Direito Administrativo

sexta-feira, 09 de setembro de 2011

Normas constitucionais atinentes aos servidores públicos

Vamos enjoar do assunto de servidores públicos. Vimos a questão conceitual na aula passada, a classificação toda, e vimos que há, no âmbito da Administração Pública, servidores públicos, empregados públicos, servidores temporários e os que exercem funções de confiança e cargos em comissão.

Vamos falar de normas constitucionais sobre servidores públicos nesta aula e provavelmente em mais duas para frente. Nosso curso também é de Direito Constitucional. Não falamos em Direito Administrativo Constitucional? Vamos trabalhar hoje, praticamente, com nossa Constituição.

Questão do regime jurídico único: antes da Constituição tínhamos vários regimes, ou seja, vínculos entre o agente público e a Administração Pública. Tínhamos servidores públicos em regime estatutário, outros em regime celetista, que chamamos hoje de empregados públicos, e pessoas que exerciam função de confiança, sobre o regime celetista. Pasmem. Hoje não vemos isso, mas sim cargos demissíveis ad nutum.

Com a Constituição de 1988, pudemos ver, então, a instituição do regime jurídico único, que pregava: todos os entes deverão instituir regimes jurídicos próprios e únicos. Mas não falou se deveria ser estatutário ou celetista, então procuraram criar os servidores públicos civis. Temos na seara federal nosso grande exemplo. Isso porque temos os demais entes se reportando a legislação federal, à Lei 8112/1990, que é o que acontece aqui no Distrito Federal.

Essa é a situação que temos.

A partir de 1988, portanto, ficou instituído um único regime; no caso federal, o regime estatutário. Quem era celetista teve que passar para o estatuário. Os empregados públicos conseguiram levantar o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço depois de três anos. Uma das possibilidades de se levantar o FGTS, que é o direito do trabalhador celetista, é a conta vinculada ficar sem movimentação durante três anos. Como o governo não depositou mais, os ex-empregados públicos conseguiram levantar. Até houve mandados de segurança para liberar de imediato o FGTS, mas a tese não vingou. Foi uma boa loteria para vários. Os que já eram estatutários não tiveram essa benesse. É a questão da acomodação de novas regras, o que gera discrepâncias.

Pois bem.

Criou-se o regime jurídico único, e terminado na Emenda Constitucional nº 19/1998. Depois do Decreto-lei 200/67, a Emenda significou uma grande reforma administrativa, no auge dos pensamentos de Bresser Pereira e do liberal do Presidente Fernando Henrique. Quebrou-se o regime jurídico único principalmente sob um pensamento: a Constituição de 1988 gerou vários direitos aos servidores públicos, inclusive trazendo de fora pessoas que não contribuíam com a previdência dos servidores públicos. Celetistas passaram a ser estatutários. E bem na hora em que havia vários servidores públicos em época de se aposentar já, na expectativa de obter sua aposentadoria. Os celetistas que se tornaram estatutários se aposentaram com aposentadoria integral, o que gerou um rombo, e se criou esse receio. Se a regra continuasse como estava, a previdência do servidor público ficaria impraticável. O que fizeram, então, foi cortar o regime jurídico com a Emenda Constitucional nº 19, e criaram o conceito de empregados públicos sob regime celetista, também pagos pela Fazenda Pública. Até então só víamos empregados públicos pagos pelas empresas públicas e sociedades de economia mista, mas não pela Fazenda Pública.

Isso com o grande propósito de desafogar a Previdência, que foi resolvida com a Emenda Constitucional nº 41, emenda da Reforma da Previdência, que previu a instituição de um fundo ainda não legalizado. A possibilidade é de o servidor receber somente até o teto da previdência social, que está em torno de R$ 3 mil a 4 mil. Se quiser ganhar mais, terá que contribuir com o fundo como empregado público, como os do BNDES e da Caixa contribuem, por exemplo. Isso se resolveu.

O que aconteceu com a situação do regime jurídico único foi um defeito de formalidade processual legislativa. A Ação Direta de Inconstitucionalidade 2135/DF o Supremo suspendeu a eficácia do dispositivo constitucional (caput do art. 39 alterado pela Emenda 19/98) que tratava do regime misto, e ressuscitou a regra antiga do regime jurídico único. Revigorou-se o regime jurídico único e não vemos mais concurso públicos para contratação de empregados públicos.

Já se quis contratar reguladores, cargo que exerce o poder de polícia, sob o regime celetista, que é um regime mais frágil. Houve um processo de demissão sumária desses empregados.

Naquela época havia o pensamento de que o que não era carreira típica de Estado seria emprego público. Técnicos, cargos de nível médio, etc. Queriam estabelecer as carreiras típicas de Estado. Começou o projeto com três ou quatro carreiras: jurídica, de Polícia Civil, de fiscalização, e a de diplomata. E, de quatro carreiras, graças ao lobby das associações, desvirtuou-se o conceito de “carreira de Estado” e umas trinta entraram para o rol. O art. 247 da Constituição não está regulamentado ainda.

Esqueceram de editar essa lei complementar. O que o Estado fez? Escolheu, então, algumas carreiras para dar o tratamento típico. A definição de “carreira típica de Estado” ainda não temos. Não sabemos, portanto, dizer o que é característica de emprego público e de cargo público.

Quem foi admitido como empregado público entre 1998 e 2006 continua empregado público. Não pode haver transposição de carreira, porque fere ao princípio do concurso público. Uma discrepância, portanto, foi gerada. É possível que as carreiras de empregado público entrem em extinção. Os cargos serão extintos à medida que os empregados forem se aposentando, falecendo ou prestando outros concursos. Para a Fazenda Pública, claro. Mas as empresas públicas e as sociedades de economia mista não fazem parte da Fazenda Pública, são pessoas jurídicas de direito privado, sujeitas à concorrência de mercado e têm, em seus quadros, empregados públicos celetistas, pagos pelos lucros que as instituições auferem. Diferentemente dos servidores públicos que são pagos pelo Erário.

Com a Emenda Constitucional nº 19 também veio a questão da isonomia de vencimentos, no inciso XII do art. 37.

É o que acontece hoje? Não mesmo. No Executivo ganha-se bem menos. No Legislativo, há salários próximos de 10 a 12 mil para cargos de nível médio.

Quando surgiu a regra do inciso XII, o que aconteceu foi que houve uma avalanche de ações na Justiça Federal, uma ferramenta para o servidor do Executivo equiparar-se. Com a emenda 19 houve a inclusão do inciso XIII.

“Dá-se com uma mão, tira-se com outra.” Significa que o servidor do Executivo não tem mais como ingressar com pedido de equiparação aos servidores dos outros dois poderes.

Observação: o estatuto dos servidores públicos federais serve como paradigma de uma forma bastante eficaz para equiparação dos servidores públicos estaduais.
 

Acesso a cargos e empregos públicos

Outra matéria constitucional. Podemos ver que, hoje em dia, brasileiros natos, naturalizados e até estrangeiros podem acessar cargos e empregos públicos. Mas, no tocante a estrangeiros, na forma da lei. Norma constitucional de eficácia limitada. Só poderá ser aplicada quando vier uma norma regulamentadora. Temos hoje servidores estrangeiros trabalhando no Executivo federal. Temos na própria Constituição a inclusão de carreiras de pesquisa e professores universitários. A Lei 8745/93 regulamentou os serviços de emergência e excepcional interesse público, com servidores temporários, e nela previu que os temporários podem ser estrangeiros.

Com a Constituição de 1988, somente servidores natos poderiam exercer, também, certos e empregos públicos. Os naturalizados conseguiram também. Exceto o que temos no § 3º do art. 12 da Constituição:

Somente brasileiros natos podem alcançá-los. Brasileiros natos são o que mesmo? Brasileiros que nasceram no território brasileiro, basicamente.

Ou que nasceram em território estrangeiro com os pais a serviço do país. Assim se reservou por critério de soberania.

Tivemos a Emenda Constitucional nº 11/1996 que permitiu a admissão de professores, pesquisadores e cientistas, o que gerou uma lei que alterou a Lei 8112/1990. Regra constitucional de eficácia limitada, para determinados cargos com a circunstância autorizativa, então são normas de eficácia plena.

Condição de ingresso: princípio do concurso público, do inciso II do art. 37:

Antigamente havia a regra de que a validade era de dois anos, prorrogáveis por mais dois. Hoje, a validade é de até dois anos. Significa que pode ser feito concurso público com validade inferior a esse tempo. Chegou-se a lançar concursos com validade de três ou quatro meses, porque se pensava que somente os primeiros seriam admitidos. E não se renovavam. Mas isso gerou um problema: os que passavam nos primeiros lugares também normalmente passavam em outros, e os cargos ficavam vagos. Durante esse tempo foi comum haver evasão até de 40% do Executivo para o Legislativo.

Portanto, hoje em dia não há a obrigatoriedade do concurso público de dois anos. Se a validade for de seis meses, a prorrogação será por igual período. Validade total de um ano, somente. E algumas vezes não se chamam nem 1/5 das vagas.

No Supremo, a questão foi objeto de apreciação de um recurso extraordinário, que, mesmo que a decisão só tenha tido efeito inter partes, gerou jurisprudência a ser seguida pelas demais instâncias do Poder Judiciário. Isso já tinha sido adotado pelo STJ também, então o Estado está obrigado a nomear o número de vagas que disponibilizou no edital. Não é mais uma expectativa de direito. A Administração deve preencher todas as vagas do edital.

Cargos e empregos públicos são acessíveis a todos os brasileiros natos ou naturalizados na forma da lei.

Os requisitos de admissão dependem dos cargos. Há limite de idade, mas por vezes já foram estabelecidos limites etários onde não deveria haver, altura mínima para determinados cargos, e outros parâmetros que, nos casos concretos, não eram razoáveis. O Poder Judiciário, então, entra no mérito da razoabilidade. O limite de idade está sendo derrubado para quase todas as áreas.

Há também a reserva legal de vagas para portadores de deficiência, através de lei de cada ente que venha a regulamentar a regra. A Lei 8112/1990 reserva até 20% para portadores. Até 20%, coisa que alguns chamam de discricionário, mas o professor acha razoável que haja o limite mínimo de 20%. Há três ou quatro propostas de Emenda Constitucional para a volta do concurso público interno. Isso, entre outras coisas, devido a alguns casos de servidores que foram admitidos há bastante tempo em cargo de nível médio, e se graduaram desde então, fizeram doutorado, mas o cargo continua desproporcional ao mérito individual do cidadão. Daí a possibilidade de haver concursos internos para a mobilidade interna na Administração.
 

Exceções à regra de concurso público

Vimos lá em cima, no inciso II do art. 37, que o acesso a cargo e emprego público precisava de concurso público. Mas servidores temporários não fazem concurso público, mas sim processo seletivo simplificado. Foi ajuizada uma Ação civil pública exigindo prova escrita para professores temporários. Foi concedida liminar, aprovando a exigência. Isso é perigoso, porque pode gerar um pseudodireito de se efetivar, afinal isso tinha aparência de concurso público. Era um concurso do MEC para servidores temporários, e por causa disso hoje existem até associações de servidores querendo ser efetivados. Mas quebra o princípio da licitação e da a vinculação ao instrumento convocatório. O que eles fazem, na verdade, é seleção simplificada e não concurso público.

Outras exceções são os cargos em comissão, que são de livre provimento e exoneração, e os membros do Ministério Público e advogados, ao figurar na lista sêxtupla para candidatar-se a uma vaga nos tribunais pelo quinto constitucional. Funções de confiança exercidas por servidores públicos de cargo efetivo também são de livre exoneração e provimento. Observação: para ter função de confiança o sujeito precisa ser servidor; não pode ser estranho à Administração.

Art. 198 da Constituição, modificado pela Emenda Constitucional nº 51/2006, também prevê a contratação de temporários para controle de endemias.

Remuneração

É um assunto que, hodiernamente, é tratado como uma faceta da dignidade dos servidores. Há varias máquinas administrativas em que não se tem o mínimo de estrutura para trabalhar. O professor conhece colegas que, muitas vezes, pagam cartucho do próprio bolso para imprimir um documento.

Temos a irredutibilidade de subsídio, que são fixados em alguns diplomas legais. Neles prevê-se classes e padrões de servidores. segunda classe, primeira classe, classe especial. Temos vários padrões, como padrões de 1 a 7, de 1 a 5 e 1 a 3 respectivamente. Consultem a Lei 11416/2006 e vejam a tabela no final, nos anexos. E cada padrão equivale ao que chamamos de “vencimento básico” ou “vencimento”. R$ 600,00, por exemplo. Não é o total que o servidor recebe. Ele terá o vencimento básico de R$ 600,00, e terá as verbas de caráter permanente, gratificações, quintos, incorporações, e remuneração, que pode chegar a R$ 10.000,00. Podem os R$ 600,00 ser reduzidos para R$ 550,00? Sim. O que não pode é a remuneração como um todo sofrer essa redução de R$ 50,00. Deverá haver complementação na remuneração do servidor se o vencimento básico dele for reduzido. O Judiciário entende que não há direito adquirido à classe, mas sim ao vencimento.

Há dificuldade em precisar o que é “vencimento” e o que são “vencimentos”. Vencimento = o vencimento básico, que análogo ao salário base de um trabalhador celetista, enquanto vencimentos = a remuneração, que corresponde ao vencimento básico mais as demais verbas. É o que grande parte da doutrina e da jurisprudência vêm defendendo. Até hoje esses conceitos geram confusão. Há teses querendo tratar vencimentos como vencimento e dissecar do conceito de remuneração, dando um upgrade bem grande nos vencimentos do servidor público.
 

Observância do teto constitucional

Temos várias decisões conflitantes a respeito disso. A questão do teto tem outra história: com a Emenda Constitucional nº 19, ficou estabelecido o teto no art. 39, em que os chefes das casas do Legislativo, Presidente da República e do STF se sentariam para fixar o teto. Nunca aconteceu. Com e Emenda 45, essa situação acabou. O teto de remuneração para pagamento de servidores públicos será o do Ministro do Supremo. R$ 26,4 mil, com uma articulação presente para ir para 30,6. E o ministro que trabalha também dando aula em Universidades? é uma possibilidade de acumulação de cargos para o magistrado? Aí começam as interpretações. E com certa razão. Jornais dizem que servidores do Senado ganham mais do que o teto. E vêm recebendo liminares favoráveis até que a questão seja definitivamente julgada.

Não temos segurança jurídica em termos de definição de teto constitucional ainda. Mas ao ler a letra seca da Constituição, o teto é o subsidio do ministro do Supremo Tribunal Federal. Inciso XI do art. 37, uma das normas mais difíceis de deglutir que temos:

Acréscimos pecuniários

Usamos a regra da Emenda 19. Antigamente havia aumentos em cascata. Aumento, gratificação, abono, transformando R$ 600,00 R$ 20.000,00. Temos aqui notícias de pensionistas do próprio Executivo que, antes dessa regra, ganhavam R$ 60.000,00 de pensão de ex-maridos. E muitas vezes constavam em seus contracheques: “sentença judicial”, sem maiores descrições da causa daquela renda. Houve problemas na defesa do Estado, perda de prazo da Administração para contestar tais débitos... daí tivemos muitos servidores ganhando bem por conta disso.

Sem contar com as vantagens de caráter permanente, sentenças judiciais transitadas em julgado e os “quintos” que viraram “décimos”. O exercício durante cinco anos de função de confiança gerava incorporação daquela renda, e, exercendo novamente, o ocupante do cargo receberia cumulativamente. Por isso temos vários servidores antigos no Poder Judiciário que ganham mais que ministro do Supremo. Circunstâncias de 18 anos para trás. E aqui existe direito adquirido. Não é a regra de que não se tem direito adquirido frente a estatuto. O direito adquirido é em relação à situação jurídica dos ganhos incorporados e não contestados em tempo pela Administração.

O art. 39 do Texto Constitucional definiu que determinados cargos e carreiras iriam receber subsídios. Detentores de mandatos, Presidente da República, vice-presidente, governadores, ministros e secretários de Estado.

Regras gerais para remuneração e subsídios são idênticas. Art. 37, incisos XII e XIII.

É aquele inciso que vimos, que gerou várias ações, daí veio o inciso XIII com a Emenda Constitucional nº 19, e agora já é uma tendência: “Estado, iguale os pagamentos!” Dificilmente irá acontecer. Duas súmulas do Supremo:

Acabou, meu caro. Isso simplesmente rechaçou todas as milhares de ações que surgiram requerendo isonomia de vencimentos com a União federal. E ainda existe a revisão geral anual prevista no inciso X do art. 37...

Revisão essa que não está acontecendo.
 

Outras regras aplicáveis

Há que se respeitar a Lei de Responsabilidade Fiscal. Lei de primeiro mundo, promulgada em 2000. Havia estados com 98% de sua receita comprometidos com o pagamento de servidores públicos. Então surgiu a regra que autorizou governantes a mandar servidores embora. Acabar com cargos comissionados, mantendo alguns estáveis e outros embora.

Sem se enquadrar na LRF, o ente não poderá pegar empréstimos federais.

Obviamente não se prevê uma despesa sem uma receita. Isso está na Lei de Diretrizes Orçamentárias e na Lei Orçamentária Anual. Precisa-se da prévia dotação orçamentária para aumentar despesas ou realizar quaisquer pagamentos. Daí a dificuldade dos governantes negociarem. O sujeito não tem o poder de editar uma lei e pronto, já fixando o vencimento. Precisa-se do orçamento. As greves são causadas por falta de ferramentas que o administrador tem. Há a LOA e a Lei de Diretrizes Orçamentárias, que não podem ser flexibilizadas.