrada em cartório.

Quando há conflito e termina em briga a união estável, que começou no namoro de quatro anos sem formalização em cartório, um dos conviventes vai a juízo e propõe ação de reconhecimento. Daquilo que era informal o convivente buscará o reconhecimento pelo Poder Judiciário. A ação de reconhecimento e dissolução da relação, na mesma ação, combinada com partilha de bens. Partilha-se de acordo com aquilo que foi adquirido de comum acordo onerosamente. Podemos ter também uma ação de guarda e responsabilidade dos filhos e também uma de alimentos. O convivente não guardião irá prestar alimentos para o filho comum.

Nesse contexto, temos que esse fio que separa namoro de união estável é muito tênue, na medida em que temos relacionamentos múltiplos; se saio hoje com uma garota e daqui a cinco meses não saio mais, se não caracterizar aquela relação contínua e duradoura, é fácil demonstrar que não há união estável. Mas, se uso o anel de compromisso, que não prova cabal de união estável, mas é um indício de que aquela relação está se transformando numa coisa mais séria, aquele namoro deixou de ser um simples namoro, e agora é algo mais. Difícil definir.

§ 1º do art. 1723:

Lembram-se dos impedimentos? “Não podem casar...” impedimentos dirimentes públicos ou absolutos. In fine temos a hipótese da pessoa casada que está separada de fato há mais de dois anos, que pode constituir união estável, conforme dissemos antes.

§ 2º:

Refere-se o art. 1523 aos impedimentos impedientes: “não devem casar”. E agora vem mais um elemento definidor da união estável: como ultrapassar os limites do namoro para a união estável? Prestem atenção os que estão há quatro anos namorando!

Art. 1724:

Lealdade! Significa fidelidade, neste caso. Fidelidade é uma característica do casamento. Lembrem-se que temos o dever de fidelidade no casamento, um só homem, uma só mulher. Na união estável, como não há casamento, não se pode colocar “um homem, uma mulher,” mas temos o dever de lealdade. Assim, por derivação, temos a fidelidade. Deve-se ser leal aquilo e àquele romance. A traição, ou falta de lealdade, leva ao rompimento da relação de união estável.

Então vejam: é um fato determinante. Se o sujeito tem uma namorada e assume um dever de lealdade para com ela, e normalmente esse dever surge com o anelzinho de compromisso, que é coisa séria, pode-se ter união estável.

Respeito e assistência mútua, e guarda e educação e sustento dos filhos. A quebra do dever de lealdade significa que a affectio já não existe, pelo menos não na intensidade necessária para uma união estável. Quem tem união estável gosta e ama.

Se a convivência é duradoura, significa que há intenção de fazer com que aquilo dure. A chave está aí. Os limites são muito próximos. Difícil diferenciar do namoro. Dica: não comprar coisas para o futuro!

Quando o conflito sobre a existência ou não de união estável é levado à Vara de Família, podemos ver com frequência o seguinte testemunho: “ela nunca escondeu que dali iria sair casamento, e que ela queria ter um filho com ele!” – amiga da mulher que pretende ver reconhecida a união estável. Ou: “eles pretendiam morar juntos, e já estavam comprando coisas para a casa.” – amigo do homem que pretende ver reconhecida a união estável com uma mulher que tornara-se rapidamente abastada.

Não tentem opor o art. 228 do Código ao testemunho dos amigos íntimos, por força do parágrafo único:

A partilha de bens segue regras idênticas ao do casamento.