Direito Administrativo

sexta-feira, 05 de agosto de 2011

Organização administrativa brasileira – revisão

Primeira pergunta: qual a concepção que temos de Estado? Nossa ciência não é exata. Nem mesmo na Matemática 1 + 1 = 2 é necessariamente verdadeiro. Aqui, se o Direito fosse exato, advogado não serviria de nada. As variáveis seriam inseridas num sistema que daria um resultado chamado sentença.

Elementos do Estado são povo, soberania e território, mas não são o que compõem exatamente o conceito de Estado. Cuidado com o hábito de ser concurseiro!

O que é o Estado, então? Estrutura organizada? Objetivo de servir ao povo? Estamos melhorando. Para muitos de nós, o Estado encontra-se em suas próprias casas. Principalmente quando alguns de nós dependemos dessa estrutura. O Estado é nossa mãe e nosso pai, que custeiam nossos estudos. Indo um pouco além, bem além, se formos aos primórdios, onde houvesse uma coletividade, por pequena que fosse, nós poderíamos encontrar algumas características de Estado. Por mais irracionais que os seres humanos daquela época de repente fossem, sempre havia um líder. A solução de conflitos era feita pelo líder tribal. Ou então pela autotutela ou autodefesa, a lei do mais forte. Aquela pessoa que veio dotada fisicamente, ou também com intelecto superior aos demais. Sempre havia um líder, um puxa-saco do líder, e um executor. Hoje podemos ver várias organizações, criminosas inclusive, o chamado Estado paralelo.

O Estado é algo que vai além. Ultrapassa nossa casa, os entes, as pessoas jurídicas de direito público interno, União, Estados, municípios, Distrito Federal, além das autarquias, os demais entes e entidades. Tomando a concepção da revolução francesa, de uma coisa iniciada por John Locke, um dos pais do liberalismo, aperfeiçoada por Montesquieu, temos o Estado de Direito com a tripartição dos poderes. A partir de então temos um Estado equilibrado por esses poderes e esse equilíbrio passou a se dar através de um sistema chamado freios e contrapesos. Cada um puxando o cabo de aço para seu lado para que o Estado fique no centro. Poder Judiciário de um lado, Poder Executivo de outro, e Poder Legislativo de outro, cada um com suas funções próprias.
 

Três teorias a respeito da concepção do Estado

1. A primeira delas é a teoria residual ou negativista, que enuncia que o Estado subtrai os poderes Legislativo e Judiciário, mas não é assim que funciona, a partir do momento em que, dos freios e contrapesos, o Estado tem, como parte integrante, os poderes Legislativo e Judiciário.
2. Segunda teoria é a orgânico-formal ou subjetiva, para a qual o Estado é o conjunto órgãos que geram o serviço público.
3. Terceira é a objetivo-material, que define a Administração Pública como o conjunto de atividades sob o manto da legalidade, levadas a efeito pelo Estado.

Mas o Estado não tem pensamento próprio, e ele age por meio de seus agentes. Os agentes são pessoas que levam a efeito as atividades do Estado.

Essa terceira teoria se equivale à Administração Pública em contraponto ao Estado. Se fazemos uma mescla da segunda teoria com a terceira, aí sim temos uma concepção de Estado: órgãos e agentes.

E não se confunda Estado com governo. O governo é uma situação momentânea em que aquele governante vai colocar em prática o que prometeu, seu plano de governo, para fazer com que o Estado gere eficiência. Mas os governantes vão, e o Estado fica. O governo aprimora o Estado, mas não se confunde com ele.

Temos, portanto, Estado, o ente central, a Administração Pública, órgãos e agentes, e governo, colocando em prática políticas públicas. O Estado depende dos agentes para funcionar.

E que fique claro que sempre o objetivo do Estado é a eficiência.
 

Eficiência

E o que é eficiência? Otimização? Melhor resultado mediante menor custo? Vamos tergiversar: o que é eficiência na vida comum, na vida nossa? Podemos comparar esses conceitos com o que vivemos no dia-a-dia. Conceito de Estado com o conceito de casa de família, o conceito de eficiência e o que queremos para nós. E quem custeia o Estado somos nós. O Estado vive do que ele arrecada. A partir desse pressuposto, exige-se, em contrapartida, eficiência.

E essa concepção de eficiência muda a cada temporada. Assim como muda a concepção do que é ser “pessoalmente eficiente”. Há cerca de 15 anos, havia o que se chamava de “kit babaca”: ter um celular, provavelmente Ericsson, antes de unir-se à Sony, ou Motorola, ou Technophone, no estilo “tijolão” em qualquer dos três casos, mais uma caneta Mont Blanc e uma agenda eletrônica de 4KB. Estamos falando do meio da década de 90. Não existia Internet ainda, e essa era a concepção de “eficiência”. Hoje, não mais de três pessoas no Brasil usam uma agenda eletrônica; a caneta passou a ser dispensável, e o celular passou a concentrar todas as funções com a explosão dos smartphones.

Algo parecido com isso aconteceu na organização administrativa brasileira. Tínhamos outro imaginário do que seria eficiência, antes mesmo de ela se consagrar como princípio constitucional quando da edição da Emenda Constitucional nº 19 de 1998.

O nível de exigência em relação à eficiência também vai aumentando com o tempo.

É bom também que façamos a diferenciação entre ente e entidade. “Ente” nos lembra os entes federativos: União, estados, municípios e Distrito Federal. Entidades são as demais componentes da Administração Indireta. Assim entende o professor. Há até entidade espiritual! Há confusão também entre os termos ‘instituição’ e ‘entidade’. No Decreto-lei 200/67, temos a concepção básica do que vem a ser entidade. Há entidade privada, entidade estatal, e começa uma confusão grande. Há autores, entretanto, que não dão importância a essa diferença.

A grande diferença é que, no ente, temos a circunstância política, a presença do Poder Legislativo. Na entidade não existe Poder Legislativo, não há poder de editar leis.

E órgãos? Aqui que mora a confusão maior ainda. Eles não detêm personalidade jurídica própria, por não terem capacidade processual, direitos e deveres. Se um ente tem direitos e deveres, têm também patrimônio. A responsabilidade civil é patrimonial. E se têm patrimônio, têm também autonomia, e respondem pelos próprios atos. Imaginem, agora, órgão. Você passa uma procuração para um parente seu. Pelo que ele fizer você pagará. Se delego atribuição ao filho menor de idade, quem responderá será eu, porque ele ainda não tem capacidade. Portanto se o órgão, que não tem personalidade jurídica própria, fizer algo, quem responderá será o ente.

E aqui começamos uma circunstância em que temos um ente central, o Estado. Pode ser união, Estado ou município. Na base dessa pirâmide há o cidadão. Decreto-lei 200/67, art. 10:

Descendo a pirâmide, um nível abaixo do topo, que corresponde ao Ente Central, estão os órgãos públicos. Não têm personalidade jurídica. Exemplo na seara federal são os ministérios. Se sou criador de orquídeas o jardineiro infanto-juvenil ceifar minhas orquídeas raras, quem fica no prejuízo é o delegante, ou seja, eu. Na Administração Pública, há a subordinação hierárquica, já que ministérios não têm personalidade jurídica. Temos a administração direta. Dentro dela, há desconcentração. Questão de prova esta revisão.

Malgrado acontecer isso, o Estado sentiu a necessidade de buscar entidades que pudessem ajudar na responsabilidade da prática dos serviços, afim de se aproximar do cidadão. Digamos que não seja mais meu filho quem cortará o jardim. Contrato uma empresa, e o jardineiro designado por ela parte no meio minhas orquídeas. A empresa detém personalidade jurídica própria, direitos e deveres e autonomia para fazer de seu jeito. A empresa é quem pagará. Ela detém responsabilidade civil, detém patrimônio próprio, e é seu patrimônio que arcará com o prejuízo, e assim reporá o patrimônio. Assim as coisas acontecem no Direito Civil.

O Estado, portanto, sentiu a necessidade de criar entidades para chegar mais perto do cidadão. Buscou, então, na lei, amparado pelo princípio da reserva legal, no art. 37 da Constituição. A razoabilidade é inerente à atividade do Estado. O pensamento do Estado é o pensamento dos seus agentes, que têm que decidir, e têm que decidir com razoabilidade porque, ao decidirem, sopesam-se prós e contras. Buscou no art. 37, inciso XIX da constituição.

Criação de autarquias. Descendo na pirâmide! Autarquias, fundações, sociedades de economia mista e empresas públicas.

Aqui queríamos chegar! São formas de intromissão do Estado na economia. E participam de igual para igual com as empresas privadas. Art. 173 da constituição:

As autarquias são onde vemos a especialidade. O ministério não pode interferir, a não ser que haja lei para isso. Diferente do direito privado, em que prevalece a autonomia das vontades. Aqui, só com determinação legal. Não há relação hierárquica. Aqui temos a administração indireta, comumente chamada de descentralização. Qual a relação, então? De vinculação, mas não de hierarquia. Autarquia, por exemplo, significa autogoverno, autonomia! Não pode se submeter a outros órgãos. Existe vinculação técnica, baseada numa atividade levada a efeito pelos ministérios chamada de tutela, que pode ser preventiva ou repressiva. A própria autarquia pode, por sua autonomia, questionar um ato de seu fiscalizador, se se sentir atribulada no desvio de suas competências. Tem personalidade jurídica, e tem condições de ser autora ou ré. A própria AGU detém câmaras de conciliação entre as entidades do poder público federal, para evitar briga judiciais entre elas. Como já houve brigas judiciais entre Ibama e Incra.

Vamos descendo.

No art. 10 do Decreto-lei 200 vimos que

Descentralização por colaboração, em que podemos ver os concessionários, permissionários e autorizados à prática de serviço público, em que as pessoas recebem a prática de serviço público e a titularidade fica com o Estado, ficando as agências reguladoras para fiscalizá-los. E são autarquias sob regime especial. O Estado não pode estar em todos os lugares, então deixa de investir certo dinheiro que iria investir em telefonia, energia elétrica, etc. para investir em segurança nacional, na prestação jurisdicional, a segurança pública, atividades indelegáveis, as atividades de execução direta. É a teoria do Estado mínimo. Tão questionada por alguns administrativistas, mas sempre em funcionamento!

Ao ouvirem “descentralização”, pensem em delegação.

Mais um nível abaixo, com quatro fatias. Organizações sociais, OSCIPs, Sistema “S” e entidades de apoio. Isso chamamos de terceiro setor ou entidades paraestatais. Significa “ao lado de”. As duas primeiras são Organizações Não Governamentais. Organizações sem fins lucrativos.