Direito Administrativo

quarta-feira, 19 de outubro de 2011

Controle da Administração Pública

Vamos relembrar um pouco de Direito Administrativo I. Vimos a organização administrativa brasileira. Vimos como funcionam os mecanismos da Administração, a máquina administrativa que custeamos.

Aprendemos duas formas de relação: a equilibrada e a desequilibrada. Envolve tanto questões inerentes à seara privada quanto à pública, em que há intervenção do Estado. Pense em duas balanças tradicionais. Se usarmos uma para representar a relação Estado-particulares, e outra para representar a relação particulares-particulares, a primeira mostraria a relação desequilibrada, com o Estado tendo mais peso, deslocando o ponteiro da balança para longe de seu ponto médio. Isso porque o Estado tem prerrogativas de direito público. Na relação equilibrada entre particulares, vinga o princípio da autonomia das vontades, ninguém se presume mais forte, e a relação é considerada equilibrada. Na desequilibrada, vige o princípio da legalidade, e o Estado tem prerrogativas e poderes para poder atuar. Na relação entre particulares, o que a lei não veda é permitido, e, na relação em que o Estado é parte, o que a lei não prevê é proibido.

A relação na seara privada é uma relação horizontal. Na Administração Pública temos uma relação verticalizada. Isso costuma cair em concurso. Não é invenção do professor!

Vamos agora fazer um exercício de abstração por meio da arte. Imaginem um círculo levemente deformado, irregular. De vários pontos do interior desse circulo imagine linhas saindo e convergindo para um único ponto. Esse ponto se chama “jurisdição”. Por que isso? O círculo levemente deformado que o professor tentou representar em sala pretende ser o mapa do Estado brasileiro, e aquele pontinho, que representou onde ficaria a ilha de Fernando de Noronha (mas poderia ter posto em qualquer lugar!), para o qual todas as linhas convergem, representa a jurisdição, que é só uma, porque temos o princípio da unicidade da jurisdição. Aprendemos isso em Direito Processual Civil.

E o que seriam os diversos pontos de origem, de onde partiam aquelas linhas? Seriam as parcelas da jurisdição, ou melhor, as competências. Temos uma só jurisdição, mas várias competências. Em cada comarca do país haverá pelo menos um juiz, que é o juiz competente para julgar determinada causa na forma da lei. Temos pelo menos um juiz em Capetinga-MG. Se ele é o único, então é ele quem manda na jurisdição de Capetinga. Só se queda ao cumprimento da lei. Ele que representa o Poder Judiciário em Capetinga. Nossa jurisdição é una, mas haverá sempre um juiz competente para julgar as causas. E temos o princípio da inafastabilidade da jurisdição, insculpido no inciso XXXV do art. 5º da Constituição da República.

A partir do momento em que temos um Estado com prerrogativas, poderes e deveres, custeado pelo cidadão, temos que saber como as coisas andam. Como se desdobra a atividade estatal. A isso damos o nome de controle da atividade estatal ou controle da Administração Pública. Ou seja, a própria Constituição dá a base para a criação de mecanismos de controle da atividade estatal para que o Estado sempre atinja seu objetivo e sempre fique em seu equilíbrio, tal como concebido por Locke e Montesquieu na bi/tripartição de poderes. Isso é controle.

Conceito de Maria Sylvia Di Pietro: “O poder de fiscalização e correção que sobre ela exercem os órgãos dos Poderes Judiciário, Legislativo e Executivo, com o objetivo de garantir a conformidade de sua atuação com os princípios que lhes são impostos pelo ordenamento jurídico.”

É a observância do cumprimento dos princípios inerentes ao controle da Administração, como também da legislação no tocante à Administração Pública. E aqui temos aqueles princípios que já visitamos tantas vezes. Legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. E a razoabilidade? Ela virá daqui a alguns tempos em nossa Constituição, sendo que já é princípio previsto na norma infraconstitucional, como na Lei 9784/1999. Aplica-se como um princípio intrínseco da atividade estatal. Razoabilidade temos que ter inclusive em nossas vidas.

Para que esses princípios sejam colocados e respeitados, obviamente há que se ter controle para que a Administração não se arrede no cumprimento da lei, e não venha a ferir os princípios que a Constituição lhe impõe.

Podemos ver que a lei e o mérito ditam a atividade estatal.

No universo dos atos praticados e praticáveis pela Administração Pública, temos aqueles que são vinculados à legalidade, e outros que são praticados segundo a discricionariedade do administrador. Mais um exercício de abstração: divida agora esse universo em duas partes, sendo que uma é dez vezes maior que a outra. Temos, portanto, duas regiões, uma maior que a outra, e uma representa os atos vinculados e outra representa os discricionários. Qual representa qual? A região menor representa os atos vinculados, em que não há liberdade de escolha do administrador, e, na prática deles, deve-se observar unicamente a legalidade. Na segunda região, maior, temos os atos discricionários, em que a margem de ação administrativa é muito maior, mas ainda assim é delimitada pela lei. Em outras palavras, é a lei que confere ao administrador essa liberdade de atuação. Significa que o administrador tem opções. A partir do momento em que temos opções administrativas e desde que não se ultrapasse o limite de lei, temos o mérito administrativo, que é igual a oportunidade e conveniência. Alguns chamam exatamente de “opções administrativas”.

E por que estamos vendo isso? Porque o controle se insere não só na legalidade, mas também no mérito. Temos também o princípio da eficiência regendo nossa Administração Pública. O administrador pode escolher quando realizar licitação para então haver o menor gasto possível, quando determinar que o órgão precisa. Mas há circunstâncias em que se permite ao administrador a opção por mais uma modalidade de licitação? Não, não existe essa possibilidade, porque as modalidades de licitação estão enumeradas em numerus clausus na Lei 8666/1993. O art. 37, inciso II da Constituição traz o princípio do concurso público. Para o acesso de cargo público, é necessário o concurso público de provas e títulos. Posso fazer uma seleção simplificada e entrevistar o vizinho, dando a ele um cargo efetivo? Não. Não posso dizer que tive discricionariedade. Estamos falando em cumprimento estrito de normas.

Mas, a partir do momento em que a norma dá opções ao administrador, as ditas opções administrativas, pode-se agir mais livremente, mas não absolutamente. Construção da Ponte JK: imagine o Poder Judiciário dizendo que a ponte não poderia ser construída ali, mas a 100 metros de distância para o lado. A opção de se fazer a ponte pode ser revista pelo Poder Judiciário? Ou opinar sobre a cor? Não. Isso porque a lei deu opções ao administrador para agir baseado na oportunidade e conveniência do que aquele administrador pensa a respeito daquilo. E não é dado ao Poder Judiciário se imiscuir nessa questão.

Na ação discricionária há essa circunstância em que o administrador tem opções administrativas para agir. Porém os mecanismos de controle, o controle sobre o ato estatal, o ato da Administração Pública também se inserem no que chamamos de mérito administrativo. Controle não é somente legalidade. Que fique bem claro. Tendo em vista, óbvio, o princípio da eficiência.

Controle do mérito administrativo são os aspectos discricionários da atuação administrativa.¹

A ação da Administração tem que estar de acordo com a lei e tem que ser eficiente em cada opção administrativa seguida. Se ultrapassa esse limite, temos um ato ilegal, arbitrário, ou com desvio de finalidade, que só então autorizará a intervenção do Poder Judiciário.

Temos mecanismos de controle dos atos da Administração. Infelizmente não poderemos falar dos tipos de mecanismo, porque temos vários. O que nos interessa é que, através dos mecanismos de controle, quando o ato é ineficiente, inoportuno ou inconveniente, ele é extirpado do mundo jurídico. Se, por outro lado, o ato for reputado eficiente, oportuno e conveniente, ele é confirmado. Um desses mecanismos é o mandado de segurança, ou a ação popular. Para esta, basta que se tenha um título de eleitor. Se você, cidadão que ajuizou a ação popular, abandoná-la, o Ministério Público irá até o fim com ela. Lei que disciplina a ação popular é uma das leis que trazem requisitos do ato administrativo, coisa que nem todos sabem:

Às vezes perguntam-se: de onde tiraram esses requisitos? Motivo, finalidade, competência, objeto, conteúdo, tudo isso tem lei que define. Não é o pensamento de um doutrinador maluco que disseminou para outros. Não é assim. Outro mecanismo é a Comissão Parlamentar de Inquérito. É outro sistema de controle. A própria representação e a denúncia também são sistemas de controle. Hoje em dia temos vários órgãos com ouvidorias. É um sistema prévio de controle. Auditoria é mais um deles. Ou confirmam o ato administrativo, ou tendem a retirar o ato do mundo jurídico.
 

Classificação dos mecanismos de controle

Temos uma pequena classificação: quanto ao órgão que exercita, quanto ao objeto e quanto à pertinência do órgão controlador à estrutura do controlado.

Quanto ao órgão que exercita, o controle pode ser administrativo, judiciário ou legislativo. Temos o controle administrativo, o controle jurisdicional-judicial e o controle do Legislativo. Vamos ver cada um desses hoje e na aula que vem.

Quanto ao objeto, temos controle de atos vinculados, a legalidade, que permite a intervenção do Poder Judiciário; como também temos o controle de mérito, em que não cabe ao Poder Judiciário intervir.

Observação: pensa-se que no mérito administrativo têm-se opções, e que daí poder-se-ia extrapolar a lei. Não é isso; tudo está na legalidade. A própria discricionariedade está adstrita à lei. Na verificação do mérito, somente se vê se o ato está de acordo com a lei. Se estiver, anula-se o ato. No tocante ao mérito, não se anula, mas revoga-se. Inclusive no controle da eficiência também se analisa o mérito administrativo. Um ato que depois se descobre ineficiente pode ser revogado.

Em relação à pertinência do órgão controlador à estrutura do controlado: temos o controle interno e o controle externo.

A partir do art. 70 e seguintes da Constituição podemos ver a questão do controle. Art. 74:

Eficácia e eficiência. É a Constituição que prevê.

Controle interno é o que chamamos de autocontrole. A própria Administração tem que criar mecanismos que venham a fiscalizá-la. Toda autarquia, ministério e órgão público terá que ter órgãos de controle interno, para avaliar o ato administrativo. A Controladoria-Geral da União, por exemplo. Ou auditorias internas em todas as autarquias, e, dentro da própria CGU, temos os analistas de controle interno infiltrados nos ministérios e nos órgãos públicos; muitas vezes uma ação administrativa de controle interno irá gerar uma ação de controle externo. Exemplo: uma prefeitura celebra convênio com determinada autarquia e recebe dinheiro. Ou não presta contas, ou as contas foram consideradas irregulares. Tudo começa com o controle interno. Pede-se explicação. Se o resultado não for satisfatório, há de se gerar o que chamamos de Tomada de Contas Especial, o que se convola em controle externo, que irá parar no Tribunal de Contas da União. Vamos ver na aula que vem. Os acórdãos do TCU têm força de título executivo extrajudicial. Podem ser executados diretamente. Qual é a responsabilidade do sujeito que malversou recursos? Patrimonial. É como se o prefeito tivesse passado um cheque em branco para a Administração, e responderá com seu patrimônio. O professor mesmo já deve ter feito milhares de execuções fiscais. A AGU aprecia os acórdãos do TCU e executa-os na justiça.

Observação: as procuradorias fazem um controle mais preventivo de cada ato. Ou opinar sobre a melhor forma de realizá-lo, tal que atenda à legalidade. Geralmente os pronunciamentos da Procuradoria são prévios. Quando se manifesta a posteriori, é porque existe dúvida jurídica ou há um processo administrativo disciplinar em curso. O controle interno é mais para a auditoria.

Observação: extrapolada a legalidade, a Controladoria aparece e faz seu mister: avalia e, então, promove a confirmação do ato legal ou desconstituição do ato ilegal.

Temos, então, o controle interno e o externo. Externo é o controle feito pelo Poder Judiciário, por órgãos autônomos, pelo próprio cidadão, pelo Poder Legislativo auxiliado pelos tribunais de contas, e assim por diante. Ver art. 49, inciso X da Constituição.

Por isso temos a classificação do controle quanto ao órgão que o exercita. O controle pode passar internamente, e depois externamente. Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal:

A Administração deverá anular os atos quando tornarem-se eivados de nulo. É um comando mais rígido do que o da Súmula 473 do Supremo. Num primeiro momento, era faculdade; agora é obrigação. E o professor vai adiante: por algumas decisões judiciais, podemos ver que, mesmo se tratando de ato nulo, quando os beneficiários agiram de boa-fé, estes terão seus direitos resguardados. Exemplo: gratificação recebida por dois anos, para depois surgir o TCU manifestando-se pela ilegalidade daquela gratificação recebida. O efeito do controle é ex-nunc, e os beneficiários não precisarão devolver o valor da gratificação recebida ilegalmente.

O STF, também, em contraposição a essas decisões, já tinha um entendimento que dizia: “ato nulo não gera direitos”. Efeito da decretação de ilegalidade é ex-tunc. Baseia-se no princípio da boa-fé, da segurança jurídica, que nos fala a respeito disso. ²

No art. 37 temos, no § 5º, prazos prescricionais ressalvados as ações de ressarcimento. Nem sempre a arguição da prescrição prosperará. Mesmo que o prazo da Administração seja de cinco anos, ressalvados os casos de má-fé. Lei 9784 ³:

Qual é o objetivo do autocontrole? Confirmar ou desfazer suas próprias atividades. No controle interno, a Administração tem que ter, em seu âmbito, um órgão, um mecanismo que venha a aferir seus próprios atos. Art. 37, § 5º da Constituição:

E quanto às situações jurídicas ilegais que perduram por anos, às vezes mais de dez? Devem ser convalidadas ou anuladas mesmo assim? Temos três elementos a serem observados para resolver essa questão: segurança jurídica em sentido amplo, prazo prescricional quinquenal ultrapassado, e teoria do fato consumado. São três formas de manter o ato eivado de ilegalidade. Além do próprio Código Civil de 2002, que traz prescrições de 1, 2, 3, 4, 5 e 10 anos.

Para finalizar, temos o controle jurisdicional. Sobre o legislativo vamos falar na aula que vem porque é mais complexo.

Antes, vamos ver a intromissão do Judiciário no mérito administrativo. Existem duas teorias sobre a ingerência do Judiciário sobre o mérito administrativo: uma é a teoria dos motivos determinantes, e a outra, baseada no Direito Alemão, é a da indeterminação das normas. O que isso nos traz? As seguintes circunstâncias: quantas mil leis temos em nosso país? Mais de cem. Até dois anos atrás tínhamos uma lei que regulava a relação entre a Igreja Católica e o Império, em plena vigência. Temos leis que tratam da organização administrativa da década de 60, o Decreto-lei 200/67, Código de Águas de 1934, legislações extravagantes da década de 40, e assim por diante. A realidade daquela época não se confunde com a realidade de hoje. Muitas vezes o administrador tem que ter jogo de cintura para tomar atos discricionários que não sejam ilegais. A discricionariedade baseada nessas duas teorias está diminuindo porque o Judiciário está cada vez mais intervindo para dizer que a opção administrativa é ilegal. Exemplo: coisas legais e imorais, e coisas legais, mas ineficientes. E os juspositivistas que perdoem, porque temos os princípios de eficiência e moralidade. Há princípios determinados de acordo com o pensamento atual da sociedade. Daí declara-se ilegal um ato administrativo. É um entendimento que tem seu perigo. Moralidade pode ser um atributo muito subjetivo. Mas imagine um parlamentar defendendo o recebimento de salários além do décimo terceiro: ele defenderá a legalidade. Um defensor da retirada de tantas regalias responderá que é legal, mas não moral.

A tese que o professor defende não é a abraçada por todos os autores. Mas a tendência é que cresça, a teoria dos motivos determinantes, malferimento a princípios, teoria da indeterminação das normas.

1. Fonte: anotações do professor.
2. Em vez de “entendimento”, o professor usou a palavra “súmula”. Procurei a súmula e não achei.
3. O professor mencionou, ao lado da Lei 9784, o Decreto 20910 de 1932, que fala de ações contra a Fazenda Pública.