Vamos recapitular. Iniciamos o estudo
da apelação antes da
prova. Agora vamos estudar recurso por recurso. Vimos conceito,
cabimento,
súmula impeditiva, regularidade formal... agora vamos para os efeitos da apelação.
Apelação é o recurso mais amplo. Os
outros conseguiremos ver,
em princípio, em uma aula.
Efeitos são, como sabemos,
consequências da interposição do
recurso. Essas consequências são os efeitos. O que acontece com o
processo, o
que acontece com a decisão? Ela já vale, ou ainda não? Que matéria pode
ser
analisada pelo órgão que irá julgar o recurso?
Já estudamos isso. Vamos aplicar o
tópico de efeitos dos
recursos, que faz parte da teoria geral dos recursos, especificamente à
apelação.
Esta parte está prevista nos arts.
515 a 517 do Código de
Processo Civil. O efeito suspensivo está no art. 520.
Quando a parte interpõe a apelação,
ela vai, primeiramente, ao
juízo a quo, que faz o primeiro
juízo
de admissibilidade. Paralelamente ao juízo de admissibilidade, é
competência do
juízo a quo declarar os efeitos em
que recebe a apelação. “Recebo a apelação no efeito suspensivo.” O juízo a quo que declara. Efeito devolutivo
sempre haverá na apelação. Há até carimbos: “recebo a apelação no duplo
efeito”.
O que significa o efeito devolutivo?
A ideia, como diz o
nome, é de devolução. Devolver
algo. Pensem
no Poder Judiciário como um todo. Ele recebe uma pretensão judicial. A
ideia
exprimida pela parte quando leva seu problema ao Judiciário é “resolva
este
conflito para mim! Eu e minha contraparte não fomos capazes de resolver
amigavelmente.”
O Estado processa e profere a sentença. A sentença, em princípio, é a
resolução
do conflito. Claro, no entanto, que alguém pode não aceitar. A parte
que não
aceitar poderá recorrer. O recurso cabível em regra é a apelação. Nesse
momento
vem a ideia do efeito devolutivo: o recorrente devolve
ao Poder Judiciário a apreciação da matéria. Pensem na
solução da primeira instância como um pacote fechado, que quem recebe
pode não
gostar. A matéria será rediscutida, claro, sendo devolvida
para outro órgão do mesmo Poder Judiciário. No caso,
Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal.
Mas a parte pode devolver apenas
parte ou a inteireza da
solução. “Devolvo ao Poder Judiciário o exame desta solução.” O efeito
devolutivo tem importância total porque fixa
a matéria que será analisada pelo órgão ad quem.
Imaginem que ajuizei ação de danos
morais e materiais em
decorrência de um prejuízo que sofri. O juiz me concede 70% dos danos
materiais, mas indefere o pedido em relação aos danos morais. Recorro
só dos
morais, e aceito a solução dada em relação aos materiais. Devolvo
somente a
questão relativa aos danos morais. O que o órgão ad
quem poderá julgar na apelação? Somente os danos morais! O
juízo ad quem não poderá julgar a
questão dos
danos materiais, pois não recorri da solução dada em relação a eles. É
a mesma ideia do julgamento ultra, citra
e extra petita. Arts. 128 e 460 do
CPC:
| Art. 128. O juiz decidirá a lide nos
limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não
suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte. Art. 460. É defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que Ihe foi demandado. Parágrafo único. A sentença deve ser certa, ainda quando decida relação jurídica condicional. |
O tribunal não pode julgar o que não
for pedido, salvo em
relação às matérias de ordem pública.
O efeito devolutivo, portanto, é o
mérito do recurso; a
matéria devolvida será analisada pelo órgão julgador. O efeito
devolutivo fixa
a controvérsia que será julgada pelo órgão ad
quem. E mérito, como sabemos, é a pretensão da parte. Mérito
= pretensão. O
mérito da discussão é o que a parte está pretendendo. O efeito
devolutivo fixa
a matéria controvertida. O órgão julgador não poderá julgar nem além,
nem a
menos, nem fora do que foi suscitado na apelação.
A apelação é um recurso com efeito
devolutivo duplo. Vamos
ver a profundidade das coisas que podem ser discutidas na apelação.
Há recursos com efeito devolutivo
limitado. Recurso especial
e recurso extraordinário, por exemplo. Provas não são reanalisáveis.
Aqui na
apelação o efeito devolutivo é amplo, o maior que existe dentre os
recursos
cabíveis.
Reformatio
in pejus:
pode-se reformar a decisão para pior, considerando o recurso da parte?
Sabemos
que não. Isso é decorrência do efeito devolutivo. Quem está recorrendo
está
buscando uma melhora. Daí a proibição da reforma para pior. Não se pode
piorar
a situação daquele que recorre, justamente quem recorre está buscando a
melhora, e isso delimitará a pretensão a ser discutida. Piorar seria
julgar
fora da matéria.
Profundidade
da
apelação
Vamos agora estudar a teoria
da causa madura, o duplo fundamento, e vamos entender coisas
diferentes
hoje.
O que se pode analisar com o
julgamento da apelação? O
tribunal recebe a apelação com efeito devolutivo. Até onde ele pode ir?
Essa é
a profundidade do efeito devolutivo. Ele deve julgar o que a parte
pediu, mas,
ao fazê-lo, poderá analisar o quê? Pode analisar os fatos e o Direito
do
processo livremente? Vamos entender. O juiz de primeiro grau se baseou
no
depoimento da testemunha A. Pode o
tribunal se basear no testemunho da testemunha B?
Pode. O tribunal pode analisar todas as questões de fato e de
direito. Inclusive fatos não vinculados à sentença. A sentença, por
exemplo,
pode ter valorado mais a testemunha do que o laudo pericial. O tribunal
poderá
se motivar no laudo. Todas as questões de fato e de direito, vinculadas
ao que
a parte pediu, poderão ser (re)analisadas.
E se a sentença se baseou no Código
de Defesa do Consumidor?
Será que o tribunal pode, julgando a mesma questão, se basear no Código
Civil? Em
outras palavras, dar um enquadramento jurídico diverso? Em lei
diferente da
qual a sentença tenha se baseado? Sim! O efeito devolutivo é amplo! Da mihi factum, dabo tibi jus! Significa
que podemos redigir uma apelação sem citar um único dispositivo legal.
Podemos!
O que importa é que o tribunal decida a questão. Não importa, agora, o
enquadramento jurídico que ele dará à questão. Mas claro que devemos
fazer a
apelação com fundamento em todos os dispositivos legais possíveis. É
função do
advogado enquadrar a questão juridicamente. Muito embora o tribunal
possa fazê-lo
mesmo sem que a parte tenha invocado nenhum dispositivo legal.
O professor, quando faz uma apelação,
procura citar os
dispositivos legais, já pensando num futuro REsp. Veremos depois por
quê. O tribunal
julgará de acordo com o Direito, e não necessariamente com nenhum
dispositivo
legal. A apelação abre a chance para o julgador. Não significa que o
órgão ad quem deve afastar o
enquadramento
jurídico dado na sentença. Pode mantê-lo. Citar os dispositivos é bom
para dar
o caminho das pedras ao julgador, e assim ele saberá melhor qual sua
linha de
raciocínio. Não confundir, é claro, com “ensinar Direito ao magistrado”.
Matéria de ordem pública pode ser
analisada de ofício, sem
que ninguém peça. É a matéria em que o interesse público prevalece
sobre o
interesse privado. As nulidades absolutas, pressupostos processuais,
condições
da ação, prescrição... É uma exceção ao princípio da proibição da reformatio in pejus. A parte pode sair
ainda
pior quando uma questão de ordem pública é apreciada a contragosto.
Questões
anteriores à
sentença
Vejam como o efeito devolutivo é
amplo. O juiz profere a sentença,
mas deixa algo para trás. Oitiva de testemunha, impugnação ao valor da
causa,
pedido de gratuidade da justiça, qualquer questão. Mas já houve
sentença
proferida. O tribunal pode julgar as questões anteriores à sentença. O
órgão ad quem “dá uma geral” no
processo. É a
ideia de segundo exame amplo. Questões anteriores à sentença também são
julgadas, analisadas e sanadas pelo órgão ad
quem.
O tribunal de segundo grau vive mais
o caso, a controvérsia
do que o próprio STJ, que só analisa a matéria de direito. O tribunal
de
segunda instância analisa depoimento de testemunhas, inspeção judicial,
laudo
pericial. Tudo isso porque o efeito devolutivo é amplo.
Art. 515:
| Art. 515. A apelação devolverá ao tribunal o
conhecimento da matéria impugnada. § 1o Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro. § 2o Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais. § 3o Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento. § 4o Constatando a ocorrência de nulidade sanável, o tribunal poderá determinar a realização ou renovação do ato processual, intimadas as partes; cumprida a diligência, sempre que possível prosseguirá o julgamento da apelação. |
O juiz de primeiro grau julga a ação
e decreta o despejo. Entende
que os alugueres não foram pagos, mas nada fala sobre o descumprimento
da
cláusula contratual. E não precisava. O inquilino apela, alegando que
pagou os
alugueres e que não está em atraso. E demonstra que pagou. A questão
vai ao
tribunal. Neste momento, admitam como verdade a afirmativa de que o
inquilino
realmente pagou o que devia, e não estava inadimplente. O fundamento da
sentença para decretar o despejo foi o não pagamento dos alugueis. O
que o
tribunal fará? Dará provimento, a princípio, porque o sujeito comprovou
o
pagamento. Mas e o outro fundamento? Eu, senhorio, levei-o à petição
inicial e
o juiz de primeiro grau manteve-se silente. O tribunal analisa ou não?
Devolve
ao primeiro grau para analisar? Não. O
tribunal analisa. A apelação devolve ao tribunal o exame do
outro
fundamento, ainda que a sentença de primeiro grau não tenha apreciado.
Veja o §
2º do art. 515.
| § 2o Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais. |
Isso não precisa sequer ser citado em
contrarrazões, porque
é um dispositivo para o órgão julgador.
Neste caso, o tribunal pode negar o
provimento à apelação,
mesmo entendendo que o sujeito pagou os alugueis. No entanto, em
relação ao
outro fundamento, o inquilino descumpriu a cláusula contratual por
promover
rodeio com meus semoventes, que acompanhavam o bem principal, o imóvel
de
alguns hectares. O tribunal, portanto, mantém, o despejo.
Exemplo de defesa: alguém me cobra
uma dívida. Eu não devo ao
sujeito, porque já paguei. Mas, mesmo que Sua Excelência entenda que eu
não
paguei a dívida, eu tenho um crédito com autor credor, então deve-se
operar uma
compensação. O juiz diz: julgo improcedente o pedido porque ficou
demonstrado o
pagamento da dívida. Nada precisava falar sobre a compensação e a
existência de
crédito meu favor, réu apontado como devedor.
Certo. O autor apela da decisão que
julgou improcedente seu
pedido. No recurso ele inclui, dentre as razões, que “esse recibo que
ele (eu,
o réu apontado como devedor) juntou não diz respeito àquela
dívida, mas a outra, de outra avença que fizemos.” Como
deverá ser o posicionamento do juízo ad
quem? Colocando-se na pele do órgão ad
quem, a manifestação seria “a princípio, portanto, afasto o
pagamento, e
analiso, agora, a compensação.”
Neste
caso, a improcedência do pedido é mantida, já que, mesmo que o
pagamento tenha
sido afastado, o crédito do réu com o autor servirá à compensação. Se,
entretanto, entender inválida a compensação, o juízo
ad quem dará provimento à apelação. Note que não
são pedidos alternativos, mas sim fundamentos
para o mesmo pedido, que é um só.
Não confundam pedidos com
fundamentos! O pedido é o mesmo,
mas com múltiplos fundamentos. Se eu, agora na posição de autor,
formulei dois
pedidos e ganhei um deles, e não apelei do outro, perdi, pela preclusão
consumativa, o direito de buscar o reexame do outro.
Causa madura
É um tema complexo. É o seguinte:
vamos ver novamente um exemplo
antes. O juiz extingue um processo sem julgamento do mérito. O que é
isso? Sentença
terminativa. Por julgar sem resolução de mérito, o juízo está dizendo,
claro,
que falta algo para que o mérito seja analisado. Ou ilegitimidade da
parte, ou há
coisa julgada, ou o pedido é juridicamente impossível, ou falta
interesse... Não
analisa a pretensão em si. Julga o processo sem resolução do mérito.
Apelo
dessa sentença terminativa. O que alegarei nessa apelação? Direi que “o
que o
juiz diz que não tem, tem.” Calma, vamos repetir. Na apelação que
interpus
contra essa sentença terminativa, busco demonstrar que os elementos que
o juiz
de primeiro grau entendeu estarem ausentes estão, na verdade,
presentes. Digamos
que o juiz me declarou ilegítimo para a causa. Se ele entendeu haver
ilegitimidade, vou apelar com base na legitimidade. Apelei só para
isso. O
tribunal de segundo grau irá julgar se sou ou não legítimo. Se acolher
minhas
razões, o tribunal afastará a causa que extinguiu o processo sem
julgamento do
mérito.
É aqui que vem a questão. O que o
tribunal faz? Devolve ao
juízo a quo para que, aí sim, julgue
o mérito, ou o próprio tribunal vai adiante e julga, ele mesmo, o
mérito do
caso? O juiz de primeiro grau nada falou sobre isso. Portanto, o tribunal já se manifesta. Antigamente
devolvia-se a matéria para o juízo a quo;
hoje há a chamada supressão de instância.
No passado a supressão era vedada, até porque era garantia
constitucional
absoluta o duplo grau de jurisdição. Afastada a questão preliminar, o
órgão ad quem devolvia ao juiz de
primeiro
grau para que analisasse o mérito. Hoje, a supressão de instância é
permitida desde
que o processo esteja maduro. O que
é
isso? Matéria está pronta para julgamento. O órgão ad
quem já julga, sem retornar ao juízo
a quo.
§ 3º do art. 515:
| § 3o Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento. |
Ou seja, desde que o processo esteja
em condições de
imediato julgamento, e a matéria seja somente de direito. Como sabemos
da regra
do efeito devolutivo, só se julga o que foi devolvido, certo? Não é
isso o
efeito devolutivo, devolver somente a matéria impugnada ao juízo ad quem? Pois é. Mas aqui se julga o
que não foi devolvido! Foi uma revolução no sistema processual.
Pode-se,
inclusive, falar sobre o próprio mérito na apelação. Isso porque não
haverá
outra oportunidade para a parte. Não se abrirá vista às partes para
manifestarem-se sobre o mérito uma vez que a questão preliminar que
impediu a
apreciação do mérito tenha sido afastada. Mesmo que a apelação não seja
provida, é bom falar sobre o mérito, inclusive na sustentação oral!
Baseia-se
no “talvez”.
Isso aconteceu uma vez com o
professor. Ele aproveitou seu
tempo restante e, já imaginando a possibilidade de ter sua apelação
provida,
aproveitou para reservar os últimos 5 minutos ao mérito. Entretanto, os
desembargadores rejeitaram o recurso, e esses cinco minutos acabaram
sendo para
falar, na verdade, sobre “nada”. O caso era até interessante.
Tratava-se de um
vestido de noiva. Uma jovem estava prestes a se casar e contratou com
uma loja
a locação de um vestido, que foi entregue pouco antes da celebração,
mas não do
jeito que ela havia contratado. Foi feita a reclamação, cheques foram
sustados,
não houve acordo. O problema foi a juízo. A ação em si era
economicamente de
pouca significância, mas juridicamente a tese em discussão era rica.
Discutia-se o conceito de bem durável e não durável.
O tribunal entendia que roupa era bem
não durável, enquanto
o professor sustentava que era bem durável, no mérito. Isso sobre a
ótica do
Código de Defesa do Consumidor, defendia ele; falou que não se tratava
da
diferença entre bem consumível e não consumível, regulados pelo Código
Civil. Durabilidade
estaria ligada ao grau de descartabilidade do bem, e roupa, entendia o
professor, não seria descartável. Isso tem relevância para a reclamação
do
consumidor. CDC:
| Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes
ou de fácil constatação caduca em: I - trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis; II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis. |
Esse dispositivo do § 3º do art. 515
do CPC teve sua
constitucionalidade questionada, porque violaria o duplo grau de
jurisdição.
Mas o duplo grau de jurisdição não é absoluto, como já falamos, e o
dispositivo
foi declarado constitucional.
Art. 515, § 4º:
| § 4o Constatando a ocorrência de nulidade sanável, o tribunal poderá determinar a realização ou renovação do ato processual, intimadas as partes; cumprida a diligência, sempre que possível prosseguirá o julgamento da apelação. |
Novidade também. Agora o tribunal tem
poderes para sanar
nulidades. Mas havia questões em relação às quais o órgão ad quem estava limitado. Há quem sustente
inclusive a possibilidade
de o órgão ad quem ouvir testemunha. Pode determinar nova diligência
que faltava,
para só então torná-los aptos ao julgamento.
Efeito
suspensivo
Mais simples. Qual é o conceito de
efeito suspensivo? Corriqueiramente,
significa “ganhar mas não levar”. Ganha-se a causa, mas o direito não é
exercido, porque suspenso. Isso mudará no novo Código. O efeito
suspensivo passará
a ser exceção. Ganhar e não levar é muito frustrante. Ganho R$ 10 mil
em ação
de cobrança em primeira instância, mas a outra parte apela alegando um nada jurídico. O tribunal pode levar
seis anos para julgar a apelação. E a vontade de receber logo? Mesmo
que
corrigidos monetariamente, o que vale o uma sentença? É uma indagação
que se
faz. A resposta é “nada!” A outra parte vai apelar, e a apelação tem
como regra
o efeito suspensivo. É recebida sempre no efeito suspensivo, salvo as
exceções
que veremos logo mais.
Regra geral: a apelação terá efeito
suspensivo. Adia os
efeitos da decisão. A decisão existe mas não tem, no primeiro momento,
eficácia. A parte tem que esperar o julgamento da apelação. As exceções
estão
no art. 520:
| Art. 520. A apelação será recebida em seu
efeito devolutivo e suspensivo. Será, no entanto, recebida só no efeito
devolutivo, quando interposta de sentença que: I - homologar a divisão ou a demarcação; II - condenar à prestação de alimentos; III - (Revogado pela Lei nº 11.232, de 2005) IV - decidir o processo cautelar; V - rejeitar liminarmente embargos à execução ou julgá-los improcedentes; VI - julgar procedente o pedido de instituição de arbitragem. VII – confirmar a antecipação dos efeitos da tutela; |
E nesses casos, pode haver concessão
do efeito suspensivo
mesmo assim? Pode. Pode haver a concessão
judicial do efeito suspensivo, provando a existência de
prejuízo em caso de
imediato cumprimento da decisão. Pode-se pedir efeito suspensivo
parcial,
demonstrando a necessidade, inclusive para os alimentos. E quais os
requisitos
para pedir o efeito suspensivo? Art. 558:
| Art. 558. O relator poderá, a requerimento do
agravante, nos casos de prisão civil, adjudicação, remição de bens,
levantamento de dinheiro sem caução idônea e em outros casos dos quais
possa resultar lesão grave e de difícil reparação, sendo relevante a
fundamentação, suspender o cumprimento da decisão até o pronunciamento
definitivo da turma ou câmara. Parágrafo único. Aplicar-se-á o disposto neste artigo as hipóteses do art. 520. |
O artigo trata de agravo, recurso que
ainda não conhecemos,
mas suas disposições, conforme diz o parágrafo único do art. 558,
aplicam-se às
hipóteses do art. 520, que trata justamente das exceções ao efeito
suspensivo na
apelação. Em suma: havendo risco de dano e sendo a fundamentação
relevante, ou
seja, periculum in mora e fumus boni juris, pode-se pedir a
concessão judicial do efeito suspensivo.
Nos casos em que a
apelação não tem efeito
suspensivo, quer dizer, ela já vale e é eficaz, qual o meio de exercer
o
direito? Através da execução provisória.
Existe a execução definitiva, fundada em título judicial transitado em
julgado,
e a execução provisória fundada em título não transitado. Já se começa
a
praticar atos de execução mesmo estando o título pendente de recurso.
Neste
caso, o direito pode ser exercido, mas com limitações. O devedor deverá
receber
uma garantia.
Documento novo
A
pergunta aqui é:
pode ser juntado um novo documento na apelação? Documento que não foi
juntado quando
da tramitação do processo em primeiro grau. Pode ser ou não suscitada
uma nova
questão na apelação? Do ponto de vista negativo, pode-se guardar um
documento
ou questão “na manga”? A resposta está no art. 517 do Código de
Processo Civil:
| Art. 517. As questões de fato, não propostas no juízo inferior, poderão ser suscitadas na apelação, se a parte provar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior. |
Direito
superveniente
Surge nova lei. Essa lei se aplica ou
não à situação jurídica
discutida na apelação? Sim. Desde que não se altere o pedido. Direito
de
Família, por exemplo, com alimentos. A decisão tem que tratar a
situação fática
do momento da decisão, e não do momento do ajuizamento da ação. O
interesse de
agir, com o binômio necessidade/utilidade, é variável, portanto a nova
decisão
poderá contemplar a nova situação jurídica.
Art. 462:
| Art. 462. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentença. |
Terminamos a apelação aqui. O próximo
é o agravo!