Direito Processual Civil

quarta-feira, 25 de maio de 2011

Embargos infringentes

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Já estudamos:

  1. Apelação
  2. Agravo do art. 522
  3. Agravo interno
  4. Recurso nos juizados
  5. Embargos de declaração e
  6. Recurso ordinário.
Agora vamos para os embargos infringentes. Falta recurso especial, recurso extraordinário, embargos de divergência, embargos de alçada e agravo do art. 544.

Os embargos infringentes constituem mais um recurso chato, difícil e que cria muita confusão. É raríssimo hoje na área cível. O cabimento na área penal é mais amplo do que aqui na área cível, portanto não confundam. Mas temos que estudar os embargos infringentes, mesmo que o recurso esteja para ser extinto! Afinal não sabemos exatamente quando será promulgado o novo Código de Processo Civil, e mesmo porque deverá haver vacatio legis de um ano.

Ok. Cuidado, primeiramente, com o nome “embargos”. Já vimos embargos de declaração, e temos ainda os embargos de alçada e os de divergência. Cuidado na hora da prova e da vida para não escolher o nome errado. São embargos específicos e distintos.

Qual é a ideia dos embargos infringentes? É ter uma chance para rediscutir acórdãos não unânimes, ou seja, em que houve divergência, dentro do mesmo tribunal. É um recurso interno. Ou seja, se um acórdão for proferido pelo Tribunal de Justiça, embargamos infringinte no próprio TJ. Se um acórdão foi proferido pelo TRF, embargamos infringente no TRF. Há um ou mais votos vencidos, isto é, o acórdão não é unânime, então vamos rediscutir. Os embargos infringentes servem para dar chance à parte de rediscutir a questão em razão de o acórdão não ter sido unânime. Vamos ver mais para frente nesta aula o que é acórdão não unânime. Ou houve divergência; alguém divergiu. Há recurso para rediscutir essa divergência. Por que alguém divergiu?

A ideia dos embargos infringentes está ligada ao fato de o acórdão não ter sido unânime. Por isso é um recurso interno. Algum órgão dentro do tribunal julgou um caso, um julgador divergiu, a decisão não foi unânime porque alguém votou diferente. Caberão embargos infringentes dentro do mesmo tribunal, em razão da existência do voto vencido.

Nos casos do STJ e do STF, os embargos infringentes são julgados pelo mesmo órgão que julgou pela primeira vez. Julgam um caso, e só um dos magistrados votam diferentemente. Eles quem julgarão de novo! Já no TJ e no TRF o recurso será julgado por um órgão hierarquicamente superior ao colegiado que julgou. Uma sessão, uma câmara, dependendo da estrutura do tribunal.

É pressuposto dos embargos infringentes que o acórdão recorrido não tenha sido unânime.

Daí já tiramos o cabimento. O que é um acórdão não unânime? Um acórdão que não teve unanimidade no julgamento, simples assim. Também caberá em caso de votos completamente diferentes. Quantum de danos morais, por exemplo. Vamos ver logo mais o voto médio. O julgamento não ser unânime é pressuposto para o cabimento de embargos infringentes.

Agora cuidado: qualquer acórdão não unânime enseja embargos infringentes? Não! É exceção da exceção.

Na prova, devemos apontar o cabimento de recursos. O aluno desavisado, assim que ler a expressão “acórdão não unânime”, apontará o cabimento de embargos infringentes. Está errado, pois não necessariamente caberão embargos infringentes em caso de acórdão não unânime! Não são todos os acórdãos não unânimes que ensejam embargos infringentes. Bom é colocar na cabeça: “se o acórdão não for unânime, talvez caibam embargos infringentes.” Comecem por aí!

Antes de 2002, o cabimento dos embargos infringentes era mais amplo, geral. De toda apelação julgada por maioria cabia embargos infringentes. De toda decisão que julgava ação rescisória também cabia. Era muito mais simples. O raciocínio era: “Maioria? Embargos infringentes.” Não mais. São hipóteses bem específicas. Vamos vê-las.
 

Finalidades dos embargos infringentes

Antes de vermos as hipóteses de cabimento de embargos infringentes, vamos ver suas finalidades. São duas: primeira delas é a prevalência do voto vencido. Os embargos infringentes dependem da existência de um voto diferente, pois o acórdão não é unânime. A parte que perdeu e teve um voto favorável a ela poderá analisar se é caso de embargos infringentes, para tentar fazer prevalecer esse voto favorável a ela. Os embargos infringentes foram criados por inspiração do Direito Português. Lá em Portugal mesmo não existem mais. A ideia que lá impera agora, e os críticos dos embargos infringentes concordam, é que “o tribunal já se manifestou, mas a decisão não foi unânime. Mesmo assim o órgão já decidiu, poxa! Qual a razão de se recorrer para o mesmo órgão?” Para quem defende, a ideia é que não era bom para o tribunal ter votos vencidos.

É um recurso extremamente criticado justamente por isso. Para que julgar novamente se o mesmo tribunal já se posicionou? Para que estender o trâmite do processo para julgar uma questão já julgada? Já houve vários trabalhos de monografia sobre extinção dos embargos infringentes. Para defendê-los, por outro lado, é melhor fazer pesquisa de campo. E alguém fez! Um aluno foi aos tribunais buscar a informação de quantos embargos infringentes são providos. Assim, pôde ter um argumento objetivo e estatístico, e assim provou a importância. Por incrível que pareça, o sujeito fez a pesquisa no TJMT e no TJDFT e o percentual de provimento foi grande. Não só doutrinariamente, embargos infringentes têm sim importância. Chegou a até 50% de provimento. Mas devem acabar mesmo assim.

Segunda finalidade dos embargos infringentes é o esgotamento das instâncias. O que é isso? Digamos que foi feito um julgamento por maioria, e esse foi caso de embargos infringentes. Nestas condições, a parte é obrigada a esgotar as instâncias recursais. Nestas hipóteses, a parte é obrigada a embargar infringente, para primeiramente esgotar o tribunal de origem. Busca um novo julgamento e, desse acórdão que julga os embargos infringentes recorre-se por meio de outro recurso. Há duas súmulas sobre isso: 207 do STJ e 281 do STF.

Súmula 207 do STJ: é inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra o acórdão proferido no tribunal de origem.

Súmula 281 do STF: é inadmissível o recurso extraordinário, quando couber na justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada.

As finalidades dos embargos infringentes, portanto, são:
  1. A busca da prevalência do voto vencido e
  2. Esgotamento das instâncias. 

Cabimento dos embargos infringentes

O cabimento é sempre a parte mais importante porque precisamos saber as hipóteses de cabimento de cada recurso. São duas. Não adianta saber o que é o recurso e como ele funciona sem saber quando usá-lo.

Já estudamos um recurso contra acórdão, que é o recurso ordinário. É bem específico, como vimos na aula de sábado. Recurso ordinário é aquele recurso interposto contra sentença que julga causa estrangeira, ou seja, entre pessoa domiciliada ou residente no Brasil ou município, de um lado, e Estado estrangeiro ou organismo internacional de outro; ou contra decisões de Tribunais de Justiça ou Tribunais Regionais Federais que julgam habeas corpus, mandado de segurança, habeas data e mandado de injunção e cuja sentença seja denegatória; ou, interposto perante o Supremo Tribunal Federal, contra decisões proferidas por tribunais superiores que deneguem HC, MS, HD ou MI. Embargos infringentes também são cabíveis contra acórdãos. Estamos estudando nesta ordem, do mais específico para o menos específico porque nós, que ainda não temos a prática, devemos, na dúvida, escolher o recurso cabível por exclusão.

Os embargos infringentes são também específicos. O professor inclusive optou por ensinar nesta ordem. Primeiro veja se é caso de recurso ordinário. Se não for, pense em embargos infringentes. Só então deveremos pensar nos recursos extraordinários – o recurso especial e o recurso extraordinário propriamente dito.

O recurso de embargos infringentes cabe contra acórdão. Ou seja, não cabe contra decisão monocrática. Contra decisões monocráticas cabe agravo interno. E mais, o acórdão deve ser não unânime. Os acórdãos proferidos pelos tribunais são em sua maioria unânimes. Mas existem os acórdãos não unânimes também, claro. Seguindo: acórdãos que reformam a decisão. Recurso provoca a reforma ou a cassação da decisão; neste caso a legislação usou a expressão reforma. Mas em qual sentido? Reforma em sentido geral, ou reforma em sentido estrito, a buscada no caso de error in judicando? A que reforma em sentido restrito. E mais: em grau de apelação. Cabem embargos infringentes contra acórdãos que julgam apelação. Os órgãos que julgam apelação são o TJ e o TRF. Significa que embargos infringentes se dirigem ao TJ ou TRF. Das sentenças proferidas em primeiro grau cabe apelação. Se o acórdão julga agravo, embargos de declaração, recurso inominado ou o que for, exclua a possibilidade dos embargos infringentes.

De acórdão não unânime que, em grau de apelação, reforma uma decisão (em outras palavras: que dá provimento ao recurso), caberão embargos infringentes. E se nega provimento à apelação por maioria? Vamos lá. É acórdão? É. Não unânime? É. Em grau de apelação? É! Mas não reformou a sentença, mas confirmou-a. Se não reformar a sentença, não caberá o recurso de embargos infringentes. Se confirmar a sentença, não caberão embargos infringentes.

Portanto, acórdão não unânime que reforma, em grau de apelação, sentença de mérito. Mais uma dúvida irá surgir por conta das hipóteses controvertidas: E se o acórdão não unânime reformar, em grau de apelação, sentença sem mérito? Cabem embargos infringentes? Os embargos infringentes criaram uma série de hipóteses controvertidas sem querer. Felizmente já existe jurisprudência sobre tais questões. Foi uma armadilha para os litigantes e seus advogados antes de formar essa jurisprudência, entretanto. As partes simplesmente não sabiam se cabiam embargos infringentes. A lei é contraditória. E não é possível explicar isso para o cliente: “cliente, perdemos porque a lei é confusa.”

Vamos fixar bem o cabimento dos embargos infringentes. Atente para a sequência:

  1. Acórdão
  2. Não unânime
  3. Que reforma (altera, não cassa)
  4. Em grau de apelação
  5. Sentença de mérito.

Pergunte-se se cabem embargos infringentes na seguinte situação, atentando bem para a redação: “o juiz julga procedente pedido do autor e condena o réu. Este apela ao TJ, que, em decisão por maioria, reforma a decisão do juiz de primeiro grau.”

Vamos ver. O juiz julga procedente (sentença com mérito!) pedido do autor, e condena o réu. Este apela (apelação!) ao TJ, que, em decisão por maioria (acórdão não unânime!), reforma (não cassa!) a decisão do juiz de primeiro grau, julgando improcedente. Cabem embargos infringentes? Cabem. O autor pode interpor embargos infringentes para fazer prevalecer a sentença que julgou procedente seu pedido. Essa é uma hipótese de cabimento.

Vamos tentar entender o porquê de ter mudado a regra que antes era bem mais amplamente permissiva aos embargos infringentes. A ideia é parecida com a de um placar. Passou-se a contar sentença como um voto. Acompanhe o jogo: o juiz, na sentença, julgou procedente o pedido. Quem ganhou foi o autor. 1x0 para ele. O réu apela. Digamos que no acórdão, por maioria, três julgadores negam provimento à apelação, mantendo a sentença. A única votação possível nesta situação é 2x1 votos para a negativa do provimento e manutenção da sentença de primeiro grau. Dois votaram pela manutenção, enquanto um votou pela alteração. 3x1 para o autor. Neste caso não cabem embargos infringentes. O órgão ad quem manteve a sentença.

O contrário: na sentença o juiz julga procedente o pedido do autor. 1x0 para o autor. O tribunal, por maioria, dá provimento à apelação do réu, e altera a sentença. Neste caso os votos foram 2x1 em favor do réu, portanto a soma está 2x2. E esse terceiro julgador? Divergiu, e acompanhou o juiz de primeiro grau. Nesse caso caberão embargos infringentes, pois o jogo terminou empatado.

Essa é a ideia: contar a sentença como um voto, um “ponto”.

Vamos repetir algumas observações:

  1. Do acórdão que confirma a decisão de primeiro grau não cabem embargos infringentes mais.
  2. A sentença tem que ser de mérito; tem que julgar a pretensão.
  3. Não importa a sentença ser favorável ou desfavorável.
  4. Não é para qualquer acórdão que julga a apelação. É acórdão que reforma a sentença. Reforma! Não manutenção, não cassação.

 

Não cabimento de embargos infringentes

Se vimos os cabimento, vamos também ver os casos de não cabimento para sedimentarmos.

Acórdão unânime: não cabem embargos infringentes de jeito nenhum. Acórdão unânime que confirma a sentença não enseja embargos infringentes. Do acórdão que mantém a sentença não cabem.

Primeira exceção, que talvez tenhamos que decorar: apelação em mandado de segurança. Se falamos de apelação, falamos em mandado de segurança impetrado originariamente no primeiro grau. Qual é o ato do juiz que decide o mandado de segurança? Sentença. Qual o recurso cabível contra decisão do juiz de primeiro grau que julga mandado de segurança? Apelação. Vai ao tribunal, que, por maioria, reforma a sentença que apreciou o mandado de segurança. Deveriam caber embargos infringentes neste caso. Mas não cabem, por exclusão da própria lei. É uma exceção legal, explícita, mesmo que preenchidos todos os requisitos. Essa vedação existe em razão do tipo de processo. A ideia do mandado de segurança é que este é um procedimento célere, mais rápido, para a defesa do direito líquido e certo. O recurso de embargos infringentes ampliaria o procedimento, então o legislador decidiu que não cabe.

Não cabe, obviamente também, em mandado de segurança originário de tribunal.

Cabe em agravo do art. 522? A parte interpôs agravo de instrumento. Não cabe mesmo, pois só cabem embargos infringentes em grau de apelação. Apelação, apelação, apelação. Esqueçam o resto dos recursos. Recurso especial, recurso extraordinário, recurso inominado, agravo regimental, agravo do art. 522, agravo do art. 544, e recurso ordinário. Atenção para o recurso inominado. Já caiu em prova: de sentença proferida pelo Juizado Especial, a parte interpôs recurso inominado, a turma recursal, por maioria, deu provimento e reformou a sentença de mérito. É acórdão, é não unânime, reformou a sentença de mérito, mas não foi em grau de apelação. Reformou em grau de recurso inominado! Não cabem embargos infringentes em caso de recurso inominado. Apelação não é a mesma coisa de recurso inominado.

Recurso ordinário: “o STJ, ao julgar um recurso ordinário, deu provimento e reformou por maioria a sentença de mérito em causa estrangeira.” Cabem embargos infringentes? Sentença de mérito. Opa! Um requisito já está satisfeito. Por maioria. Opa! Mais um! Mas não julga apelação. Então sinto muito. Não cabem embargos infringentes. Note que o STJ age como se estivesse julgando uma apelação, mas não é exatamente uma. Não foi em grau de apelação, mas em grau de recurso ordinário. Não se equiparam os dois recursos. Recurso ordinário e apelação também não são iguais. Lembrem-se que os dois recursos estão elencados em incisos diferentes no art. 496 do Código de Processo Civil.

“O STJ, por maioria, julgou um recurso especial”. Opa, maioria! Devem caber embargos infringentes! Mas não. Cuidado com a palavra “maioria”, que é atrativa e traiçoeira. Os requisitos são vários. Embargos infringentes não são cabíveis em REsp. Só em apelação...
 

Segunda hipótese de cabimento de embargos infringentes

Esqueçam agora as apelações.

A hipótese é acórdão que julga procedente, ou seja, acolhe a pretensão, por maioria, em ação rescisória. Significa que embargos infringentes cabem em apelação ou ação rescisória.

O que é mesmo ação rescisória? Vamos estudar numa das últimas aulas. É uma ação autônoma de impugnação. Os instrumentos jurídico-processuais tendentes à reforma ou cassação de uma decisão judicial são os recursos, os sucedâneos recursais e as ações autônomas de impugnação. A regra é atacar as decisões judiciais por meio de recurso, mas existem as ações autônomas de impugnação, e a mais famosa delas é a ação rescisória. Transitou em julgado? Ainda pode haver a rediscussão em algumas hipóteses. Os casos de ação rescisória são poucos; entre outros, há o caso em que o juiz é irmão da parte, ou o juiz é corrupto, ou é incompetente para a causa; também nos casos de relativização da coisa julgada, DNA, paternidade, decisões teratológicas, documento novo escondido pela outra parte, e assim por diante. É ajuizada onde a ação rescisória? Depende da decisão contra a qual a parte insurge. Se quer rescindir um acórdão do STF, a ação rescisória é ajuizada no próprio STF. Se quer rescindir um acórdão do STJ, a ação rescisória é ajuizada no próprio STJ. Analogamente para o TJ e TRF. A exceção é que, se a parte quiser se insurgir contra uma sentença proferida por um juiz de primeiro grau, a ação rescisória deverá ser proposta no Tribunal de Justiça correspondente. Ação rescisória é de competência de tribunal. Então será no tribunal de segundo grau respectivo.

Ajuízo ação rescisória num tribunal. Qual? Depende da decisão. Pode ser TJ, TRF, STJ ou STF. É julgada por um colegiado. Quem julga processo nos tribunais, em regra, é colegiado. Princípio da colegialidade. Excepcionalmente pode-se decidir monocraticamente. Se foi decidida uma ação rescisória monocraticamente, não caberão embargos infringentes. Caberão somente em caso de acórdão.

A segunda hipótese de cabimento, portanto, é acórdão não unânime que julga procedente a ação rescisória. Antes da Lei 10352/2002 era “acórdão não unânime que julga ação rescisória”, sem o "procedente".

Do acórdão não unânime que julga improcedente ou extinta a ação rescisória não caberão embargos infringentes.

Resumo das duas grandes hipóteses de cabimento dos embargos infringentes:

  1. Acórdão não unânime que reforma decisão de mérito em grau de apelação;
  2. Acórdão não unânime que julga procedente ação rescisória.

Vamos para a parte mais difícil.
 

Hipóteses controvertidas

Acórdão não unânime que reforma, em grau de apelação, sentença sem mérito e aplica a causa madura. Um exemplo: ajuízo ação, e o juiz me declara ilegítimo para a causa. É uma sentença sem mérito. Quando apelo, o tribunal diz que sou legítimo por dois votos. Considerando que o processo está maduro, o próprio tribunal diretamente julga a causa, e julga procedente por maioria. Ganhei, era legítimo, reverti a decisão no tribunal e ganhei por maioria. Desse acórdão cabem ou não embargos infringentes? Quase tudo igual, exceto que a sentença aqui é sem mérito. Pela interpretação literal do dispositivo não caberiam embargos infringentes. Por quê? Porque a sentença não era de mérito. Mas cabem! Porque consideraram que, apesar de a sentença não ser de mérito, o acórdão era. O que importa é isso. Assim prestigiam-se as decisões de mérito, e não as sem mérito. Se o acórdão é por maioria e julga com mérito, caberão embargos infringentes. O mérito está no acórdão.

Assim respondemos a próxima pergunta:

Acórdão não unânime que, em grau de apelação, cassa a sentença de mérito. A sentença é de mérito, mas o tribunal entendeu que a sentença é nula, por maioria. Cassou a sentença de mérito. O acórdão que cassa julga o mérito? Não, apenas cassa, e envia ao juiz de primeiro grau para julgar novamente. Não cabem embargos infringentes, porque o acórdão não é de mérito. É complicado, mas temos que saber assim. Basta ter muita calma e atenção.

Para ficar fácil: tudo isso temos que saber, mesmo que o professor só nos cobre a regra geral, e não estas particularidades. Para saber, é só pensar. Cabem embargos infringentes somente de acórdãos não unânimes em apelação ou em ação rescisória. Quem julga apelação é TJ ou TRF. Quem julga ação rescisória é TJ, TRF, STJ ou STF. Qualquer apelação? Não. Só quando a apelação for provida para reformar, com sentença de mérito. Essa é a hipótese literal, bem específica. Deu provimento à apelação, satisfeitos os demais requisitos de cabimento, então cabem embargos infringentes. Na ação rescisória, cabem embargos infringentes se o acórdão a julgar procedente. Essas são as hipóteses pela lei. As hipóteses controvertidas deste tópico são as que surgiram e foram resolvidas pela jurisprudência.

Terceira hipótese controvertida: remessa necessária. O que é remessa necessária? Sentença proferida contra o poder público. Ninguém apela. Se houver apelação, não se discute. Vamos imaginar, então, que não houve apelação. Então o tribunal de segundo grau, ao julgar a remessa dá provimento e altera a sentença de mérito, por maioria. A sentença tem que ser examinada pelo tribunal, e foi! Não por apelação, e sim por remessa necessária. E alterada por maioria. Pode? Cabem ou não embargos infringentes? A tendência é achar que cabe, afinal de vez em quando gostamos de equiparar a remessa necessária à apelação. Mas são recursos diferentes; aliás, a remessa necessária nem é recurso propriamente dito, mesmo que de vez em quando a vejamos ser chamada de “recurso de ofício”. Em suma: não cabem embargos infringentes em remessa necessária. Vejam que situação que cria: é mais vantajoso para a Fazenda Pública não apelar. Se ela apelar e a sentença for alterada, caberão embargos infringentes para o particular. Se a sentença for alterada via remessa necessária dessa nova decisão não caberão embargos infringentes. Essa é a última hipótese controvertida.
 

Aspectos gerais

A maioria de votos é definida pela conclusão dos dispositivos. Vejam: há três votantes na apelação. Diga que eu sou um dos julgadores, e eu nego provimento à apelação aplicando o Código Civil. O fundamento foi o Código Civil. O segundo a votar pensa diferente, mas nega a apelação fundamentando no Código de Defesa do Consumidor. O terceiro nega provimento, mas aplicando disposição contratual. Todos foram coincidentes na conclusão, mas não na fundamentação. O acórdão foi unânime? Sim! O que define o julgamento é a conclusão, e não a fundamentação. O que importa é o que é dito no final. Pensam diferentemente em relação aos fundamentos, mas estão convergentes na conclusão. A turma, por unanimidade, nega o provimento.

Segunda característica: pode ocorrer divergência parcial. A turma, por maioria, deu provimento à apelação e alterou a sentença quanto aos danos morais. Mas, por unanimidade, negou provimento quanto aos danos materiais. A divergência foi apenas parcial. Embargaremos infringente parcial ou total? Parcial. É uma confusão grande.

E contra parte unânime da decisão? Veremos depois se será caso de recurso especial ou recurso extraordinário.

A divergência pode ser parcial, e pode se dar em capítulo parcial, acessório, o que for.

E basta um voto diferente. Digamos que haja 35 votantes. O placar ficou 34 a 1. Não interessa se foi apertada a maioria. Basta um voto diferente, desde, é claro, que preenchidas as demais hipóteses. O que é um voto diferente? Não é o mesmo que “voto oposto”. A tendência é que se pense em provimento e não provimento. Esses são opostos. Mas dois deram provimento, um total e outro parcial. Caberão embargos infringentes, porque houve um voto diferente, um voto divergente. Não precisa ser totalmente oposto os votos. Dois dão provimento condenando ao pagamento de R$ 100.000,00 em danos morais, e o terceiro condenou em R$ 99.000,00. O acórdão não foi unânime, pois houve divergência, ainda que parcial. Basta isso. Não precisa ser voto em sentido oposto.

Por último, temos o voto médio: ocorre quando todos do colegiado divergem. Três votando, um julgando improcedente, outro parcialmente procedente, e outro totalmente procedente. Três votos distintos. E agora? Alguém terá que voltar atrás? Pode haver julgamento em que os três divergem. Como ficará a conclusão? Adota-se o voto médio. Como é isso? Afastam-se os extremos e toma-se o do meio.

Exemplo quantitativo: um dos desembargadores condena ao pagamento de R$ 100.000,00 em danos morais, outro condena em R$ 70.000,00 e o terceiro em R$ 30.000,00. É um acórdão não unânime. Divergiram. O voto médio aqui não é a média aritmética, mas sim o voto do meio. R$ 70.000,00. É até interessante, porque é um acórdão não unânime. Quem poderá embargar infringente? As duas partes! Uma para fazer prevalecer os R$ 30.000,00, e outro para prevalecerem os R$ 100.000,00. Tanto é que existem embargos infringentes adesivos!

Art. 500.  Cada parte interporá o recurso, independentemente, no prazo e observadas as exigências legais. Sendo, porém, vencidos autor e réu, ao recurso interposto por qualquer deles poderá aderir a outra parte. O recurso adesivo fica subordinado ao recurso principal e se rege pelas disposições seguintes:

[...]

II - será admissível na apelação, nos embargos infringentes, no recurso extraordinário e no recurso especial;

Próxima aula: continuidade dos embargos infringentes e embargos de alçada.