Direito Administrativo

sexta-feira, 2 de setembro de 2011

Agentes públicos

Quem age pelo Estado, portanto, são as pessoas: os agentes públicos. E, a partir de hoje, vamos entrar numa jornada a respeito, principalmente, de servidores públicos, e vamos nisso até encerrar a matéria de nosso primeiro bimestre.

Vamos explorar bastante a Lei 8112/1990.

Mas, antes, temos que dar alguns conceitos. Temos o conceito de agente público que se assemelha ao conceito de funcionário público dado pelo Código Penal, que é a pessoa que, mesmo que transitoriamente, trabalha pelo Estado. Ou melhor, agente público é toda pessoa física que presta serviços ao Estado e às pessoas jurídicas da Administração Indireta, inclusive as fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista. Uma coisa bem ampla, só um pouco menos abrangente do que o conceito do Código Penal de funcionário público.

Agentes políticos são pessoas que exercem mandato, que têm poder de decisão sobre políticas públicas. Temos vários exemplos: senadores, deputados, vereadores, presidente da república, e há quem inclua neste rol os membros do Poder Judiciário e do Ministério Público, promotores e procuradores da república. Por que saem dessa denominação genérica de agentes públicos para entrar na circunstância de agentes políticos? O membro da magistratura, quando exara uma sentença, se utiliza da sua autonomia, das suas prerrogativas constitucionais e, principalmente, de sua inteligência. Portanto, enquanto confecciona a sentença, ele é pessoa. Quando é publicada, quem está se pronunciando ali é o próprio Poder Judiciário, ou seja, o Estado. O juiz, neste caso, é órgão, e não simplesmente pessoa. Não foi unicamente o “juiz fulano” que proferiu a decisão, mas o Poder Judiciário em si. Da mesma forma temos os membros do Ministério Público, quando subscrevem uma ação, uma manifestação, um parecer. Quando o Ministério Público ajuíza uma ação civil pública contra determinada autoridade, não é o “promotor fulano de tal” que propõe a ação, mas o próprio Ministério Público. O procurador, portanto, é órgão.

Poderíamos concluir, então, parafraseando Maria Sylvia Zanella Di Pietro, que eles podem ser considerados agentes políticos também. Tal como é o Presidente da República, ministros de Estado, as pessoas que exercem mandato eletivo. Temos, também, a questão dos servidores públicos, que pulamos agora.

E os militares? Há uma pequena peculiaridade aqui. Até 1998 eles eram considerados servidores públicos. O problema é que, quando iria-se conceder um aumento para os militares, os servidores públicos civis também deveriam ganhar. Então havia a circunstância de não ganhar aumento porque geraria rombo nos cofres. O grande marco nessa situação foi o que se chamou de “28,86%”. A questão dos 28,86% foi, no entendimento do professor, um paradigma para que houvesse essa alteração na questão de denominação de servidores públicos e se destacasse a categoria dos militares com denominação própria. Os militares alegam que não receberam isso. Civis alegam que também não. Isso gerou uma avalanche de ações na justiça federal. Até hoje se falam em processos sobre os tais 28,86% de reajuste. A questão chegou a ser apreciada pelo o Supremo Tribunal Federal, quando julgava um recurso de embargos de declaração com efeitos infringentes. O magistrado, quando sentencia, termina sua prestação jurisdicional, e o Poder Judiciário só continua a analisar a causa quando temos apreciação por recurso, tantum devolutum quantum apellatum. Houve, então, sedimentação da jurisprudência no sentido de que, se a omissão viesse a mudar o julgado, o embargo teria efeito infringente. Significa então que teve que dar direito de oitiva da outra parte tendo em vista os possíveis efeitos infringentes. Quase transitada em julgado a causa, o governo reconheceu o débito, mas sustentou que se deveriam descontar quaisquer aumentos que os servidores já tiveram. E mais discussões começaram.

Também são servidores os particulares que, em colaboração com o poder público, vieram a dar sua contribuição, numa forma de descentralização colaborativa, além dos tradutores juramentados, concessionários, permissionários, dentre outros. Não trabalham de graça, e tradução custa caro. Há o dispositivo processual que prevê que todos os documentos serão produzidos no vernáculo. Não é “vernáculo brasileiro”, mas a língua portuguesa. Essas pessoas são devidamente remuneradas, e também são colaboradores do Estado, mas não pertencem à máquina administrativa. Os que trabalham por nomeação, como jurados, também são servidores públicos.

Serviço militar é outro serviço que a pessoa é obrigada, sendo homem, a se alistar e, se escolhido, servir às forças do país. Se for dispensado, não deve haver alívio total. Na melhor das hipóteses ele estará obrigado a fazer o Juramento à Bandeira. Defender a soberania brasileira. Então, alguns de nós podem ser convocados quando necessário. É uma forma de contribuir com o Estado, mesmo que temporariamente.

Os gestores de negócios, por alguns autores chamados de “pessoas honoríficas”, que contribuem com o Estado em momentos de catástrofes, epidemias, calamidades também são considerados servidores públicos.

Servidores públicos, que são objeto de nossa aula, é no que vamos entrar agora.

Alguns autores falam em servidores públicos em sentido estrito: baseiam-se no art. 2º da Lei 8112/1990. É melhor conceituar primeiro genericamente antes de ler o artigo: pessoas físicas, remuneradas pelos cofres públicos, legalmente investidas em cargo, emprego ou função pública, que prestam serviços ao Estado e às entidades da Administração Indireta.

Há vários autores que simplesmente entram rapidamente no assunto, que é a classificação de servidores públicos, e outros que vêm com conceitos mais genéricos. Como isto aqui é uma academia, precisamos ir com mais calma. Para concurseiros, servidor público é aquele legalmente investido em cargos públicos. E o professor adiciona: esses são os estatutários.

Lembrem-se que a espinha dorsal da Administração Pública está nos arts. 37 a 41 da Constituição. O Direito Administrativo é o Direito Constitucional Administrativo, segundo Alexandre de Moraes. Por isso sempre temos que ter a Constituição à mão.

Pois bem. Servidores públicos estatutários. Se são estatutários, estão adstritos ao cumprimento de uma lei. Não é, portanto, um regime contratual. O candidato faz concurso público, é nomeado, é chamado à posse, mas não pode negociar, nada pode ser tergiversado. Significa que é um regime unilateral. Em nada se admite negociação. O servidor público assina um termo de posse, que é diferente de um contrato de trabalho. A partir daquele momento ele se queda a regras já pré-estabelecidas, vinculadas a uma lei. Há direitos, obrigações, deveres, conceitos, procedimentos, e tudo que temos na Lei 8112/90. Vamos explorá-la nesta e nas próximas aulas.

Servidor público, portanto, é aquele que, de acordo com o art. 2º, é legalmente investido em cargo público, submetido ao regime legal. Significa que não existe direito adquirido frente a estatuto de servidores. Não é regime contratual. Só se modifica o direito através de outra lei. E, baseada nessa jurisprudência, a Administração Pública conseguiu cortar vários direitos que os servidores públicos tinham. O professor, quando entrou para a Procuradoria, tinha direito a 60 dias de férias. De repente, foi editada a Lei 9527/97, que alterou drasticamente a Lei 8112, e tirou as férias de 60 dias dos advogados públicos federais. O professor acionou o Judiciário, mas de nada adiantou. A jurisprudência do STF firmou-se no sentido de que não existe direito adquirido frente aos estatutos. Os membros do Ministério Público ainda detêm seus 60 dias de férias, bem como os membros da magistratura.

Então vieram legislações que estabelecem direitos, deveres, responsabilidades, atribuições, competências. No anexo dessas leis costumamos ter o que chamamos plano de cargos e salários, onde podemos ver as remunerações de várias classes e categorias de servidores. Estabelece-se o que se chama de “vencimento básico”, que somente a lei pode modificar.

A Lei 8112 é copiada por praticamente todos os demais entes.

Para se modificar o vencimento básico, precisamos de uma lei. Pelo princípio da simetria das formas, se é a lei que cria, é a lei que extinguirá. Não poderá haver decretos para modificar ou extinguir. Mas há uma pequena peculiaridade. Aprendemos que decreto, em Direito Administrativo I, é ato originário ou derivado? Derivado, ou seja, há necessidade de uma lei que venha a dar as regras gerais, enquanto o decreto vem para regulamentar. Ressalvado o decreto autônomo, que bateu de frente com a conceituação de vários doutrinadores o que se chama de decreto. Houve discussão porque o poder normativo abstrato seria atribuição do Poder Legislativo. O Poder Executivo só poderia regulamentar, ou seja, teria uma competência derivada. A Emenda Constitucional nº 32 modificou levemente o art. 84 da Constituição.

A Administração Pública poderá organizar-se desde que não haja aumento de despesas ou criação ou extinção de órgãos, ou para extinguir cargos quando vagos. Isso foi feito no afã da reforma do Estado. Havia vários cabides de empregos antes. De vez em quando podemos ver algumas aberrações na seara administrativa, de autoridades baixando decretos deixando à mercê o Poder Legislativo.

É simples a conceituação que a Lei 8112 traz. Ela é bem didática, que às vezes até tira a argumentação do professor.
 

Empregados públicos

Diferentemente dos servidores públicos, eles não exercem cargo público, mas emprego público. Temos aqui uma história da quebra do regime jurídico único a partir da Emenda Constitucional nº 19/1998, que alterou, dentre os vários dispositivos constitucionais, o caput do art. 39, que tinha a redação:

Significa que a redação originária da Constituição de 1988 era tal que o regime dos servidores públicos seria único: estatutário. Não havia a possibilidade de se contratarem servidores públicos pelo regime celetista. Com a Emenda 19, a redação do dispositivo passou a ser:

A Ação direta de Inconstitucionalidade nº 2135/DF atacou de inconstitucionalidade formal por irregularidade na tramitação da Emenda 19, e o STF declarou suspensa a eficácia da modificação do caput do art. 39 desde agosto de 2007, modulando os efeitos da decisão para que atingisse somente fatos posteriores (efeito ex-nunc).

A ideia de se possibilitar a contratação sob regime celetista, pela Administração Direta e também pelas autarquias e fundações públicas, era a preocupação, entre outras coisas, com a Previdência.

Significa que agora não temos mais o regime misto. Na Fazenda Pública, temos somente servidores públicos sendo admitidos. Há, entretanto, os empregados públicos clássicos, que trabalham nas empresas públicas e nas sociedades de economia mista, na forma do art. 173 da Constituição, submetidos à mesma regra de concorrência do setor privado. Aqueles empregados públicos se submetem, entretanto, a alguns princípios da Constituição Federal, mesmo sendo celetistas. Exemplos são a vedação à acumulação de cargos e a obrigatoriedade de prestarem concurso público, além do teto remuneratório do inciso XI do art. 37. Empregado público, diferentemente, exercerá emprego público, e não cargo público, sob regime da Consolidação das Leis do Trabalho. Regime, portanto, é contratual bilateral, ao contrário do regime jurídico dos servidores públicos, que é unilateral e legal.
 

Servidores temporários

Houve total discrepância do conceito estabelecido pela Constituição. Art. 37, inciso IX:

Disse que a lei deveria dizer o que é necessidade excepcional e temporária de serviço público. Houve então servidores públicos com contrato por prazo determinado, que ali estavam atendendo a uma necessidade excepcional e temporária. Veio a Lei 8745/93, que é a lei que veio determinando o que é necessidade temporária, e quais cargos em que poderia haver essa contratação temporária. Em que pesem serem servidores, assinam contrato com a administração, e não são regidos pelo regime celetista. Há decisões na Justiça do Trabalho concedendo FGTS em favor de tais servidores temporários. A tendência é que se resolva na justiça federal, com contratos típicos e diferenciados. Detalhe: não são submetidos a concurso público, mas ao que se chama de seleção simplificada. Hoje há até associações de servidores temporários indo à justiça porque fizeram concurso público. Era análise de currículo e entrevista, mas só quem se dava bem eram os amigos do rei. Exemplos: recenseadores do IBGE e pesquisadores em ciência e tecnologia. Há contratos temporários que duraram dez, doze anos. Havia medidas provisórias unicamente para prorrogar tais contratos.

Não exercem nem emprego público nem cargo público. Mas sim função pública, que não se equivale a cargo nem emprego.
 

Funções de confiança e cargos em comissão

Por último temos as pessoas que exercem funções de confiança e cargo em comissão. É cargo demissível ad nutum, ou seja, de demissão não motivada, de livre nomeação e exoneração. A pessoa não precisa fazer concurso público para assumir o cargo, mas o cargo está à mercê da direção daquele determinado órgão. O cidadão pode ser nomeado hoje, sexta-feira, e sair na segunda-feira, porque foi publicada a exoneração dele mesmo sem que soubesse. É até falta de respeito.

A Constituição de 1988, no art. 37, inciso V, trouxe de uma maneira totalmente confusa:

Quem exerce cargo efetivo não é servidor de carreira? Pois bem. É uma definição jurídica não muito didática. Coube à doutrina diferenciar: quem exerce função de confiança são servidores públicos, servidores de dentro. Atenção: não exercem a função de maneira total, tendo que optar por uma representação dessa função. Há tetos de vencimentos.

Cargos em comissão são justamente para as pessoas que são de fora e que, muitas vezes, “caem de paraquedas” naquela repartição, muitas vezes até sem saber do metiê, e para os próprios servidores públicos, que têm expertise. Você é servidor público, o sujeito recém-chegado é seu chefe, e você terá que ensiná-lo o próprio serviço dele para que te chefie.

São cargos de inteira confiança de seus detentores. Geralmente, nos estados são pessoas que ajudaram na campanha eleitoral. Não fazem concurso público e não estão sujeitos às regras de concurso de admissão. São nomeados e exonerados sem qualquer motivação. Não precisam de motivação, e sem direito de defesa, de devido processo legal. Da mesma forma que foram nomeados serão exonerados porque a autoridade que detém o cargo assim o quis, ressalvada a teoria dos motivos determinantes. Se exonerar e justificar, a justificativa torna-se vinculante, e o administrador poderá sofrer com essa vinculação.