Direito Processual Civil

terça-feira, 14 de junho de 2011

Agravo do art. 544 e embargos de divergência




Hoje vamos ver os dois últimos recursos. São bem simples.

Primeiro que vamos ver é o agravo do art. 544 do Código de Processo Civil. É um recurso que até um tempo atrás era complicado, difícil de lidar, cheio de armadilhas processuais, muitos não eram conhecidos; havia até equipes do STJ e do STF preparadas para cuidar desses recursos e encontrar defeitos, foram instituídas comissões no STJ e no Supremo para filtrá-los, os chamados brigadistas processuais. Hoje é um recurso muito mais simples. Por incrível que pareça a lei mudou para melhor! Não é o que sempre acontece, já que muitos diplomas alteradores vêm para causar mais desconforto. Mas a Lei 12322 facilitou o trabalho dos advogados. Ementa: “Transforma o agravo de instrumento interposto contra decisão que não admite recurso extraordinário ou especial em agravo nos próprios autos, alterando dispositivos da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.”

O recurso de agravo previsto no art. 544 era feito por instrumento; era uma forma de agravo por instrumento. O instrumento, como sabemos, forma um filhote, um pequeno processo à parte, de que o agravante era obrigado a tirar cópias. Era nas cópias que ele errava. Eram exigidas cópias de mais peças do que no agravo do art. 522, que pode ser por instrumento. Era por esse detalhe que os tribunais superiores eram chatos. Faltavam folhas, peças que a lei não exigia, e outras filtragens dolosas.
 

Cabimento do agravo do art. 544

O cabimento é a coisa mais importante, claro. Estudamos recurso especial e recurso extraordinário. Recurso especial para o STJ, recurso extraordinário para o STF. Recurso especial para discussão sobre Direito federal infraconstitucional, recurso extraordinário para discussão sobre Direito Constitucional. São recursos interpostos nos tribunais de origem, no juízo de origem. Qual é o juízo de origem no recurso especial? Sempre TJ ou TRF. E qual o juízo de origem do recurso extraordinário? Podem ser vários tribunais. TJ, STF, STM, TST, TSE, até de juiz de primeiro grau nos embargos infringentes de alçada, turma recursal, o próprio STJ... todos podem ser o juízo a quo. O juízo de admissibilidade é sempre feito primeiro no juízo a quo.

Aqui vem o detalhe. O recurso é muito importante. A maioria dos recursos extraordinários não é admitida. É muito utilizado o agravo do art. 544, porque é cabível contra decisões que não admitem REsp e RE. Primeiramente, passa-se pelo primeiro juízo de admissibilidade neles. Se no juízo de admissibilidade entender-se que não estão presentes os requisitos de admissibilidade, que são rigorosos, prazo, preparo, prequestionamento, repercussão geral, regularidade formal... a competência para analisar a repercussão geral não é do órgão que faz o primeiro juízo de admissibilidade; essa competência é exclusiva do Supremo. O juízo a quo só verifica se a parte fez a preliminar da repercussão geral. ¹

Pois bem. O órgão de origem não admite o REsp ou RE. Não admitir significa não enviar ao STJ ou ao STF. Não estão presentes os requisitos de admissibilidade. “Não admito o recurso”! E barra a subida do REsp e/ou do RE. Qual o recurso cabível contra essa decisão que inadmite a subida dos recursos extraordinários (recurso extraordinário em sentido estrito e recurso especial)? Agravo do art. 544! Usam esse nome porque, com este, conhecemos agora três agravos. O agravo do art. 522, o agravo regimental ou interno, e o agravo do art. 544. O agravo do art. 522 é interposto contra decisão interlocutória. Agravo regimental é interposto contra decisão monocrática de membro de um tribunal. O agravo do art. 544 está previsto no art. 544 do CPC. Não confundam esses agravos! O nome é o mesmo. Mas são espécies recursais distintas e a interposição de um no lugar de outro significa erro grosseiro. Por isso temos o agravo do art. 544 cabível contra decisão que não admite RE e REsp. Interposto contra o órgão que faz o primeiro juízo de admissibilidade dos recursos especial e extraordinário. Admitido o RE ou REsp, não se fala em agravo do art. 544, que só serve para atacar a decisão que o inadmite.

Veja o art. 544, já modificado pela Lei 12322/2010:

Art. 544.  Não admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, caberá agravo nos próprios autos, no prazo de 10 (dez) dias.

§ 1o  O agravante deverá interpor um agravo para cada recurso não admitido.

§ 2o A petição de agravo será dirigida à presidência do tribunal de origem, não dependendo do pagamento de custas e despesas postais. O agravado será intimado, de imediato, para no prazo de 10 (dez) dias oferecer resposta, podendo instruí-la com cópias das peças que entender conveniente. Em seguida, subirá o agravo ao tribunal superior, onde será processado na forma regimental.

§ 3o  O agravado será intimado, de imediato, para no prazo de 10 (dez) dias oferecer resposta. Em seguida, os autos serão remetidos à superior instância, observando-se o disposto no art. 543 deste Código e, no que couber, na Lei no 11.672, de 8 de maio de 2008.

§ 4o  No Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, o julgamento do agravo obedecerá ao disposto no respectivo regimento interno, podendo o relator:

I - não conhecer do agravo manifestamente inadmissível ou que não tenha atacado especificamente os fundamentos da decisão agravada;

II - conhecer do agravo para:

a) negar-lhe provimento, se correta a decisão que não admitiu o recurso;

b) negar seguimento ao recurso manifestamente inadmissível, prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal;

c) dar provimento ao recurso, se o acórdão recorrido estiver em confronto com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal.

O agravo vai ao STF ou STJ. O objetivo, então, é obter o julgamento do REsp ou do RE, porque foram barrados; não foram admitidos. O órgão de origem se pronuncia com uma ideia parecida com: “não admito, não mando o recurso para o tribunal superior!” A parte então interpõe o agravo do art. 544.

O que mudou para facilitar nossas vidas de advogado? No passado, esse agravo era interposto por instrumento. Significa que a parte tinha que tirar cópia de várias peças, anexar à petição e compor esse pedaço, esse instrumento que ia ao STF ou STJ. O processo principal não era remetido ao tribunal superior. O agravo do art. 544 era chamado de agravo de instrumento. Só o pedaço com as peças ia ao juízo ad quem. Era obrigação do agravante tirar cópias de várias coisas. Era nesse detalhe que ele se perdia; isso era constante.

O agravo era interposto por instrumento. A lei mudou. Agora o agravo é interposto nos próprios autos. O que vai ao STJ e ao STF é o processo todo, em somente cópias de peças formando um instrumento. Interpõe-se nos próprios autos. O professor usa somente o nome “agravo” para este recurso.

O órgão de origem irá processar esse agravo, abrir vista para resposta e encaminhar para o juízo ad quem. O juízo de origem não faz a admissibilidade do agravo, só processa. Recebe, processa, e encaminha. Ele não analisa a admissibilidade do agravo; analisa a admissibilidade do REsp e do RE, mas não do próprio agravo, cujo juízo de admissibilidade não é de sua competência. Ou seja, ele é obrigado a enviar o agravo ao STJ ou ao STF. É obrigado em princípio, porque há casos em que não mandará. Há súmulas sobre decisões repetidas.

Interposto o agravo nos autos, ou seja, não por instrumento, envia-se em seguida o processo inteiro ao STJ ou STF, e o juízo que não admitiu o recurso extraordinário processa o agravo. Processar é dar andamento, abrir vista ao agravado para manifestar-se. Junta a resposta e encaminha ao juízo ad quem, chegando lá pronto para julgamento.

Cabimento, portanto, é de decisão que inadmite REsp ou RE. Não se confunde com agravo do art. 522, que é interposto contra decisão interlocutória de juiz de primeiro grau, e não se confunde com agravo regimental, que é interposto contra decisão monocrática de membro de tribunal.

Questão de prova: da decisão monocrática do presidente do STJ que não admite REsp cabe agravo regimental. Certo ou errado? Os desavisados vão olhar para a expressão “decisão monocrática”, e logo vão pensar em agravo regimental. Mas dessa decisão monocrática que não admite REsp e RE não cabe agravo regimental, mas sim agravo do art. 544. E é monocrática, porque é de uma pessoa só! Cuidado, então. A regra é que de decisão monocrática cabe agravo regimental. Mas neste caso em que a decisão não admite REsp ou RE caberá agravo do art. 544, mesmo sendo decisão monocrática.

Atenção porque essa legislação que mudou o artigo do agravo do art. 544 é nova, de 2010! Atualizem seus Códigos, principalmente se você tem mais costume de usar Códigos digitais. Antes era por instrumento, a parte tinha que tirar cópia, hoje mais não, é interposto nos próprios autos.

Não interessa quem fez o primeiro juízo de admissibilidade. Podem ser vários os tribunais que fazem o primeiro juízo de admissibilidade em recurso extraordinário. Presidente do TST, do STM, de que tribunal for. Não admitindo, cabe agravo do art. 544.
 

Prazo

Dez dias.
 

Preparo

Não se paga preparo. Já se pagou o preparo do RE ou REsp. Você pagou e o recurso não foi admitido! Você pagou pelo preparo de um recurso cujo julgamento não haverá, porque não foi admitido. Aquele dinheiro foi para a União. Aí agrava-se, e, neste agravo, não se paga preparo.
 

Procedimento

É feito no próprio tribunal que não admitiu REsp ou RE. Ele que processa, abre vista para a resposta e deixa pronto para julgamento. O agravo do art. 522 na forma por instrumento é interposto diretamente no juízo ad quem. E o agravo do art. 544? No juízo a quo! Olhe a diferença. Mais uma vez lembrem-se: o juízo a quo não é só a primeira instância! É o juízo em que foi proferida a decisão que irá exercer o primeiro juízo de admissibilidade. Abre vista para resposta, recebe-a, envia. O juízo a quo não analisa a admissibilidade deste agravo! A admissibilidade dele é feita apenas no juízo ad quem. E quem é o juízo ad quem? Depende. Se interposto contra decisão que inadmite RE, o juízo ad quem é o STF; se interposto contra decisão que inadmite recurso especial, o juízo ad quem é o STJ.

Esse é o procedimento, simples! Agravo, vista para resposta, encaminhamento. Antes ia só um pedaço, e agora vai todo o processo.

Chega no STJ o processo inteiro, mas para julgar o agravo do art. 544. O recurso especial ainda não foi admitido. É diferente. Fisicamente, admitindo o REsp ou RE, vem o mesmo processo, os mesmos autos. Mas, no caso da admissão do REsp ou RE, o agravo não estará presente. Quando não foi admitido o REsp ou RE os autos virão com o agravo. E o que julga? O agravo primeiro! Isso porque o agravo busca o destrancamento do REsp ou RE que não foram admitidos. É isso que o agravo do art. 544 buscou.

Julgamento: por quem? O julgamento do agravo do art. 544 é monocrático. É regra. Não leva ao colegiado. E o que esse relator pode fazer julgando o agravo? Ele terá quatro opções.

Primeira: não conhecer do agravo. É difícil não conhecer do agravo. Veja por que: interposto no prazo de 10 dias e sem pagar preparo, o que fazer para não ser conhecido? O único motivo fora a tempestividade é o sujeito não atacar, no agravo, essa decisão de inadmissão. Veja a preguiça do advogado: redigiu o REsp, que não foi admitido. Ele tem que atacar a decisão que não o admitiu. O que vários fazem é copiar o REsp, mudando o nome de “recurso especial” para “agravo”. Usam a própria petição do REsp ou RE como modelo para o agravo. É nessa hora que se dão mal. No agravo nos próprios autos que questiona a decisão que inadmitiu, por exemplo, um REsp, entendendo o julgador que não estava prequestionado, deve-se arguir no agravo que o recurso especial está prequestionado. Ou, caso lhe tenha sido negado seguimento porque o julgador entendeu que a parte pretendia simples reexame de prova e aplicou a Súmula 7 do STJ, o que o agravante tem que fazer é mostrar que não se pretende o reexame de prova. É uma preguiça inaceitável. E não vacilem na procuração, claro. Como o recurso vai a um tribunal superior, que é instância especial, não acostar a procuração ensejará a invocação da Súmula 115 do STJ: “na instância especial é inexistente o recurso interposto por advogado sem procuração nos autos.” No passado, antes dessa reforma, a regra era não conhecer do agravo, porque era mais difícil ser admitido. Cheio de detalhes a serem observados. Hoje basta atacar a decisão.

Segunda opção: o relator lê o agravo, conhece, vê está certo, mas já nega seguimento ao REsp ou ao RE. Conhece do agravo mas nega provimento porque negou seguimento ao recurso em si (REsp ou RE). É a hipótese de conhecer e negar provimento o agravo: ele mantém a decisão que inadmitiu o REsp ou RE.

Terceira opção: dá provimento ao REsp ou RE. Todas essas opções que falamos até agora monocraticamente. Olha o REsp ou RE, vê que tem razão, e já reforma o acórdão impugnado. Um detalhe: isso somente nas hipóteses do art. 557, ou seja,

Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.

§ 1o-A   Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso.

§ 1o   Da decisão caberá agravo, no prazo de cinco dias, ao órgão competente para o julgamento do recurso, e, se não houver retratação, o relator apresentará o processo em mesa, proferindo voto; provido o agravo, o recurso terá seguimento.

§ 2o   Quando manifestamente inadmissível ou infundado o agravo, o tribunal condenará o agravante a pagar ao agravado multa entre um e dez por cento do valor corrigido da causa, ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito do respectivo valor.

Não esqueçam deste art. 557.

Manifestamente improcedente, manifestamente inadmissível, confronto com súmula... a regra de nosso sistema é o princípio da colegialidade. Tribunal tem que julgar em colegiado. Essa é a regra, e só julga monocraticamente nos casos mais evidentes, repetidos, manifestamente absurdos.

Por último: não é caso do art. 557, e, aqui, determina o processamento do REsp ou RE. Autoriza o julgamento do REsp ou RE. A decisão foi inadmitida mas o foi feita erroneamente. Não é caso de julgamento monocrático. “Autorizo o processamento.” Inclui em pauta, terá sustentação oral, terá participação de outros ministros e tudo mais. E daqui segue o procedimento do REsp ou RE. Discussão de matéria nova, por exemplo.

Contra essas quatro decisões, que são monocráticas, e ainda não foram ao colegiado, o recurso cabível é agravo regimental. Só uma dúvida em relação à quarta hipótese: autorizou o julgamento do REsp ou RE somente, e nada foi julgado ainda. Mas não entremos em detalhes aqui. o recurso cabível é agravo regimental, porque é uma decisão monocrática.

Mas essa decisão monocrática, que não admite REsp ou RE não é agravo regimental, mas agravo do art. 544.

Esse é o agravo do art. 544!

A partir do acórdão do agravo regimental já sabemos qual o recurso cabível. É acórdão? Primeiro pensamos em recurso ordinário, depois em embargos infringentes, só então em recurso especial e recurso extraordinário. É caso de recurso ordinário? Este só é cabível de decisões denegatórias que julgam em única instância mandado de segurança, habeas corpus, habeas data ou mandado de injunção, portanto não é o caso. Embargos infringentes? acórdão não unânime que reforma, em grau de apelação, sentença de mérito, ou de acórdão não unânime que julga procedente ação rescisória? Também não. Estamos falando no julgamento de um agravo do art. 544. Recurso especial: acórdão do TJ ou TRF. Então REsp também não é. Estamos falando de um acórdão ou do STJ ou do STF. O que pensamos? Se for acórdão do STF, vamos ver daqui a pouquinho. Se for do STJ, podemos pensar talvez em recurso extraordinário, que cabe contra acórdão do STJ. Vamos por exclusão. De todas as decisões, claro, cabem embargos de declaração.

Esqueçam instrumento no agravo do art. 544! Não existe mais.

Vamos para o último recurso.
 

Embargos de divergência

Vamos relembrar os recursos que já estudamos até agora:

  1. Apelação, que cabe contra sentença;
  2. Agravo do art. 522, que cabe contra decisões interlocutórias de primeiro grau, por instrumento ou retido, regra hoje é o retido;
  3. Embargos de declaração, de qualquer decisão judicial, nas hipóteses de omissão, contradição e obscuridade, além da dúvida, sendo esta hipótese somente em embargos de declaração nos Juizados Especiais;
  4. Recurso inominado, cabível contra sentença proferida pelos Juizados Especiais, além do incidente de uniformização de interpretação, só nos juizados federais e nos juizados da Fazenda Pública, ainda não disponíveis nos estaduais, cuja salvação quando o acórdão diverge do STJ é reclamação;
  5. Agravo interno ou regimental, cabível contra decisão monocrática de membro de tribunal;
  6. Recurso ordinário, cabível contra sentença que decide causa estrangeira e acórdão denegatório de mandado de segurança, habeas corpus, habeas data e mandado de injunção;
  7. Embargos infringentes, para acórdãos não unânimes que reformam, em grau de apelação, sentenças de mérito, ou acórdãos não unânimes que julgam procedente ações rescisórias;
  8. Recurso especial, para acórdão do Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal, contra o qual não cabe mais recurso na via ordinária;
  9. Recurso extraordinário, de decisões de última ou única instância;
  10. E embargos infringentes de alçada, para decisões proferidas em execuções fiscais de até 50 OTNs;

Tranquila a matéria da prova!

O último recurso que vamos ver agora são os embargos de divergência. Não confundam o nome! Cuidado. O básico temos que saber. Confundir embargos de declaração com embargos de divergência é causa de reprovação do semestre. Isso temos que saber. Sem saber isso, significa que não sabemos de nada.

Embargos de divergência nada têm a ver com embargos de declaração, embargos infringentes ou embargos de alçada.

O novo Código de Processo Civil quer acabar com os embargos de divergência também. O que significa? Pelo nome, significa que há uma divergência. Pelo nome entendemos o objetivo, que é sanar uma divergência. É para isso que este recurso serve. Lembrem-se que falamos que pode haver divergência no dentro do mesmo tribunal. Não são colegiados pequenos, com turmas com cinco ministros? Não pode uma turma divergir da outra, sobre a mesma matéria? Claro que pode. Significa que pode haver divergência interna, ou seja, entre órgãos do mesmo tribunal. Neste caso há possibilidade de embargos de divergência.

Não são cabíveis embargos de divergência em qualquer divergência, e não em qualquer tribunal. Mas a ideia é essa. Dirimir divergência interna no âmbito dos tribunais.

Quais tribunais? Só STJ e Supremo. Esse recurso só é cabível pera os tribunais superiores. Para divergência dentro do mesmo Tribunal de Justiça não há recurso. O legislador não quis! E nos regimentos internos, adianta procurar por embargos de divergência? Não, porque a competência para criar recurso é da União.

Cabe embargos de divergência para sanar qualquer divergência? Não. É o que vamos ver agora. O objetivo, como vimos, é dirimir divergência interna no âmbito dos tribunais. Só STJ e STF.

Vamos afunilar.

Cabem embargos de divergência contra qualquer acórdão do STJ ou do STF que divirja de outro, proferido por outro órgão do mesmo tribunal. Isso é conflito interno. Divergência entre a Primeira Turma do STJ e a Primeira Turma do STF não enseja embargos de divergência. Cabe RE se for o caso.

Embargos de divergência são cabíveis somente contra acórdão que julga REsp ou RE.

Imaginem, agora, duas turmas do STJ, cada uma julgando um recurso ordinário, terminando cada uma por proferir um acórdão. Os dois acórdãos foram em sentidos opostos, e, naturalmente, uma das duas julgou um pouco depois; em outras palavras, o julgamento da primeira turma já era conhecido quando do julgamento pela segunda. Cabem embargos de divergência? Não! De recursos de ações originárias não caberão. Só cabe quando houver divergência em julgamentos de recursos especiais. No STF, tem que haver acórdão da Primeira Turma julgando RE que divirja do Plenário ou da Segunda Turma. Nestes casos caberão embargos de divergência.

O STJ e o STF julgam outros casos. Ação direta de inconstitucionalidade, mandado de segurança, habeas data, ação ordinária, recurso ordinário, e várias outras. Mesmo divergindo os dois tribunais não caberão embargos de divergência. Só cabem de acórdãos que julgam recurso especial ou recurso extraordinário, internamente. Não se pode alegar divergência entre o dispositivo de um RE e um REsp.

Novamente: contra um acórdão da Primeira Turma do STJ que, por maioria de votos, deu provimento ao recurso especial, são cabíveis: embargos de declaração, embargos de divergência e recurso extraordinário. Certo ou errado? Certo! Acórdão do STJ que, por maioria de votos dá provimento, temos acórdão do STJ julgando REsp. Não importa se é unânime ou não. É REsp, e em tese é possível. É claro que, agora, ter-se-á que correr atrás do acórdão de outra turma que tenha divergido. Mas em tese pode sim. Cuidado com a como se fosse com os embargos infringentes, que nem se cogitam aqui. E RE contra acórdão do STJ? Pode, desde que se alegue matéria constitucional. E contra o acórdão da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal que, por maioria de votos, não conhece do recurso extraordinário? Embargos de declaração e embargos de divergência. Porque está julgando um RE. Não interessa se não conheceu. Está julgando um RE. Pode ter divergido de outra turma nesta matéria. Não conhecimento. Neste caso cabem embargos de divergência.

O recurso de embargos de divergência é cabível no STJ ou STF apenas contra acórdão que julga REsp ou RE. Não interessa se é unânime. A admissibilidade é muito mais difícil porque deve-se demonstrar a divergência.

E contra outros acórdãos do STJ ou STF? Cabem embargos de divergência? Não. Simplesmente não.
 

Prazo e preparo

Quinze dias, e há.
 

Regularidade formal

Petição, não oral. Petição dirigida a quem? Excelentíssimo quem? O recurso será distribuído para um relator, que submeterá à sua turma. Quando não se sabe ainda quem é o relator, dirige-se ao Presidente do Tribunal. Ele determina a distribuição. Presidente de qual tribunal? STJ ou STF.

O que temos que fazer nos embargos de divergência? O confronto e a prova da divergência. Lembrem-se o confronto da alínea c do inciso III do art. 105 da Constituição, sobre recurso especial. Juntamos o acórdão paradigma e o acórdão recorrido. Paradigma é o acórdão modelo, que faz o confronto. Então devemos fazer a prova da divergência, que é a juntada do acórdão paradigma, e o confronto da divergência, que é aquele quadro comparativo que alguns gostam de fazer: “olha, STJ, em meu caso, a Primeira Turma julgou assim... o acórdão paradigma julgou o mesmo caso (e descrevemos). A decisão em meu caso foi a seguinte... e a decisão do outro caso foi diferente: [...]” É o confronto analítico da divergência, em que devemos apontá-la, com a transcrição dos trechos em que identificamos ou se assemelhem os casos confrontados. Deve-se provar que existe divergência, demonstrar que foi julgada a mesma coisa de forma diferente. Um órgão decidiu de uma forma, e outro decidiu de outra. Isso tem que ser demonstrado: os casos são idênticos ou semelhantes, mas com julgamentos diferentes. Devemos fazer a prova e o confronto.

E, sendo em tribunal superior, deve haver a procuração, sob pena de não conhecimento. Não abre vista para regularizar. Súmula 115 do STJ...

Para cada questão, aponta-se um paradigma. Um para uma tese, outro para outro. É difícil, a petição fica exaustiva, e dez teses terão que ser feitas. Não usem mais de dois. Tem que ser idêntico ou assemelhado.
 

Julgamento dos embargos de divergência no STF

Primeiro vamos ao STF que é mais simples. Como é a estrutura do Supremo Tribunal Federal? Duas turmas e o Plenário. Embargos de divergência só cabem contra acórdão que julga RE. Quem julga RE no Supremo? As Turmas. Eventualmente são julgados pelo Plenário, mas vamos pensar no caso geral aqui. Embargando de divergência de um acórdão da primeira turma, quem julga esses embargos é o Plenário. No STF isso é tranquilo. Só o Plenário pode dirimir a divergência entre a Primeira Turma e a Segunda Turma.

E se trago para confronto divergência entre acórdãos da mesma turma? Posso embargar de divergência alegando divergência entre acórdãos da mesma turma? Sinto muito. Mudar de opinião faz parte da vida. Não tem o que fazer. A divergência tem que ser entre diferentes órgãos do mesmo tribunal. Dentro do mesmo órgão não cabem embargos de divergência. Não tem solução em embargos de divergência. O que fazer? Não resta nada a não ser dar uma de João Sem Braço ²: embargos de declaração na tentativa de alterar a decisão. Nada de pedido de reconsideração porque não cabe em acórdão. Foi o que aconteceu com a chegada do Ministro Fux na Lei Ficha Limpa: até então o Supremo havia decidido que ela era eficaz para as eleições de 2010, quando o 11º Ministro chegou, o entendimento mudou e aplicou-se a regra da anualidade. Até um ministro do TSE deu entrevista sobre essa rápida mudança de humor dos colegiados: “é o sistema”.

Quem julga embargos de divergência é o Plenário.

E contra o acórdão do Plenário do STF que, por maioria de votos, deu provimento ao embargos de divergência cabem que recursos? Embargos de declaração somente. Não há mais nenhum. Recurso ordinário? É mandado de segurança, habeas corpus, mandado de injunção ou habeas data originário de tribunal sendo denegatória a decisão? Não. Embargos infringentes também jamais, pois não temos aqui um acórdão não unânime que reforma, em grau de apelação, sentença de mérito, nem acórdão não unânime que julga procedente ação rescisória. Recurso especial? Não, pois só é cabível contra acórdãos dos TJs e dos TRFs. Recurso extraordinário? Não, pois só cabe RE de acórdãos de outros tribunais direcionado ao STF, e não contra acórdão do próprio STF; o sistema não teria lógica, pois o Supremo se pronunciaria duas vezes sobre a mesma coisa. E os próprios embargos de divergência? Também não, pela própria regra do cabimento. Cabem embargos de divergência contra acórdão de turma que difere de outra turma do mesmo tribunal. No caso o STF está julgando os próprios embargos de divergência. Cabem somente embargos de declaração.
 

Julgamento dos embargos de divergência no STJ

Agora dificulta um pouco.

Os órgãos julgadores internos do STJ são as Turmas, Seções e Corte Especial. As Seções são dívidas em razão da matéria, basicamente. Primeira Seção julga direito público, segunda julga direito privado e a terceira julga matéria criminal e um pouco das duas primeiras.

É assim a estrutura hierárquica dos órgãos do STJ:

Quem julga recurso especial no STJ? As turmas. Quem julga embargos de divergência? Digamos que estou embargando de divergência de um acórdão da primeira turma do STJ, que julgou um recurso especial. Sei que outro órgão interno do STJ proferiu acórdão divergente do que julgou meu REsp, então é caso de embargos de divergência.

Quem julga os embargos de divergência? Depende. Depende da divergência suscitada. Se embargo de divergência de um acórdão da Primeira Turma e suscito a divergência com acórdão da Segunda Turma, que usei de paradigma, quem julgará será a Primeira Seção. Vejam o órgão hierarquicamente superior às Turmas. A divergência está dentro da Seção. E é o natural. Só a Primeira e Segunda Turmas que julgam direito público, raramente encontraremos acórdãos na terceira e quarta turmas sobre direito público. É difícil haver divergência entre turmas de diferentes Seções, mas é possível porque há matéria comum a todas. Processo Civil, por exemplo. Envolve matéria de direito público e matéria de direito privado, portanto é matéria comum a todas.

E quando a divergência for entre turmas de diferentes Seções? Quem julga os embargos de divergência é a Corte Especial. É o órgão máximo, e órgão comum superior. Dirime divergências entre Turmas de diferentes Seções.

Portanto, depende da divergência suscitada.

Para finalizar: contra acórdão do STJ que julga embargos de divergência o que cabe? Por maioria ou não? Embargos de declaração e recurso extraordinário.

Acabamos! 

Sobre a prova de Processo Civil: embora muitos gostem de fazer prova como a primeira, esta será toda de V ou F. Terá 20 questões. Não tem para onde fugir porque são objetivas. Quem passou, passou, e quem reprovou não terá terceira prova mesmo. V ou F, sem marcar X. Nada de C ou E. Nos mesmos moldes das provas que já conhecemos. Sem consulta ao Código.


  1. Neste momento o professor disse que há uma entrevista interessante com o Ministro Joaquim Barbosa na Veja, nas páginas amarelas do início. Procure as edições com data próxima à desta aula.
  2. “Dar uma de João Sem Braço” em geral não é ético.