Direito Administrativo

quarta-feira, 17 de agosto de 2011

Agências reguladoras e agências executivas – continuação

Onde se situam as agências reguladoras na organização administrativa brasileira? É chato, mas vamos repetir. É importante que saibamos. Em que situação se encaixa, em que nível de cima para baixo da pirâmide administrativa? No Terceiro. Administração Indireta. 

Autarquias, fundações públicas, e, no Decreto-lei 200/67 temos, no parágrafo único do art. 4º:

São vinculadas aos Ministérios, e não é uma relação de hierarquia. É uma vinculação técnica ou finalística. Temos o Estado, o ente central, que via Ministério exerce, no tocante às entidades, o que se chama de tutela. No § 8º do art. 37 da Constituição temos que...

Portanto, os Ministérios exercem uma fiscalização sobre essas entidades, autarquias e fundações públicas.

Vimos a questão das agências reguladoras que são, comumente, criadas por lei específica, sob a forma de entidade de autarquia em regime especial.

Essa vinculação é, como vimos, finalística, porque essas entidades detêm personalidade jurídica. Se detêm personalidade jurídica têm direitos e deveres/obrigações. Se têm direitos e deveres, então têm patrimônio, e, ao mesmo tempo, terão autonomia. É o próprio nome “autarquia”. Com essa vinculação aos Ministérios, sob a égide da nova reforma do Estado, com a Emenda Constitucional nº 19/1998, na época não tínhamos Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, mas Ministério da Administração e Reforma do Estado, quis-se imprimir uma nova concepção do Estado, visando ao que chamamos eficiência. Ao pagar o serviço público que chega em nossas casas, ou mesmo um serviço privado, exigimos, no mínimo, eficiência. Se sou dono de uma padaria e terceirizei a fabricação do pão, minha padaria depende da qualidade que o pão é fornecido. Então temos a questão da eficiência.

Hoje em dia, na seara privada, a eficiência é questão de sobrevivência. Quem não é eficiente quebra. Tanto no ramo profissional quanto no pessoal. Se você não se dedica hoje, pela concorrência que temos, você está fora do mercado. E mesmo assim, com a reforma do Estado imprimiram-se metodologias de administração do Estado. A Emenda 19 enxertou algumas novas regras no art. 37 da nossa Constituição, criando mecanismos que visam à eficiência. É disso que estamos falando.

Isso porque o Estado se ressentiu em se diminuir essa distância entre os Ministérios e suas autarquias. O art. 37, § 8º previu que seria conceituada uma nova forma de vinculação ou de estreitamento dessa vinculação entre os ministérios, e as entidades que detêm autonomia. O Estado sentiu necessidade de controlar mais as entidades para que pudessem gerar eficiência. Vejamos novamente o § 8º do art. 37:

O que se quis imprimir com o que está falando o art. 37, § 8º, que foi embutido na Constituição pela Emenda 19? A ideia é estreitar as relações entre Ministérios e autarquias, e seus próprios órgãos. Em outras palavras, o dono da padaria dirigiu-se à fabrica do pão e disse: “seu pão tem que melhorar. Vamos fazer um acordo? O que você precisa para gerar melhor qualidade, para que eu também possa gerar eficiência aqui?” Então o empreendedor investe no maquinário do fabricante, para que então ambos façam algo com mais qualidade e o dono da padaria aumente sua demanda.

Primeiro lugar, deve-se ter meios para se reestruturar, depois metas, depois objetivos e eficiência. É a ideia do art. 37, § 8º. A partir do momento em que falamos em eficiência, principalmente tratando-se de máquina pública, que nós pagamos, o que temos que exigir é eficiência.

Então o que temos, aqui, é mais uma história do conto de uma noite de verão. O modelo legal estabelecido desde 1997 é muito bom. Por incrível que pareça. Lembrem-se da história da agencificação: o que não fosse agência reguladora seria agência executiva.
 

Contrato de gestão

Serve como instrumento de ajuste, por prazo determinado, entre a Administração Direta e entidades da Administração Indireta ou entidades privadas. Hoje em dia temos agências reguladoras sendo criadas, e gravem: agências reguladoras já nascem reguladoras. No final das leis de criação temos que elas assinarão contratos de gestão, para que se estreitem as relações com o ente público. Fixou-se então a figura do contrato de gestão, que nada mais é que a previsão do § 8º do art. 37, dando embasamento para que o legislador pudesse criar agências ou entidades ou pegar entidades já preexistentes, chama-las e dizer a elas: "vocês, agora, gerarão eficiência."

História muito bonita. Parte do contexto de agencificação que o professor nos falou. O que não for Administração Direta será agência. Este era o lema naquela época. Porém, este projeto não foi levado a cabo. Hoje em dia temos agências reguladoras, com suas funções bem definidas, mas em termos de agência executiva é o que vamos ver agora: não aconteceu da maneira como o projeto previu. Tanto o constituinte quanto o legislador infraconstitucional, quando criaram o sistema, o fizeram para que essas entidades da Administração Direta pudessem gerar eficiência.

O que se fixa nesses contratos de gestão são metas, e como a autonomia será exercida, e, ao mesmo tempo, do outro lado, podemos ver o ente central via ministérios fornecendo algo a mais para essas entidades, para que possam reestruturar-se, e gerar eficiência. Não há modernização sem investimento.

Detalhe: no tocante à máquina pública, o investimento é de médio e longo prazo. Não tem como fazer rapidamente.

A autonomia das entidades é ampliada, mas com mais fiscalização por parte dos Ministérios. Assim se faz nos contratos de gestão. Parece estranho, mas essa autonomia é prevista na própria legislação de criação da entidade porque ela tem personalidade jurídica própria. Na realidade, o que vemos é uma entidade com autonomia como qualquer entidade da Administração Pública. No tocante às agências, temos que os mandatos dos diretores ou conselheiros, não coincidentes com o do Presidente da República; os diretores e presidentes das agências só podem ser removidos por sentença transitada em julgado. Ou por processo administrativo disciplinar. Difícil de acontecer. Por isso dizemos que têm autonomia.

A autonomia, na verdade, a entidade já tem. A ideia do contrato de gestão, e então dar maior autonomia, foi justamente para atrair essas entidades e qualificá-las como agências para que pudessem gerar a própria eficiência. Por quê? A autarquia é órgão do governo, e não tem autonomia! ¹

O que aconteceu é que a legislação sobre as agências, a partir de 1997, foi criada num âmbito de geração de eficiência. O que se criaram foram condições para a os contratos de gestão. Fixação de metas, duração desses contratos de gestão, que poderia ser de um ano ou prorrogável por períodos iguais, e, a partir dessa fixação de metas, tivemos uma maior estrutura. Assim algumas entidades foram alçadas à condição de candidatas a virarem agências executivas.
 

Agências executivas

Qual o primeiro entendimento que temos sobre agências executivas? Não nascem como tal; elas são qualificadas como agências executivas. É a grande diferença entre agências reguladoras e agências executivas. A legislação previu e deu condições ao administrador de escolher determinadas autarquias e fundações públicas para se tornarem agências executivas. São entidades preexistentes que vão receber uma qualificação dos seus respectivos Ministérios para se transformarem em agências executivas. E não são somente aquelas agências executivas que vemos nos livros de Direito Administrativo. “Autarquia tal foi criada sob o nome de agência executiva.” Na opinião do professor isso não existe, porque temos todo um conjunto de leis que criou essa figura da agência executiva e disse: “agências executivas são entidades da Administração Indireta, fundações ou autarquias públicas que venham a assinar um contrato de gestão e, por conta disso, se submetem a determinados critérios que visam à geração de eficiência.”

Um deles é o prêmio nacional de qualidade. Uma espécie de ISO 9000, em que as agências terão mensuradas suas características e serão certificadas pela eficiência que geraram. Não só isso: os resultados deverão ser publicados no Diário Oficial. Isso gera uma melhor fiscalização daquela entidade que o cidadão está ajudando a custear. A partir da assinatura do contrato de gestão, elas recebem uma certificação dos Ministérios e viram agências executivas.

Esse modelo foi levado a efeito? O projeto é muito bom, a legislação primou pela eficiência e também no sentido de dar condições para que essa entidade, autarquia ou fundação viesse a se aprimorar, a tentar gerar essa eficiência. Quando falamos de uma empresa, não adianta interpelá-la, pedir ou exigir eficiência sem dar-lhe condições para que aja eficientemente. As condições vêm do orçamento do Estado. E esse é o grande problema. Quantas agências executivas temos em nosso país? Uma única.

As agências tiveram todas as condições de gerarem eficiência. Somente uma foi qualificada. Chama-se Inmetro. É uma, aliás, a autarquia que conseguiu se qualificar como agência executiva.

As agências executivas, segundo a legislação, têm o dobro dos valores para dispensa de licitação. Podem contratar diretamente com mais facilidade.

Então, para as agências executivas, essas regras diferenciadas para a licitação dão uma maior facilidade para que possam desburocratizar-se e fazer suas compras de uma maneira mais rápida. O Decreto 2488, de 2 de fevereiro de 1998 foi, ali, concebido para dar essas circunstâncias diferenciadas para as agências executivas. Quando tivemos um sistema próprio de concessão de diárias para seus servidores, por exemplo, isso não deixa de ser uma situação a mais em termos de autonomia. Porém, o sistema não foi levado a cabo da maneira como deveria. O que se concebia à época é que se criaram agências reguladoras que já nasciam como tal e as demais autarquias e fundações autárquicas poderiam se alçar à condição de agências executivas. Mas, daquela época para cá, tivemos uma circunstância de contingenciamento em nosso país. Aprovam-se trilhões de reais no Orçamento Geral da União, mas gastam-se somente bilhões. Os próprios ministérios querem gerar superávit fiscal, controlar a inflação. Aumenta a demanda, aumenta o preço, gera inflação. Por conta disso, só se qualificou uma autarquia como agência executiva.

A lei vem definindo quem são as agências executivas. Não há regra. A Superintendência de Desenvolvimento do Nordeste – Sudene, por exemplo, que foi extinta foi recriada sob a forma de agência de Desenvolvimento do Nordeste. E sobre a “Adene” não sabemos ainda. Não podem ser criadas como agências executivas já no nascedouro. O problema é a criação de autarquias com o nome de agência. Até órgãos públicos sem personalidade jurídica, sob a forma de departamento, como o antigo SNI, virou a Abin, a Agência Brasileira de Inteligência. Não é agência reguladora nem executiva. É a chamada agencificação. Gera muita confusão...

Ver Lei 9469, que define claramente o que vêm a ser as agências executivas. No art. 51, temos:

Essas agências executivas, aliás, a única que existe visa a uma geração de uma maior eficiência. É princípio colocado eminentemente nossa Constituição. Não deveria ser preciso assinar um contrato de gestão para que se tivesse a obrigação de gerar eficiência, que já está na cabeça do art. 37. É o que todo cidadão exige.

1 – Cuidado para não ler esta frase fora do contexto, pois pareceria complamente equivocada. Agências têm sim autonomia, mas podem celebrar o contrato de gestão, além de haver a supervisão ministerial. É o que entendi da aula. Daí concluo que é uma autonomia relativa.