Direito Administrativo

sexta-feira, 12 de agosto de 2011

Agências

O que entendemos por autarquia? Questão de prova! Pessoa jurídica de direito público. Tem personalidade jurídica própria, então tem patrimônio, o que significa que tem autonomia. Por ter personalidade jurídica própria tem capacidade de ser parte e tem direitos e deveres. Faz parte da Administração Indireta, tem servidores públicos, e pertence, por isso, à Fazenda Pública. Outra coisa que podemos colocar é que são criadas por lei específica.

Seus bens não são penhoráveis. Além disso, as agências sujeitam-se ao regime de precatórios.

Mais uma coisa: temos autarquias que trabalham em várias áreas? Não. Elas primam pelo princípio da especialização, encontra-se no terceiro nível da pirâmide (sempre de cima para baixo), que é composto pela Administração Indireta, ou descentralização por serviços. Assim nos situamos na Administração Pública.

Agora, com segurança, podemos falar de agências, mais especificamente de agências reguladoras, tema de hoje.

Toda a matéria de até agora é de Direito Administrativo I, e será cobrada em nossa prova deste semestre. 

Nos idos de 1970 tínhamos um país burocrático, prestador de serviços públicos, e praticamente todas as áreas em que o Estado poderia atuar ele atuava. No art. 175 da Constituição de 1988 veremos que caberá ao poder público a prestação de serviços públicos ou...

Pois bem. Chegou-se até a privatizar, mas não havia um clima favorável e, ao mesmo tempo, uma fiscalização hábil por parte do Estado para se cobrar eficiência dessas empresas, por isso alguns setores foram estatizados. Na época, a música que estava na moda era “90 milhões em ação, pra frente Brasil, do meu coração...” Até ali dava para administrar. Hoje a população mais que dobrou, bem como a demanda pelos serviços.

Hoje temos entre 190 e 200 milhões, e o Estado tem que gerar eficiência. O grau de eficiência, como sabemos, é uma situação bem relativa. O que é eficiente para alguém pode não ser para outro. iPads e netbooks em sala de aula são eficiência? Sim! E no Estado, são? Talvez não ainda. O que aconteceu para que pudéssemos ter acesso a essa tecnologia? Globalização, que gerou a necessidade de o Estado abrir o mercado, fazer políticas públicas, já que no primeiro momento só ricos tinham notebooks. Era uma coisa cara. Assim o Estado teve que universalizar essa situação, estabelecendo políticas, diminuindo impostos, incrementando o setor, incentivando empresas a se instalarem aqui no país, e, hoje, podemos ver várias pessoas com notebooks. É possível que não se use mais caderno em breve, especialmente com os incentivos aos tablets. O professor mesmo não estranhará se alguém o estiver filmando neste momento e jogarem o vídeo na algo nas redes sociais. Aqui na sala temos serviço wireless (pelo menos o aparelho pisca luzes!), provavelmente por contrato com uma concessionária de serviço de telecomunicações, o que trouxe para o Estado eficiência.

Isso é a eficiência administrativa porque, por conta da abertura do mercado e das políticas públicas, assim foi feito.

No Decreto-lei 200/67 já havia a delegação de competência. Naquela década já existia a delegação, e já vivenciávamos o liberalismo. O que aconteceu foi que o Estado se tornou eficiente tendo em vista o aumento da população, o que aumentou também a demanda. Aumentou-se a demanda com um viés também de demanda por eficiência. O Estado tinha necessidade de investir na segurança, na saúde e na educação, e tinha que ser eficiente nessas áreas. Começou-se privatizar o que poderia ser transferido para pessoas jurídicas de direito privado para que tais pessoas exercessem a função por sua própria conta e risco e criou novas outorgas. O Estado privatizou seu sistema e, ao mesmo tempo, criou novos serviços de telefonia, autorizando que outras empresas criassem seus sistemas para que concorressem entre si. Mais um paradigma da economia: quanto maior a oferta, menor o preço. Por isso hoje empresas nos ligam para oferecer cartões de crédito.

No governo FHC (1995-2002), dito neoliberal, tivemos a transferência para pessoas jurídicas de direito privado de vários serviços, como energia elétrica, telefonia, fornecimento de água e esgoto, para que esses serviços não sofressem solução de continuidade. Se falta luz, é porque faltou fiscalização. O Estado não tem condições de investir em segurança da energia, já que tem muito onde investir. Com essa justificativa estamos tendo péssima qualidade na área de saúde e segurança. É o que está, entretanto, no histórico e na legislação.

Acabamos sendo prejudicados pelos mensalões da vida, retirando-se dinheiro de áreas estratégicas como a educação para se angariar apoio político.

Agora o Estado se desonera dessa obrigação, mas mantendo a titularidade desses serviços, significando que ele detém o serviço, mas manda a execução para outra pessoa. Ou seja, descentralização por colaboração. E, de um Estado burocrático fomos para um Estado fiscal. É a teoria do Estado mínimo. Quando falamos em Estado fiscal, falamos basicamente de poder de polícia. E o poder de polícia envolve várias áreas. O Estado fiscal que estamos vendo é uma das nuances do exercício da fiscalização por parte do Estado. Estamos falando aqui de serviços públicos, que é um viés da área administrativa.

Partindo desses pressupostos, o Estado privatiza e vira fiscal, e algumas empresas foram privatizadas antes de se criarem as agências.

E onde entram as agências reguladoras aqui? Antes disso, temos que contextualizar a agência. O que vem a ser “agência”? Se compulsarmos livros de Direito Administrativo, vamos ver vários conceitos, porque não temos um conceito legal do gênero agência. O professor sempre defendeu a tese que no art. 4º, inciso II do Decreto-lei 200/67 temos autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas, onde poderia haver o quinto elemento: as agências. As agências não têm tanta autonomia assim quanto poderíamos imaginar. Por quê? Dizem grandes juristas administrativistas que não se tem como tirar quebrar o paradigma da questão da agencificação. De onde surgiu isso? Temos, na Europa, agências reguladoras há décadas. Dizem que se buscou o modelo americano. O que não é órgão público é agência, e com plena autonomia. Coisa que não acontece em nosso país.

É, portanto, um nome empregado a partir daquele governo, em que se tinha a intenção, pelo comportamento que se vislumbrava, de se agencificar o país. O que não fosse agência reguladora seria agência executiva. Diminuir-se-ia a distância entre elas e os Ministérios, e dar-se-ia a qualificação de agências executivas. As novas autarquias criadas seriam agências reguladoras ou agências-gênero.

Mas ainda assim falta algo no conceito, e a concepção, no entender do professor, ainda está um pouco falha. Temos a agencificação baseada no sistema americano, com características de maior independência em relação ao governo, com caráter regulatório.

Hoje vamos ver agências reguladoras.

Elas adquiriram um papel muito sério, já que absorveram toda a fiscalização por parte do Estado, quando os serviços públicos foram terceirizados.

Pois bem.

Vimos que não existe uma classificação sólida no Brasil, porque não existe uma conceituação básica a respeito de agência. Temos legislações específicas que criam autarquias especiais sob o nome de “agências reguladoras” e ainda mais. Mas o gênero comumente é de autarquia. Isso porque pode-se tomar um órgão e chamá-lo de agência reguladora. Como também temos autarquias que não são agências reguladoras, mas exercem função regulatória. Exemplo: CVM, CADE, BACEN... então temos uma miscelânea de denominações, situação que sofreu um freio a partir do momento em que se trocou de governo. Sai o governo da situação e entra o da oposição, e agora, inclusive, enviaram um projeto de lei ao Congresso Nacional tentando retirar algumas das competências que as agências reguladoras hoje têm, como as políticas públicas de se fazerem novas outorgas, contratos de concessão, quem irá fazer a licitação, deixando-as para a regulação e fiscalização somente. Isso porque temos nas agências, hoje, uma atividade muito ampla, o que chega a esvaziar as competências dos Ministérios, por incrível que pareça. Mas essa legislação ainda não foi aprovada, e foi proposta no primeiro mandato de Lula, que, assim que tomou posse, afirmou que só sabia do aumento das tarifas pela televisão. As agências reguladoras detêm autonomia para fixar tarifas.

Logo depois veio uma tarifa fixada em 19,8% para telefones, o que gerou problemas, pensou-se em trocar os dirigentes com mandatos para agentes do governo. Essa é a concepção de autonomia que as agências reguladoras têm. Os dirigentes das agências reguladoras têm mandatos não coincidentes com o do Presidente da República.

No começo, inclusive, houve contestação pelo Ministério Público, que sustentava a falta de previsão constitucional das privatizações.

Hoje temos uma novel forma de Administração Pública. Necessitamos de uma fiscalização hábil, ou as coisas colapsam. As agências reguladoras podem até se intrometer nos balancetes dessas empresas, e podem nomear interventores para fazer com que elas cumpram requisitos básicos. Imaginem, por exemplo, ao faltar energia elétrica. Pensem nos hospitais, em seguida. Essas agências detêm um grande poder de controlar as empresas concessionárias, para que definam o valor da tarifa, primando por alguns requisitos do serviço público, como adequação, eficiência, generalidade, modicidade tarifária. Temos aqui um dos maiores custos de tarifas do mundo. De telefonia, água e esgoto... Essas agências simplesmente detêm essa autonomia de controlar as empresas, porém com uma exceção a um determinado critério: nas cláusulas dos contratos de concessão, temos cláusulas mutáveis e cláusulas imutáveis. Mutáveis são aquelas que estabelecem normas fiscalizatórias, quanto ao poder regulamentador derivado, que significa: em complemento de uma lei. E as imutáveis, que dizem respeito à questão financeira. Não pode um governo, em véspera de eleição, anunciar 30% de desconto na tarifa de telefonia, na tarifa de energia, e assim por diante. Os contratos de concessão têm que ser cumpridos. Salvo nos casos em que se pode invocar o princípio  rebus sic stantibus.

A função das agências reguladoras é regular a prestação do serviço inclusive permitindo o lucro, observada a modicidade tarifária.

Temos exemplos de agências reguladoras:

1. Agência Nacional de Águas (ANA)
2. Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC)
3. Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL)
4. Agência Nacional do Cinema (ANCINE)
5. Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL)
6. Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP)
7. Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS)
8. Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ)
9. Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT)
10. Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA)
11. Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE)

Algumas trabalham na imposição de limitações, enquanto outras exercem o poder de polícia.

Notem que existem outras agências que não têm o nome de agências, mas exercem função regulatória. Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), por exemplo.

Agências reguladoras são reguladoras desde o início, e têm a função precípua de regular. As agências executivas, por sua vez, não nascem executivas e são qualificadas como tal.
 

Autarquias sob regime especial: não vamos encontrar em livros com absoluta clareza o que são. Uma característica é a autonomia, mas ela se resume à segurança dos diretores.

Vejam a Lei 9986/2000 que define como as agências se compõem. Ou conselheiros com um presidente, ou de diretores com um diretor geral. Na Aneel temos diretores, na Anatel temos presidente. Seus mandatos fixos previstos pelas leis de criação. Média de 3 a 4 anos, dependendo da lei de criação da agência. Diretores e presidentes têm as mesmas funções. Os diretores ou conselheiros são indicados pelo Presidente da República, e são sabatinados pelo Senado Federal. É uma forma de controle do ato administrativo pelo Poder Legislativo. É um ato do tipo complexo. Lembrem-se a diferença entre ato complexo e ato composto. Ato composto é aquele em que duas ou mais autoridades praticam duas etapas do ato.

Há agências com alguma autonomia, e querem retirar. Isso é ruim, e bate com o princípio da segurança jurídica, o que tem íntima ligação com o marco regulatório. É ruim para o empresariado, que não sabe se deverá investir num sistema de regras variáveis.

Controle exercido pelo Congresso Nacional: a quem cabe legiferar? Se a agência está ultrapassando o poder legiferante do Poder Legislativo, basta um decreto legislativo para tornar sem eficácia o ato normativo da agência. A agência não pode regular além do permitido pela sua lei de criação. O parâmetro é a lei. A regulação que a agência leva a efeito é poder normativo derivado. Precisa-se de uma lei de premissa para regulamentá-la.

Princípio da simetria das formas: se foi a lei quem criou uma agência, é a lei que deverá extinguir.
 

Atribuições das agências

Regulamentar o setor, realizar procedimento licitatório, celebrar o controle, o contrato de concessão, definir o valor da tarifa, controlar a execução do serviçoe e exercer o poder de polícia, claro que com a aplicação de sanções.