Direito Administrativo

sexta-feira, 21 de outubro de 2011

Controle legislativo, tribunais de contas e improbidade administrativa

 

Adiante com o controle da Administração Pública.

Para que serve mesmo o controle do Estado? Com que tipo de coisa o Estado está lidando? A coisa pública. Essa coisa pública gera o interesse público. Gera também o interesse indisponível. Pelo fato de o Estado ser conduzido pelos agentes, e o pensamento do Estado ser o pensamento dos agentes, e também pelo fato de seres humanos falharem e por estarem em constante crescimento, obviamente há a necessidade de se ter, então o controle da conduta administrativa. Porque, do contrário, quem pagará somos nós. A Constituição, porém, nos traz mecanismos de controle, que pode ser internos ou externos. Em se tratando de controle externo, temos o Poder Executivo se autocontrolando, o Poder Judiciário, em sua função judicante-jurisdicional, colocando o Estado em seus eixos, e temos, também, o controle do Poder Legislativo, que o professor reputa ser o mais complexo. Isso porque o Legislativo tem várias atribuições, inclusive judicantes.

O Poder Legislativo tem, no controle externo, em seu controle parlamentar, várias funções. Funções que são levadas a efeito inclusive com auxílio dos tribunais de contas. É a partir da premissa do controle do Legislativo que ele se imiscui nas atividades dos outros poderes do Estado. Está praticamente em todos os lugares, por incrível que pareça. É uma coisa que se diferencia muito do controle jurisdicional, que tem que ser provocado, apesar de ele, obviamente, dar a última palavra, tendo em vista o princípio da inafastabilidade da jurisdição.

O Legislativo tem várias funções. Envolve Senado Federal, Câmara dos Deputados, Congresso Nacional, Câmaras de Vereadores, Assembleias Legislativas. Quando vamos ver as competências das casas legislativas dos estados e municípios, notamos a simetria, ou seja, a igualdade de tratamento que se dá, por exemplo, as mesmas competências dos tribunais de contas estaduais, se houver. “Se houver” porque nossa Constituição proibiu a criação de novos tribunais de contas municipais no art. 31, § 4º. Há tribunais de contas dos municípios, dos estados e da União, que é nosso exemplo, nosso paradigma. É o que vamos ver. O município que não tinha tribunal de contas antes da Constituição de 1988 não pode criar novos.

Dentro das atribuições do Poder Legislativo, temos a participação na função administrativa. O que quer dizer isso? Já ouviram falar em ato composto? Claro que já, mas vamos relembrar. O que quer dizer ato composto? Uma portaria interministerial, por exemplo, é um ato complexo. Cuidado com a confusão. Na gramática do primeiro grau vimos que, se há mais de um núcleo, o sujeito é composto. No Direito Administrativo trocam-se as bolas. Viram na portaria interministerial? Há dois sujeitos praticando o ato. Deveria ser um ato composto, seguindo a ideia de sujeito composto da gramática, mas o que era para ser composto vira complexo, e o que era para ser complexo vira composto. E, na atividade do Poder Legislativo na fiscalização do ato, ou melhor, na participação do Legislativo no ato administrativo, temos um ato complexo, que poderia ser composto. Mas não é!

Então temos, na função do Poder Legislativo, a questão de aprovar e autorizar determinadas atuações da Administração. Art. 49, inciso I, da Constituição:

Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional;

[...]

Questão da Base de Alcântara: chegou a se efetivar? Não. Ou porque o Congresso Nacional deixou de apreciar ou não aprovou. Temia pela soberania da nação. Havia cláusulas sobre sigilo do conteúdo dos containers que viriam dos Estados Unidos. Esses acordos internacionais, principalmente quando gerarem gravame para o Estado brasileiro, precisam passar pelo crivo do Legislativo. Vejam sua atuação!

No inciso IV temos que é competência exclusiva do Congresso Nacional...

IV - aprovar o estado de defesa e a intervenção federal, autorizar o estado de sítio, ou suspender qualquer uma dessas medidas;

É algo seríssimo. Isso não pode ficar ao alvitre do governante somente. Tem que ser chancelado pelos representantes do povo. Há um tempo houve intervenção federal nos hospitais do Rio de Janeiro. Em seguida o Supremo Tribunal Federal bateu o martelo porque a decisão de intervir não havia passado pelo crivo do Congresso Nacional. E ainda tinha a nuance de ser uma intervenção branca para atingir somente os hospitais públicos do Rio de Janeiro, tendo em vista o caos que gerava aquele problema.

No art. 52, inciso III temos a competência privativa do Senado Federal para:

III - aprovar previamente, por voto secreto, após arguição pública, a escolha de:

a) Magistrados, nos casos estabelecidos nesta Constituição;

b) Ministros do Tribunal de Contas da União indicados pelo Presidente da República;

c) Governador de Território;

d) Presidente e diretores do banco central;

e) Procurador-Geral da República;

f) titulares de outros cargos que a lei determinar.

Nós já vimos, em aulas passadas, exemplos dos “outros cargos” da alínea f: dirigentes e presidentes de agências reguladoras. Temos primeiro a indicação do Presidente da República, a aprovação do Senado Federal para, depois, o sujeito poder atuar.

Não só isso. Também vimos no art. 2º do Código de Processo Civil o princípio da inércia jurisdicional.

Art. 2º  Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais.

Sabemos que o Poder Judiciário só age se provocado, e não só isso: o juiz só age de acordo com os contornos da lide. Não pode julgar ultra, extra ou citra petita. Mas toda regra tem sua exceção. Aprendemos que, a partir da Revolução Francesa, com a afirmação do Estado de Direito, o monopólio da jurisdição a cargo do Poder Judiciário. O próprio juiz pode determinar a abertura de testamento e inventário, daí a exceção. E habeas corpus, na área criminal. A exceção ao monopólio do Poder Judiciário são as funções judicantes do Poder Legislativo. No art. 49, inciso IX vemos:

Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

[...]

IX - julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da República e apreciar os relatórios sobre a execução dos planos de governo;

...mediante parecer do Tribunal de Contas da União.

Também há a possibilidade, no art. 52, incisos I e II e julgar por crime de responsabilidade o Presidente da República, o Vice-Presidente, e também os ministros do Supremo, do Conselho Nacional de Justiça, o Advogado-Geral da União, e assim por diante. Haverá participação de quem nesse julgamento? Do Presidente do Supremo Tribunal Federal, porém na Casa Legislativa.

Vimos a questão da atividade administrativa, da função jurisdicional e a principal das atividades do controle legislativo: a fiscalização contábil, financeira e orçamentária da União, ou melhor, dos entes federados, pelo princípio da simetria. O Tribunal de Contas da União irá apreciar a legalidade, a legitimidade e a economicidade dos atos da União. Simetricamente, as Assembleias Legislativas e Câmaras Municipais irão fiscalizar os atos do estado e do município, respectivamente. Quando o Estado deixa de arrecadar, beneficiando uma empresa, isso terá que ser apreciado pelo tribunal de contas.

Geralmente as fiscalizações do Congresso Nacional começam com uma denúncia de algum membro do Parlamento ou vinda do próprio TCU, em seguida o TCU apreciará. Há o controle externo.

Art. 31 e parágrafos:

Art. 31. A fiscalização do Município será exercida pelo Poder Legislativo Municipal, mediante controle externo, e pelos sistemas de controle interno do Poder Executivo Municipal, na forma da lei.

§ 1º - O controle externo da Câmara Municipal será exercido com o auxílio dos Tribunais de Contas dos Estados ou do Município ou dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios, onde houver.

§ 2º - O parecer prévio, emitido pelo órgão competente sobre as contas que o Prefeito deve anualmente prestar, só deixará de prevalecer por decisão de dois terços dos membros da Câmara Municipal.

§ 3º - As contas dos Municípios ficarão, durante sessenta dias, anualmente, à disposição de qualquer contribuinte, para exame e apreciação, o qual poderá questionar-lhes a legitimidade, nos termos da lei.

§ 4º - É vedada a criação de Tribunais, Conselhos ou órgãos de Contas Municipais.

Com qual ente o cidadão tem o maior contato? Com o município. Isso não sentimos tanto aqui em Brasília porque temos a seara federal que custeia alguns setores, e temos as características de Estado e município, que confundem o próprio cidadão. No interior, entretanto, a noção de Estado que o cidadão tem é o próprio município. Ele tem, ali, a íntima relação com a Administração. Claro que o Estado e o poder federal vêm com o fomento, mas é o prefeito quem aparece para o cidadão, que é a referência para ele, principalmente nas cidades menores. Há necessidade de um maior controle do TCU nas contas desses prefeitos. Daí precisa-se de um quórum qualificado para derrubar o parecer que não aprovou as contas do prefeito.

O controle externo levado pelas casas legislativas não exclui o controle interno. Cada ente, cada pessoa jurídica de direito público, cada repartição tem que ter um órgão de controle interno. Na área federal temos a CGU. Tem status de ministério, inclusive, mas é um controle interno. Ajuizamos execuções fiscais contra malversores de recursos públicos. Quase tudo começa com o controle interno; a prefeitura faz o convênio com determinado órgão do Estado, o dinheiro não é bem aplicado, ou o município não presta contas, então o órgão vai tomar contas, e então gera-se um controle externo, a Tomada de Contas Especial. O controle externo age em comum acordo com o interno, e um não exclui o outro. São complementares.

Temos, também, outra competência do Poder Legislativo: a de sustar atos do Poder Executivo. Isso por quê? Porque segundo a teoria de degraus de Kelsen, temos a Constituição, lei complementar, a lei ordinária, decreto, medida provisória, portaria, instrução normativa, e pequenos atos. Tudo isso na interpretação à norma. O Legislativo edita uma lei. Em seguida vem o Executivo, em seu poder normativo regulamentar, derivado, simplesmente regulamenta uma circunstância que bate de frente com a lei que o Poder Legislativo exarou. Ou regulou a mais, ou regulamentou diferentemente. Essa competência do Poder Legislativo para sustar atos só pode usada contra atos do Poder Executivo. Mas não no Poder Judiciário. O Legislativo retira os efeitos, mas o próprio poder que editou o ato é o único que pode tirar no mundo jurídico. Por quê? Princípio da tripartição de poderes. Isso não exorbita a circunstância da não participação do Poder Judiciário na apreciação dessa sustação desses efeitos. Temos a inafastabilidade da jurisdição. Se o efeito foi sustado, isso pode ser questionado no Poder Judiciário. Quem dá a última palavra? O Poder Judiciário, por força do inciso XXXV do art. 5º.

Sobre o decreto autônomo, que poderia relativizar a ideia de que o poder legiferante do Executivo é derivado, fazendo com que se admita que ele seja originário em algumas circunstâncias: o pensamento do professor e alguns autores é que o decreto autônomo bate de frente com a competência do Poder Legislativo. Mas não é alvo de questionamento de constitucionalidade; a figura ainda vale. Podemos até ver alguns julgados de tribunais estaduais: eles vão além, pela indeterminação das normas, permitindo-se que o Poder Executivo edite normas. Isso é altamente questionável. O professor sempre defendeu que não existe decreto autônomo. Mas ele agora se sente obrigado a admitir por causa das circunstâncias novas do art. 84, inciso VI da Constituição. Agora pode-se extinguir cargos por decreto.
 

Tribunais de contas

As mesmas competências se aplicam aos tribunais de contas estaduais e municipais.

Qualquer pessoa que aplicar de forma incorreta recurso público está sujeita ao controle do tribunal de contas. Envolveu dinheiro público? O tribunal de contas se envolverá. Ele fiscalizará a aplicação desses recursos.

Temos, portanto, no art. 70 da Carta da República justamente o parâmetro de alcance do Tribunal de Contas.

Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.

Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

E aqui vem o art. 71 que dá a competência do Tribunal de Contas da União:

Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:

I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento;
II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;
III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório;
IV - realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II;
V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo;
VI - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município;
VII - prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comissões, sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas;
VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário;
IX - assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;
X - sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal;
XI - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados.

§ 1º - No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabíveis.

§ 2º - Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, não efetivar as medidas previstas no parágrafo anterior, o Tribunal decidirá a respeito.

§ 3º - As decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo.

§ 4º - O Tribunal encaminhará ao Congresso Nacional, trimestral e anualmente, relatório de suas atividades.

Temos várias competências do Tribunal de Contas da União. A Constituição de 1988 trouxe várias características, inclusive o controle operacional. Querem saber o que isso significa? O tribunal de contas manifesta sua opinião em tudo, não só na questão de contas. Há a questão da legitimidade do mérito administrativo. E tem sido uma atuação proativa, positiva para a sociedade. Pedágios, por exemplo. Se não fosse a atuação do Tribunal de Contas da União, os pedágios seriam muito mais caros. Outra coisa: o professor trabalhava na ANEEL um dia e havia a circunstância de se criarem parâmetros para cálculo de reajuste de tarifa de energia. Então considerava-se uma empresa fictícia, e faziam-se comparações entre a empresa real e a fictícia, para então se chegar a uma fórmula para o reajuste da tarifa de energia.

O Tribunal de Contas foi ali com seus técnicos, aprendeu qual era a fórmula, e bem depois, quando a ANEEL baixou uma resolução sobre tarifa de energia, que acabava tendo um efeito de encarecer a tarifa, sem observar aquela fórmula antes usada, o TCU apontou o erro. Houve uma movimentação danada e muita inquietação nas agências reguladoras, dos seus procuradores, que queriam questionar os atos do Tribunal de Contas porque ele já estaria entrando na seara da atividade fim dos órgãos, ou seja, tudo passa agora pelo Tribunal de Contas. O poder do Tribunal de Contas da União, hoje, é enorme. Mas engessa a atividade administrativa, por incrível que pareça. É positivo porque está em todos os estados, mesmo que seus pronunciamentos demorem a sair. Há as Secretarias Estaduais do TCU. Uma tremenda dicotomia que temos é criar um tribunal constitucional de contas mas  que, no final das contas, quem dá a última palavra é o Poder Judiciário. O TCU só gera coisa julgada administrativa.

O Tribunal de Contas da União é um órgão auxiliar e independente do Poder Legislativo, e colabora com o Poder Executivo. Tem autonomia financeira e orçamentária, mas tem uma espécie de vinculação com o Poder Legislativo. Tem autonomia como o Ministério Público, que pode prover seus cargos, fazer seus concursos. A única coisa que o professor acha que deveria ser revista é que os cargos são políticos.

Temos várias situações: há pessoas que ficam na Secretaria de Controle Externo somente lendo jornais. Sim, esse é o trabalho! Ver diários oficiais para ver extratos de editais de licitação. Em se afigurando irregularidades, o Tribunal de Contas da União, de ofício, instaura um procedimento para fiscalizar a licitação, podendo até sustar o ato que originou a licitação até que se prestem esclarecimentos.

Funções técnicas, opinativas e judicantes: art. 71, inciso I ao III:

Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:

I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento;

II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;

III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta incluída as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório;

[...]

Excetuados os cargos em comissão e funções de confiança. Você faz concurso público, toma posse, está garantido? Não. A admissão ainda passará pelo crivo do Tribunal de Contas que se manifestará pela legalidade de sua admissão. Analisará se existia cargo vago, se houve mesmo concurso público, se houve dotação orçamentária para o preenchimento daquele cargo, e só depois, dois ou três anos depois, que sai um acórdão com o nome de dezenas de servidores, inclusive o seu. Também serve para a concessão de pensões e aposentadorias. Há pessoas que tiveram suas aposentadorias julgadas ilegais por causa da temporalidade. Mandou-se que o servidor voltasse para cumprir mais três ou quatro anos, podendo, inclusive, chegar ao cargo de presidente do Tribunal. Sim, neste caso era um desembargador.

Quem se aposenta, portanto, só se aposenta mesmo depois da ratificação do TCU, ao exarar o acórdão.

As funções técnicas, opinativas e judicantes são as dos incisos I a VII do art. 71: apreciar e opinar sobre contas, julgar contas, apreciar a legalidade de atos de admissão e aposentadoria, realizar inspeções e auditorias e fiscalizar e prestar informações.

Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:

[...]

IV - realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II;

[...]

Fiscalizações, auditorias, que são as funções técnicas, opinativas e também, o próprio parecer do Tribunal de Contas a respeito das contas do Presidente da República. Quem aprova é o Congresso Nacional, e não o Tribunal de Contas. O Tribunal de Contas pode sustar atos administrativos e julga as pessoas que malversaram o recurso público aplicando-se-lhes multa e, também, representando a outras autoridades. A apreciação de crimes, por outro lado, cabe ao Poder Judiciário. Então o TCU comunica. Ou pode gerar sanções na seara administrativo-disciplinar, daí saem ofícios para o a própria Administração ou para o Ministério Público. Os acórdãos têm força de título executivo extrajudicial (§ 3º do art. 71 da CF/88). Significa que não haverá necessidade de cognição, e, por isso, é executável diretamente na justiça. Buscará a responsabilidade patrimonial.

Quem executa, no tocante à União, são os Procuradores Federais. Inscrevem o administrador em Dívida Ativa e vão atrás do patrimônio dele como se tivesse passado um cheque no valor daquele dinheiro que lhe foi concedido. O ex-administrador vai se resguardar no Judiciário. E aí, mais 10 anos de espera.

As funções corretivas do Tribunal de Contas da União estão nos incisos VIII a XI:

VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário;

IX - assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;

X - sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal;

XI - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados.

No art. 75 do Texto Magno temos as mesmas atribuições do TCU para os tribunais de contas estaduais:

Art. 75. As normas estabelecidas nesta seção aplicam-se, no que couber, à organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios.
 

Improbidade administrativa

Estamos falando sobre ela há um tempo principalmente quando falamos do princípio da moralidade, que é o respeito a critérios de lealdade, honestidade, sinceridade, boa-fé, ética. A moralidade hoje não é igual à de 20 anos atrás. É um conceito determinado ou indeterminado? Indeterminado, porque depende do pensamento atual da sociedade. Há coisas legais, mas imorais. O recebimento de 15 salários pelos parlamentares, por exemplo, enquanto o trabalhador brasileiro comum recebe na melhor das hipóteses 13 e de valor muitas vezes próximo de R$ 545,00. Pasmem: o princípio da moralidade foi colocado somente na Constituição de 1988, norma que deveria ser implícita. Mas o constituinte fez questão de colocar expressa no texto.

Pois bem.

Temos, em nossa Constituição, no art. 37, o princípio da moralidade que envolve duas circunstâncias, de vinculação e discricionariedade, cumprimento em sentido estrito da norma e cumprimento em sentido amplo. Vinculação e discricionariedade.

Lesão à moralidade administrativa constitui uma das hipóteses de improbidade administrativa. No art. 37, § 4º previu-se que haveria uma lei de âmbito nacional para apurar a conduta ímproba e gerar sanções de ordem civil e política.

§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Ou seja, responsabilidade patrimonial e suspensão de direitos políticos. Daí adveio a Lei 8429/1992.

Temos também na Constituição que constituem crimes de responsabilidade atos de improbidade administrativa. A pessoa eleita poderá perder o mandato por ato de improbidade administrativa. Art. 15 da Constituição de 1988, inciso V:

Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:

[...]

V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º.

A Lei 8429 é uma lei nacional, que, em que pese ser competência da União legislar, ela abrangerá todos os demais entes, assim como o Código Civil, o Código de Processo Civil, o Código Penal, o Código de Processo Penal, o Código de Defesa do Consumidor, a Lei de Responsabilidade Fiscal, a Lei de Licitações e Contratos, entre muitas outras.

Os sujeitos ativos da improbidade administrativa são todas as pessoas que malversaram dinheiro público, que deram prejuízo a quaisquer entidades e órgãos da Administração Pública em que o Estado tenha, ao menos, participação acionária. Arts. Art. 1º ao 3º da Lei 8429.

Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.

Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.

Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

Temos três circunstâncias da Lei 8429 que temos que apreciar em termos de improbidade administrativa.

A partir do art. 9º, temos atos de improbidade administrativa que importem em enriquecimento ilícito:

CAPÍTULO II
Dos Atos de Improbidade Administrativa
Seção I
Dos Atos de Improbidade Administrativa que Importam Enriquecimento Ilícito

Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente:

I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;
II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado;
III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado;
IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;
V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem;
VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no  desta lei;
VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público;
VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade;
IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza;
X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado;
XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei;
XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei.

No art. 10 temos a segunda causa de improbidade administrativa:

CAPÍTULO II
Dos Atos de Improbidade Administrativa
[...]
Seção II
Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;
II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie;
IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado;
V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado;
VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;
VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;
IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;
X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público;
XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;
XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;
XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades.
XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei;
XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei.

Ou seja, todas as entidades controladas pelo Estado. Atenção: enriquecimento ilícito é uma coisa, e prejuízo à Administração é outra. Mas as duas coisas podem acontecer. Pode haver essa questão dessa acumulação que será dirimida pelo juízo. Para esse tipo de conduta temos as penas do art. 12.

Para finalizar temos os atos de improbidade administrativa corroborando com o que falamos antes: o Poder Legislativo pode intervir para que não se malfiram recursos públicos.

Art. 11:

CAPÍTULO II
Dos Atos de Improbidade Administrativa
[...]
Seção III
Dos Atos de Improbidade Administrativa que Atentam Contra os Princípios da Administração Pública

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;
II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;
III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;
IV - negar publicidade aos atos oficiais;
V - frustrar a licitude de concurso público;
VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;
VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.

Quais são as entidades? Quaisquer que sejam controladas pelo Estado. No art. 12 vemos a pena para esse tipo de conduta:

Art. 12.  Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:

I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;

II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.

Atenção para as penas para cada circunstância de improbidade: na do art. 9º, ou seja, conduta que importe em enriquecimento ilícito, temos, entre várias outras, a perda dos direitos políticos por oito a dez anos, enquanto que na segunda hipótese, a de improbidade administrativa por prejuízo ao Erário, a perda dos direitos políticos só se dará pelo tempo de cinco a oito anos e na terceira, por três a cinco anos. A multa o inciso I pode ser de até três vezes a do valor do enriquecimento, enquanto a do inciso II pode ser no máximo de duas vezes o valor do dano ao erário, e na do inciso III a multa civil pode chegar a cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente. A proibição de contratar com o poder público também varia nas três hipóteses: dez, cinco e três anos respectivamente.

O que notamos com isso tudo? Ser administrador público é uma coisa muito séria. A Lei de Improbidade Administrativa que temos é de primeiro mundo. O Ministério Público age ajuizando ações de improbidade administrativa. O rito é o mesmo do rito da ação civil pública, daí alguns nomearem “ação civil pública por ato de improbidade administrativa”. O Ministério Público instaura o inquérito civil público e, daí ajuíza a ação civil pública. Mas não é competência exclusiva do Ministério Público. A própria AGU pode ajuizar, ou o ente federado, entre outros colegitimados.

É uma responsabilidade muito grande, que gera efeitos tanto na área administrativa, como na penal, na civil e também na área política, com suspensão de direitos políticos. Por isso não vale a pena malversar recursos públicos. E tem gente que se atreve a fazer esse tipo de coisa. Por quê? Falta de fiscalização.

Para finalizar: o direito de representação, no tocante à improbidade administrativa, é de qualquer cidadão que saiba de alguma irregularidade. Mas se o cidadão, sabendo da inocência, representa contra alguém, ela incorre em crime de denunciação caluniosa, previsto no art. 339 do Código Penal.

Denunciação caluniosa

Art. 339. Dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente:

Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.

§ 1º - A pena é aumentada de sexta parte, se o agente se serve de anonimato ou de nome suposto.

§ 2º - A pena é diminuída de metade, se a imputação é de prática de contravenção.