Direito Administrativo

sexta-feira, 21 de outubro de 2011

Controle legislativo, tribunais de contas e improbidade administrativa

Adiante com o controle da Administração Pública.

Para que serve mesmo o controle do Estado? Com que tipo de coisa o Estado está lidando? A coisa pública. Essa coisa pública gera o interesse público. Gera também o interesse indisponível. Pelo fato de o Estado ser conduzido pelos agentes, e o pensamento do Estado ser o pensamento dos agentes, e também pelo fato de seres humanos falharem e por estarem em constante crescimento, obviamente há a necessidade de se ter, então o controle da conduta administrativa. Porque, do contrário, quem pagará somos nós. A Constituição, porém, nos traz mecanismos de controle, que pode ser internos ou externos. Em se tratando de controle externo, temos o Poder Executivo se autocontrolando, o Poder Judiciário, em sua função judicante-jurisdicional, colocando o Estado em seus eixos, e temos, também, o controle do Poder Legislativo, que o professor reputa ser o mais complexo. Isso porque o Legislativo tem várias atribuições, inclusive judicantes.

O Poder Legislativo tem, no controle externo, em seu controle parlamentar, várias funções. Funções que são levadas a efeito inclusive com auxílio dos tribunais de contas. É a partir da premissa do controle do Legislativo que ele se imiscui nas atividades dos outros poderes do Estado. Está praticamente em todos os lugares, por incrível que pareça. É uma coisa que se diferencia muito do controle jurisdicional, que tem que ser provocado, apesar de ele, obviamente, dar a última palavra, tendo em vista o princípio da inafastabilidade da jurisdição.

O Legislativo tem várias funções. Envolve Senado Federal, Câmara dos Deputados, Congresso Nacional, Câmaras de Vereadores, Assembleias Legislativas. Quando vamos ver as competências das casas legislativas dos estados e municípios, notamos a simetria, ou seja, a igualdade de tratamento que se dá, por exemplo, as mesmas competências dos tribunais de contas estaduais, se houver. “Se houver” porque nossa Constituição proibiu a criação de novos tribunais de contas municipais no art. 31, § 4º. Há tribunais de contas dos municípios, dos estados e da União, que é nosso exemplo, nosso paradigma. É o que vamos ver. O município que não tinha tribunal de contas antes da Constituição de 1988 não pode criar novos.

Dentro das atribuições do Poder Legislativo, temos a participação na função administrativa. O que quer dizer isso? Já ouviram falar em ato composto? Claro que já, mas vamos relembrar. O que quer dizer ato composto? Uma portaria interministerial, por exemplo, é um ato complexo. Cuidado com a confusão. Na gramática do primeiro grau vimos que, se há mais de um núcleo, o sujeito é composto. No Direito Administrativo trocam-se as bolas. Viram na portaria interministerial? Há dois sujeitos praticando o ato. Deveria ser um ato composto, seguindo a ideia de sujeito composto da gramática, mas o que era para ser composto vira complexo, e o que era para ser complexo vira composto. E, na atividade do Poder Legislativo na fiscalização do ato, ou melhor, na participação do Legislativo no ato administrativo, temos um ato complexo, que poderia ser composto. Mas não é!

Então temos, na função do Poder Legislativo, a questão de aprovar e autorizar determinadas atuações da Administração. Art. 49, inciso I, da Constituição:

Questão da Base de Alcântara: chegou a se efetivar? Não. Ou porque o Congresso Nacional deixou de apreciar ou não aprovou. Temia pela soberania da nação. Havia cláusulas sobre sigilo do conteúdo dos containers que viriam dos Estados Unidos. Esses acordos internacionais, principalmente quando gerarem gravame para o Estado brasileiro, precisam passar pelo crivo do Legislativo. Vejam sua atuação!

No inciso IV temos que é competência exclusiva do Congresso Nacional...

É algo seríssimo. Isso não pode ficar ao alvitre do governante somente. Tem que ser chancelado pelos representantes do povo. Há um tempo houve intervenção federal nos hospitais do Rio de Janeiro. Em seguida o Supremo Tribunal Federal bateu o martelo porque a decisão de intervir não havia passado pelo crivo do Congresso Nacional. E ainda tinha a nuance de ser uma intervenção branca para atingir somente os hospitais públicos do Rio de Janeiro, tendo em vista o caos que gerava aquele problema.

No art. 52, inciso III temos a competência privativa do Senado Federal para:

Nós já vimos, em aulas passadas, exemplos dos “outros cargos” da alínea f: dirigentes e presidentes de agências reguladoras. Temos primeiro a indicação do Presidente da República, a aprovação do Senado Federal para, depois, o sujeito poder atuar.

Não só isso. Também vimos no art. 2º do Código de Processo Civil o princípio da inércia jurisdicional.

Sabemos que o Poder Judiciário só age se provocado, e não só isso: o juiz só age de acordo com os contornos da lide. Não pode julgar ultra, extra ou citra petita. Mas toda regra tem sua exceção. Aprendemos que, a partir da Revolução Francesa, com a afirmação do Estado de Direito, o monopólio da jurisdição a cargo do Poder Judiciário. O próprio juiz pode determinar a abertura de testamento e inventário, daí a exceção. E habeas corpus, na área criminal. A exceção ao monopólio do Poder Judiciário são as funções judicantes do Poder Legislativo. No art. 49, inciso IX vemos:

Também há a possibilidade, no art. 52, incisos I e II e julgar por crime de responsabilidade o Presidente da República, o Vice-Presidente, e também os ministros do Supremo, do Conselho Nacional de Justiça, o Advogado-Geral da União, e assim por diante. Haverá participação de quem nesse julgamento? Do Presidente do Supremo Tribunal Federal, porém na Casa Legislativa.

Vimos a questão da atividade administrativa, da função jurisdicional e a principal das atividades do controle legislativo: a fiscalização contábil, financeira e orçamentária da União, ou melhor, dos entes federados, pelo princípio da simetria. O Tribunal de Contas da União irá apreciar a legalidade, a legitimidade e a economicidade dos atos da União. Simetricamente, as Assembleias Legislativas e Câmaras Municipais irão fiscalizar os atos do estado e do município, respectivamente. Quando o Estado deixa de arrecadar, beneficiando uma empresa, isso terá que ser apreciado pelo tribunal de contas.

Geralmente as fiscalizações do Congresso Nacional começam com uma denúncia de algum membro do Parlamento ou vinda do próprio TCU, em seguida o TCU apreciará. Há o controle externo.

Art. 31 e parágrafos:

Com qual ente o cidadão tem o maior contato? Com o município. Isso não sentimos tanto aqui em Brasília porque temos a seara federal que custeia alguns setores, e temos as características de Estado e município, que confundem o próprio cidadão. No interior, entretanto, a noção de Estado que o cidadão tem é o próprio município. Ele tem, ali, a íntima relação com a Administração. Claro que o Estado e o poder federal vêm com o fomento, mas é o prefeito quem aparece para o cidadão, que é a referência para ele, principalmente nas cidades menores. Há necessidade de um maior controle do TCU nas contas desses prefeitos. Daí precisa-se de um quórum qualificado para derrubar o parecer que não aprovou as contas do prefeito.

O controle externo levado pelas casas legislativas não exclui o controle interno. Cada ente, cada pessoa jurídica de direito público, cada repartição tem que ter um órgão de controle interno. Na área federal temos a CGU. Tem status de ministério, inclusive, mas é um controle interno. Ajuizamos execuções fiscais contra malversores de recursos públicos. Quase tudo começa com o controle interno; a prefeitura faz o convênio com determinado órgão do Estado, o dinheiro não é bem aplicado, ou o município não presta contas, então o órgão vai tomar contas, e então gera-se um controle externo, a Tomada de Contas Especial. O controle externo age em comum acordo com o interno, e um não exclui o outro. São complementares.

Temos, também, outra competência do Poder Legislativo: a de sustar atos do Poder Executivo. Isso por quê? Porque segundo a teoria de degraus de Kelsen, temos a Constituição, lei complementar, a lei ordinária, decreto, medida provisória, portaria, instrução normativa, e pequenos atos. Tudo isso na interpretação à norma. O Legislativo edita uma lei. Em seguida vem o Executivo, em seu poder normativo regulamentar, derivado, simplesmente regulamenta uma circunstância que bate de frente com a lei que o Poder Legislativo exarou. Ou regulou a mais, ou regulamentou diferentemente. Essa competência do Poder Legislativo para sustar atos só pode usada contra atos do Poder Executivo. Mas não no Poder Judiciário. O Legislativo retira os efeitos, mas o próprio poder que editou o ato é o único que pode tirar no mundo jurídico. Por quê? Princípio da tripartição de poderes. Isso não exorbita a circunstância da não participação do Poder Judiciário na apreciação dessa sustação desses efeitos. Temos a inafastabilidade da jurisdição. Se o efeito foi sustado, isso pode ser questionado no Poder Judiciário. Quem dá a última palavra? O Poder Judiciário, por força do inciso XXXV do art. 5º.

Sobre o decreto autônomo, que poderia relativizar a ideia de que o poder legiferante do Executivo é derivado, fazendo com que se admita que ele seja originário em algumas circunstâncias: o pensamento do professor e alguns autores é que o decreto autônomo bate de frente com a competência do Poder Legislativo. Mas não é alvo de questionamento de constitucionalidade; a figura ainda vale. Podemos até ver alguns julgados de tribunais estaduais: eles vão além, pela indeterminação das normas, permitindo-se que o Poder Executivo edite normas. Isso é altamente questionável. O professor sempre defendeu que não existe decreto autônomo. Mas ele agora se sente obrigado a admitir por causa das circunstâncias novas do art. 84, inciso VI da Constituição. Agora pode-se extinguir cargos por decreto.
 

Tribunais de contas

As mesmas competências se aplicam aos tribunais de contas estaduais e municipais.

Qualquer pessoa que aplicar de forma incorreta recurso público está sujeita ao controle do tribunal de contas. Envolveu dinheiro público? O tribunal de contas se envolverá. Ele fiscalizará a aplicação desses recursos.

Temos, portanto, no art. 70 da Carta da República justamente o parâmetro de alcance do Tribunal de Contas.

E aqui vem o art. 71 que dá a competência do Tribunal de Contas da União:

O Tribunal de Contas foi ali com seus técnicos, aprendeu qual era a fórmula, e bem depois, quando a ANEEL baixou uma resolução sobre tarifa de energia, que acabava tendo um efeito de encarecer a tarifa, sem observar aquela fórmula antes usada, o TCU apontou o erro. Houve uma movimentação danada e muita inquietação nas agências reguladoras, dos seus procuradores, que queriam questionar os atos do Tribunal de Contas porque ele já estaria entrando na seara da atividade fim dos órgãos, ou seja, tudo passa agora pelo Tribunal de Contas. O poder do Tribunal de Contas da União, hoje, é enorme. Mas engessa a atividade administrativa, por incrível que pareça. É positivo porque está em todos os estados, mesmo que seus pronunciamentos demorem a sair. Há as Secretarias Estaduais do TCU. Uma tremenda dicotomia que temos é criar um tribunal constitucional de contas mas  que, no final das contas, quem dá a última palavra é o Poder Judiciário. O TCU só gera coisa julgada administrativa.

O Tribunal de Contas da União é um órgão auxiliar e independente do Poder Legislativo, e colabora com o Poder Executivo. Tem autonomia financeira e orçamentária, mas tem uma espécie de vinculação com o Poder Legislativo. Tem autonomia como o Ministério Público, que pode prover seus cargos, fazer seus concursos. A única coisa que o professor acha que deveria ser revista é que os cargos são políticos.

Temos várias situações: há pessoas que ficam na Secretaria de Controle Externo somente lendo jornais. Sim, esse é o trabalho! Ver diários oficiais para ver extratos de editais de licitação. Em se afigurando irregularidades, o Tribunal de Contas da União, de ofício, instaura um procedimento para fiscalizar a licitação, podendo até sustar o ato que originou a licitação até que se prestem esclarecimentos.

Funções técnicas, opinativas e judicantes: art. 71, inciso I ao III:

Excetuados os cargos em comissão e funções de confiança. Você faz concurso público, toma posse, está garantido? Não. A admissão ainda passará pelo crivo do Tribunal de Contas que se manifestará pela legalidade de sua admissão. Analisará se existia cargo vago, se houve mesmo concurso público, se houve dotação orçamentária para o preenchimento daquele cargo, e só depois, dois ou três anos depois, que sai um acórdão com o nome de dezenas de servidores, inclusive o seu. Também serve para a concessão de pensões e aposentadorias. Há pessoas que tiveram suas aposentadorias julgadas ilegais por causa da temporalidade. Mandou-se que o servidor voltasse para cumprir mais três ou quatro anos, podendo, inclusive, chegar ao cargo de presidente do Tribunal. Sim, neste caso era um desembargador.

Quem se aposenta, portanto, só se aposenta mesmo depois da ratificação do TCU, ao exarar o acórdão.

As funções técnicas, opinativas e judicantes são as dos incisos I a VII do art. 71: apreciar e opinar sobre contas, julgar contas, apreciar a legalidade de atos de admissão e aposentadoria, realizar inspeções e auditorias e fiscalizar e prestar informações.

Fiscalizações, auditorias, que são as funções técnicas, opinativas e também, o próprio parecer do Tribunal de Contas a respeito das contas do Presidente da República. Quem aprova é o Congresso Nacional, e não o Tribunal de Contas. O Tribunal de Contas pode sustar atos administrativos e julga as pessoas que malversaram o recurso público aplicando-se-lhes multa e, também, representando a outras autoridades. A apreciação de crimes, por outro lado, cabe ao Poder Judiciário. Então o TCU comunica. Ou pode gerar sanções na seara administrativo-disciplinar, daí saem ofícios para o a própria Administração ou para o Ministério Público. Os acórdãos têm força de título executivo extrajudicial (§ 3º do art. 71 da CF/88). Significa que não haverá necessidade de cognição, e, por isso, é executável diretamente na justiça. Buscará a responsabilidade patrimonial.

Quem executa, no tocante à União, são os Procuradores Federais. Inscrevem o administrador em Dívida Ativa e vão atrás do patrimônio dele como se tivesse passado um cheque no valor daquele dinheiro que lhe foi concedido. O ex-administrador vai se resguardar no Judiciário. E aí, mais 10 anos de espera.

As funções corretivas do Tribunal de Contas da União estão nos incisos VIII a XI:

No art. 75 do Texto Magno temos as mesmas atribuições do TCU para os tribunais de contas estaduais:

Improbidade administrativa

Estamos falando sobre ela há um tempo principalmente quando falamos do princípio da moralidade, que é o respeito a critérios de lealdade, honestidade, sinceridade, boa-fé, ética. A moralidade hoje não é igual à de 20 anos atrás. É um conceito determinado ou indeterminado? Indeterminado, porque depende do pensamento atual da sociedade. Há coisas legais, mas imorais. O recebimento de 15 salários pelos parlamentares, por exemplo, enquanto o trabalhador brasileiro comum recebe na melhor das hipóteses 13 e de valor muitas vezes próximo de R$ 545,00. Pasmem: o princípio da moralidade foi colocado somente na Constituição de 1988, norma que deveria ser implícita. Mas o constituinte fez questão de colocar expressa no texto.

Pois bem.

Temos, em nossa Constituição, no art. 37, o princípio da moralidade que envolve duas circunstâncias, de vinculação e discricionariedade, cumprimento em sentido estrito da norma e cumprimento em sentido amplo. Vinculação e discricionariedade.

Lesão à moralidade administrativa constitui uma das hipóteses de improbidade administrativa. No art. 37, § 4º previu-se que haveria uma lei de âmbito nacional para apurar a conduta ímproba e gerar sanções de ordem civil e política.

Ou seja, responsabilidade patrimonial e suspensão de direitos políticos. Daí adveio a Lei 8429/1992.

Temos também na Constituição que constituem crimes de responsabilidade atos de improbidade administrativa. A pessoa eleita poderá perder o mandato por ato de improbidade administrativa. Art. 15 da Constituição de 1988, inciso V:

A Lei 8429 é uma lei nacional, que, em que pese ser competência da União legislar, ela abrangerá todos os demais entes, assim como o Código Civil, o Código de Processo Civil, o Código Penal, o Código de Processo Penal, o Código de Defesa do Consumidor, a Lei de Responsabilidade Fiscal, a Lei de Licitações e Contratos, entre muitas outras.

Os sujeitos ativos da improbidade administrativa são todas as pessoas que malversaram dinheiro público, que deram prejuízo a quaisquer entidades e órgãos da Administração Pública em que o Estado tenha, ao menos, participação acionária. Arts. Art. 1º ao 3º da Lei 8429.

Temos três circunstâncias da Lei 8429 que temos que apreciar em termos de improbidade administrativa.

A partir do art. 9º, temos atos de improbidade administrativa que importem em enriquecimento ilícito:

No art. 10 temos a segunda causa de improbidade administrativa:

Ou seja, todas as entidades controladas pelo Estado. Atenção: enriquecimento ilícito é uma coisa, e prejuízo à Administração é outra. Mas as duas coisas podem acontecer. Pode haver essa questão dessa acumulação que será dirimida pelo juízo. Para esse tipo de conduta temos as penas do art. 12.

Para finalizar temos os atos de improbidade administrativa corroborando com o que falamos antes: o Poder Legislativo pode intervir para que não se malfiram recursos públicos.

Art. 11:

Quais são as entidades? Quaisquer que sejam controladas pelo Estado. No art. 12 vemos a pena para esse tipo de conduta:

Atenção para as penas para cada circunstância de improbidade: na do art. 9º, ou seja, conduta que importe em enriquecimento ilícito, temos, entre várias outras, a perda dos direitos políticos por oito a dez anos, enquanto que na segunda hipótese, a de improbidade administrativa por prejuízo ao Erário, a perda dos direitos políticos só se dará pelo tempo de cinco a oito anos e na terceira, por três a cinco anos. A multa o inciso I pode ser de até três vezes a do valor do enriquecimento, enquanto a do inciso II pode ser no máximo de duas vezes o valor do dano ao erário, e na do inciso III a multa civil pode chegar a cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente. A proibição de contratar com o poder público também varia nas três hipóteses: dez, cinco e três anos respectivamente.

O que notamos com isso tudo? Ser administrador público é uma coisa muito séria. A Lei de Improbidade Administrativa que temos é de primeiro mundo. O Ministério Público age ajuizando ações de improbidade administrativa. O rito é o mesmo do rito da ação civil pública, daí alguns nomearem “ação civil pública por ato de improbidade administrativa”. O Ministério Público instaura o inquérito civil público e, daí ajuíza a ação civil pública. Mas não é competência exclusiva do Ministério Público. A própria AGU pode ajuizar, ou o ente federado, entre outros colegitimados.

É uma responsabilidade muito grande, que gera efeitos tanto na área administrativa, como na penal, na civil e também na área política, com suspensão de direitos políticos. Por isso não vale a pena malversar recursos públicos. E tem gente que se atreve a fazer esse tipo de coisa. Por quê? Falta de fiscalização.

Para finalizar: o direito de representação, no tocante à improbidade administrativa, é de qualquer cidadão que saiba de alguma irregularidade. Mas se o cidadão, sabendo da inocência, representa contra alguém, ela incorre em crime de denunciação caluniosa, previsto no art. 339 do Código Penal.