Direito Administrativo

sexta-feira, 28 de outubro de 2011

Responsabilidade civil da Administração Pública

Quem custeia o Estado? Nós. Povo, cidadão. Pois bem. E nós pudemos ver, no Direito Administrativo I, um monte de princípios. Dois deles: indisponibilidade do interesse público e supremacia de poder. O que tais princípios nos falam? Alguns confundem inclusive com prerrogativa, jus imperii do Estado. Comportamento de império do Estado. Fica por isso mesmo? O Estado não se responsabiliza pelos seus atos também? Pode gerar danos às pessoas quando leva adiante sua vocação que é de prestar serviços públicos?

Também vimos a história, desde o início de nosso semestre, de como funciona a máquina administrativa de nosso país, como se organiza, e falamos sobre a ilustração da balança, com o Estado de um lado, e o cidadão de outro, que é desequilibrada, por conta da supremacia de poder daquele.

Mas é claro que o Estado irá se responsabilizar. E é isso que vamos falar hoje: da responsabilidade extracontratual do Estado. Vimos em Direito Administrativo I que, nas licitações e contratos, o Estado, para levar a efeito a atividade estatal, tem que comprar serviços, adquirir e alienar bens e, por conta disso, as coisas podem acontecer.

Conceito de responsabilidade extracontratual do Estado: “a obrigação que se lhe atribui de recompor os danos causados a terceiros em razão do comportamento unilateral comissivo ou omissivo, material ou jurídico, que lhe seja imputado.” – Diógenes Gasparini.

Porem, a própria função de administrar e prestar serviço à comunidade envolve o que chamamos de risco. Mais precisamente, risco administrativo. Há outra circunstância também que vamos ver na evolução do Estado no tocante à responsabilidade extracontratual. Uma hora ela estará com o cidadão, outra estará com o Estado. O cidadão prejudicado necessita uma reparação do Estado. É o ônus. Outra palavra que vamos seguir em nossa matéria de hoje.

Por que ônus? No primeiro momento, vamos ver quando é ônus do cidadão comprovar e, em outro momento, inverte-se o ônus para o Estado, que passa a ter a responsabilidade de provar o alegado pelo cidadão. Na responsabilidade civil, a ação antijurídica gera, por dolo ou culpa, um prejuízo ou dano a outrem, criando daí a responsabilidade de reparar, que é uma responsabilidade patrimonial. Ninguém irá para a cadeia por conta disso. Na seara cível a única possibilidade de prisão é para o mau pagador de alimentos. Por causa da culpa e do dolo, a responsabilidade civil é subjetiva. Isso porque envolve uma evolução em que, num primeiro momento, vemos o Estado não se responsabilizando por nada, e agora, o Estado assume o risco pela prestação do serviço.

E aqui cabe fazer um passeio pela evolução histórica da responsabilidade do Estado. Tínhamos a teoria absolutista, decorrente do pensamento dos séculos XVI e XVII: “the king can do no wrong.” O Estado nunca erra. A partir desse pressuposto, temos um tremendo desequilíbrio entre o cidadão (súdito) e o rei, absolutista, coisa que não existe mais em nosso sistema mundial. Dizem, pelo menos. Celso Antônio Bandeira de Mello relata, em sua obra, que é um sistema superado em todo o mundo.

As coisas foram andando e, no final do século XVIII e início do XIX, veio a teoria da bipartição de poderes, capitaneada por John Locke, que viera um século antes, depois aperfeiçoada por Montesquieu em 1748 para a tripartição, com a grande obra Do Espírito das Leis.

Com o liberalismo, o Estado começa a se equilibrar aos direitos do cidadão. Agora ele pode até indenizar, mas o ônus da prova é ainda do cidadão que alega o dano. Quando se fala em responsabilidade subjetiva, o ônus é do cidadão, que tem que provar que aquele agente agiu por dolo ou culpa. O que é mesmo dolo? Vontade e previsão do resultado dano. E culpa: agir em que não se prevê o resultado danoso, com uma conduta involuntária, causada por negligência, imperícia ou imprudência. Na imperícia a pessoa tem a expertise, mas agiu de maneira inadequada. Imprudência é o descumprimento de norma. Negligência é omissão. Isso na seara da responsabilidade subjetiva, que é a do nosso Código Civil.

Evoluiu-se a tese e a balança caminha para se equilibrar em favor do cidadão face ao Estado. Agora, temos responsabilidade objetiva, e o querer do Estado é o querer de seus agentes. Até então havia a necessidade de comprovar que a culpa é daquele agente que praticou aquele serviço público de maneira irregular.

Nesse momento temos a transição entre a responsabilidade civil subjetiva e a responsabilidade civil objetiva, que é a que vinga em nosso sistema constitucional. Aqui, retira-se a figura do agente e vem a tese da faute de service. Essa expressão francesa significa “falta do serviço”. A culpa é do serviço. Ou não foi prestado, ou foi prestado de maneira irregular. Mas, mesmo assim, o ônus da prova é de quem ainda? Do cidadão prejudicado, porque terá que provar que houve a culpa, não do agente, mas do serviço. Normalmente isso acontece por omissão do Estado. Por quê? Se o Estado está prestando serviço e este é irregular, ou houve a evidência daquela circunstância, em que o agente não regularizou a situação, significa que houve a não prestação do serviço. Há localidades de São Paulo em que as pessoas têm barcos e caiaques dentro de casa. Isso porque houve uma falta do serviço e não adianta levantar a teoria da imprevisão, tendo em vista a continuidade, a sazonalidade da situação dos alagamentos. Ou seja, todo ano tem, todo ano acontece a mesma coisa. Os noticiários propalam essas notícias.

E os eletrodomésticos? Temos que ver se foi faute ou responsabilidade objetiva do Estado. Vamos chegar lá! Mas adianta-se que tudo converge para a culpa do Estado.

Essa matéria cai em concurso e outras provas.

Pois bem. A situação evoluiu mais ainda. O ônus é do cidadão de comprovar a falta do serviço. A responsabilidade é subjetiva.

Há outra tese, que é a teoria do risco integral, que não é admitida em nosso Direito, com duas exceções. Pela teoria do risco integral, não há excludentes do nexo de causalidade. Foolan O’Dee Tow, talvez por causa de seu nome excêntrico, está aí chateado com a vida, e resolve se suicidar. Aproveita que está ouvindo uma sirene e logo em seguida enxerga a viatura do Corpo de Bombeiros, que está a caminho de atender uma ocorrência. Foolan sai correndo de encontro a essa viatura. O veículo oblitera o cabôco. Sua família surge requerendo indenização do Estado. A viatura estava a caminho de acudir uma situação de perigo. Houve atuação do Estado, no sentido de que seus agentes estavam agindo, indo atender ao chamado. O Estado terá que pagar? Segundo essa teoria, o Estado paga tudo. Mesmo com a culpa exclusiva da vítima.

Também vale para os surfistas de metrô. E se o esportista dos tetos virar toucinho frito ao tocar num cabo de alta tensão? Existe o que se chama culpa in elegendo e culpa in vigilando. Se avistamos um malabarista que escolheu os vagões para suas acrobacias, significa que o Estado incorreu em culpa in vigilando, pois não observou quando o cidadão subia no trem. Quer excluir a responsabilidade do Estado? Para isso, você deverá comprovar a conduta preponderante da vítima, ou excluir o Estado dessa relação. Agora estamos na responsabilidade objetiva.

Leiam o que diz o art. 37, § 6º da Constituição:

Ou seja, o Estado ou seus representantes. Uma concessionária de serviço público é representante do Estado, então responde objetivamente. O dispositivo não falou em “responsabilidade objetiva”, mas disse que o Estado responde. O entendimento de que a responsabilidade é objetiva é jurisprudencial e doutrinário. Da mesma forma com o que ocorreu com o princípio da isonomia, com o caput do art. 5º, o processo de criação do entendimento foi o mesmo aqui. O fundamento foram os anseios democráticos da população. Faltou a didática na redação do dispositivo constitucional, e por conta disso gera confusões, mas agora nas cadeiras acadêmicas aprendemos isso. Não precisa haver o termo “responsabilidade objetiva” no parágrafo, nós temos condições de entender isso.

Essa é a ideia que ilustra a teoria da responsabilidade patrimonial objetiva do Estado.

Estamos agora nessa situação. O ônus da prova é do Estado. A grande diferença entre a responsabilidade subjetiva e a responsabilidade objetiva é a inversão do ônus! Agora o Estado tem que comprovar que não contribuiu para a ocorrência do dano.

Guilherme tem uma fazenda linda e maravilhosa e nela está, andando sob os coqueiros, quando um coco cai em sua cabeça, quebrando-lhe o coco. Guilherme simplesmente ajuíza uma ação contra o Estado para haver uma reparação por esse infortúnio. Prosperará? Evidente que não. A fazenda é dele, e a ele cabe a administração e conservação da propriedade.

Diferente é se ele estiver andando numa calçada e cair o lustre da iluminação pública em sua cabeça. Há mais algo a comprovar? Não. O ônus da prova é do Estado, que mandará um agente lá para ver se realmente existia a situação da falta de manutenção, além de procurar pelos cacos de vidro, sangue, etc. Até que o agente conseguirá fazer seu relatório ou laudo e comprovará que o Guilherme não estava andando naquela passagem porque sequer havia calçada e sequer havia iluminação pública! O Estado, então, se eximiu da responsabilidade, do dever de indenizar. Mas o ônus foi dele. Nesse passo, meus caros, podemos entender que o Estado se excluiu dessa circunstância, então temos uma excludente de culpabilidade por parte do Estado. No caso do surfista de trens, as medidas de segurança, quanto à altura das cercas, corrente elétrica nos cabos de energia, acessibilidade às áreas de manutenção seguem inclusive normas técnicas. O Estado, portanto, pode provar que observou todas as normas técnicas e sinalizou a proibição de acesso às escadas traseiras dos vagões, bem como comprovou que a altura da grade de proteção do viaduto do qual o aventureiro pulou sobre o vagão tinha altura relativamente suficiente para impedir acidentes, e que, para superá-la, só escalando, coisa que só se pode fazer voluntariamente.

A partir dessa premissa, temos que o Estado tomou todas as precauções e se excluiu de sua culpabilidade. Como, também, pode ter concorrido com a vítima, a partir do momento em que comprove que ela agiu de forma errada.

Observação: ao comprovar a conduta preponderante da vítima, o Estado não está de isento da responsabilidade. Ainda assume uma parte do prejuízo. Temos vítima, Estado e agente. Vítima teve prejuízo, então dizemos que ela teve uma “fatia de prejuízo”. Com isso, ela aciona o Estado, e, prosperando sua demanda, essa fatia de prejuízo é transferida ao Estado, que assume-a. A fatia de prejuízo assumida pelo Estado deve ser igual à fatia de prejuízo experimentado pela vítima do ilícito. Ou haverá enriquecimento sem causa ou ilícito por parte do Estado ou da vítima.

Se, por outro lado, houver concorrência da vítima para o resultado danoso, ela simplesmente causará a redução do valor indenizatório a ser pago pelo Estado. Exemplo: dois carros estão parados na via, a Polícia para ali mesmo, transversalmente na pista para ver o que é, e um quarto carro em alta velocidade chapuleta o carro da Polícia. Culpa concorrente! A polícia criou a situação pela posição que estacionou a viatura, mas o Estado comprovou que, pelas marcas de frenagem, o carro que vinha atrás estava em alta velocidade. O Estado paga por não ter sinalizado com cones, e o piloto responde por não ter obedecido ao limite de velocidade. Este teve prejuízo, mas não o transferirá completamente para o Estado. Transferirá parte da responsabilidade para o Estado por conta da conduta do agente de polícia que deixou o carro em posição desagradável para os demais transeuntes.

Pelo visto, pela teoria da responsabilidade patrimonial objetiva do Estado, há exigência de se comprovar o nexo de causalidade entre a conduta do agente e a ocorrência do resultado dano. Note que não se exige que se demonstre a culpa (responsabilidade subjetiva) do agente público, nem a culpa do serviço.

O Estado também poderia se eximir baseado na teoria da imprevisão. Remete às ideias de caso fortuito e força maior. Força maior é evento da Natureza, para nós administrativistas. Se a árvore, cujo cuidado é de responsabilidade da prefeitura, e que estava com a raiz enfraquecida, cair sobre um automóvel, o Estado deverá indenizar. Diferente é a situação em que, muito embora a árvore estivesse bem saudável, uma forte e incomum rajada de vento soprasse sobre ela, causando aquele estrago. Essa é a força maior, porque o evento foi causado pela Natureza e era inevitável. Caso fortuito, por sua vez, é a briga entre estudantes e polícia, greve, invasões, situações imprevisíveis criadas por ações humanas em geral, por isso, também inevitáveis. O Estado também pode se eximir, dependendo da situação. 

Na responsabilidade objetiva, o Estado pode se eximir da culpa comprovando que não houve nexo de causalidade entre sua conduta ativa ou omissão e a ocorrência do resultado danoso.

Responsabilidade das empresas de energia: computador que estoura a fonte por causa do pico de tensão elétrica: A companhia tem condições de saber quando houve “pico de luz”, e o ofendido irá mostrar qual foi o tempo. Pode eximir-se demonstrando a divergência na temporalidade. Concessionária é representante do Estado, então tem responsabilidade objetiva. O cidadão que teve o aparelho queimado argumentará que o fato ocorreu entre “22:05 e 22:30 do dia tal”. Se quiser eximir-se da responsabilidade de indenizar, a empresa de energia terá que demonstrar que, naquele intervalo de tempo, não houve nenhuma elevação de potencial elétrico naquela região. Ela tem registro das variações.

E quando se trata de omissão? O Superior Tribunal de Justiça decidiu que omissão do Estado é caso de faute de service. Retroage-se àquela circunstância da responsabilidade objetiva e subjetiva. Quem é que custeia o Estado? Nós. Quem ganha indenização dá uma parcela de seu próprio dinheiro para se autoindenizar.

Buracos na via pública que vêm a empenar sua roda aro 19”: tire fotos! Qualquer meio de prova é admissível hoje em dia. Telefone celular serve, entre outras coisas, para fazer ligações, mas não é mais a única utilidade. Antigamente ninguém andava com câmera fotográfica com filmes ópticos que precisavam de revelação dentro do carro. Pessoas têm conseguido a indenização, mesmo que com dor de cabeça.

No tocante ao Estado, você terá que comprovar a conduta dele. A resposta acolhida pelo Judiciário poderá ser “mas não existe nem via pavimentada naquele lugar! É uma fazenda particular.” Aí o Estado se exime da responsabilidade.
 

Reparação do dano

Pode ser feita pela via administrativa ou pela judicial. Na reparação administrativa a pessoa comprova o nexo de causalidade e o Estado, analisando a situação, pode pagar administrativamente e resolve-se o problema. Ou ele mesmo paga, ou ele paga alguém para fazer o serviço. Exemplo: uma patrulha da Polícia Militar segue alguém em alta velocidade, até que surge uma curva fechada, e o carro bate em algo. O administrador mandará alguém da Administração até o local avaliar e, se for o caso, indenizar, ou pagará alguém para realizar o serviço de restauração.

Administrativamente o Estado também pode fazer o quê? A vítima teve prejuízo, passou para o Estado, e este, por sua vez, passa para o agente. É a ação de regresso. No primeiro momento não há necessidade da comprovação de culpa. No segundo, deve-se comprovar a culpa do agente, então sua responsabilidade, patrimonial, agora é subjetiva. Para promover essa segunda etapa, a ação de regresso contra a pessoa do agente, a Administração deverá ter, efetivamente, ressarcido a vítima. E, nessa ação de regresso, deverá ser apurada a responsabilidade administrativa e penal do agente. A via de regresso pode ser feita na esfera administrativa, mas a Administração não poderá impor a sanção penal.

Decreto 20910/32: como vimos, este antigo decreto traz o prazo de cinco anos para que se corra atrás administrativamente da reparação.

Pagamento e precatórios: se o Estado for considerado responsável, ele irá pagar em precatórios. Prevê-se a despesa naquele ano para, no ano subsequente, poder pagar. Para a reparação, tudo depende da matéria de prova carreada aos autos. No procedimento judicial paga-se por precatório (art. 100 da CF) se o ofensor é pessoa que faz parte da Fazenda Pública, ou, se concessionária de serviço público, paga com o próprio patrimônio de acordo com a regra do direito privado.

Sociedades de economia mista e empresa pública que se intrometem no mercado, disputando com as demais empresas em situação de igualdade se submetem ao regramento do direito privado. Se o Banco do Brasil coloca seu nome no Serasa, a responsabilidade não é objetiva, porque está em atividade comercial, mas, se estiver prestando serviço público, aí sim, a responsabilidade é objetiva.

Observação: se o agente público é celetista, ele terá que autorizar o desconto no contracheque. E o servidor público estatutário? A própria lei já autoriza o desconto. Vinga o requisito do ato administrativo: autoexecutoriedade e presunção de veracidade e legitimidade. O Estatuto prevê a possibilidade de descontos. Porém, o STJ tem decidido recentemente que deve haver a autorização do servidor. É um entendimento ainda não consolidado. O percentual dependerá da lei estatutária. Na Lei 8112/1990 são 10%.
 

Responsabilidade do Estado por atos legislativos e jurisdicionais

Vinga a tese da irresponsabilidade. O Poder Judiciário tem soberania para decidir. Se o órgão judicante, o órgão do Poder Judiciário, não tivesse essa soberania, não teria essa liberdade e autonomia de decidir de acordo com sua consciência. O juiz decide de acordo com o sua consciência, mesmo que tenha que fundamentar, curvando-se somente à lei. A única hipótese de responsabilidade é a de dolo do magistrado. Imagine se houvesse responsabilidade por culpa: ninguém iria querer ser juiz. Prevalece, então, a questão da imutabilidade, da definitividade da coisa julgada, e este Poder Judiciário não tem responsabilidade. Os magistrados têm independência. Terão responsabilidade quando houver dolo ou má-fé, em que, na seara criminal, gera-se responsabilidade objetiva contra o Estado, de indenizar, tendo em vista a injustiça cometida. Por isso admite-se a revisão criminal.

Se houvesse responsabilidade por atos jurisdicionais, a coisa julgada seria mutável.

No tocante aos atos do Poder Legislativo, estamos falando de leis. Vinga também a irresponsabilidade, porque o cidadão não tem como responsabilizar o Estado pelos seus representantes que ele mesmo colocou lá.