Direito do Consumidor

terça-feira, 11 de outubro de 2011

Vícios do serviço e prescrição e decadência no CDC

Vamos trabalhar agora com serviços, com os vícios do serviço. Muito vai se assemelhar ao vício do produto, mas aqui é fácil.

Onde está previsto, no Código de Defesa do Consumidor, o vício do serviço? No art. 20. Outra coisa: quando falamos em vício do serviço, o vício também pode ser de qualidade ou de quantidade. O prestador se compromete a realizar ou a prestar tantas intervenções, mas não as realiza. É um vício de quantidade. “Irei à sua casa por três vezes no mês para limpar seu aquário.” Se só aparecer duas, não há um vício de qualidade, mas de quantidade. E o vício de qualidade é o típico serviço mal prestado. O serviço não atingiu o fim a que se destinava.

Inciso I: prestem atenção. Aqui já estamos colocando as opções do consumidor. Se por acaso um determinado serviço apresenta um vício, o que o cliente, o consumidor pode pleitear? Vamos ver que aquilo que o consumidor pode pleitear diante de um vício do serviço é parecido com o que ele pode pleitear quanto ao vício do produto. O inciso I, portanto, fala em reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível. Se o serviço é mal prestado, quem tem que arcar com as despesas de reexecução do serviço é o fornecedor e não o consumidor.

Alternativamente, o consumidor pode pleitear, diante do vício do serviço, a restituição da quantia paga. É o inciso II. Um bombeiro hidráulico é contratado para consertar uma pia. A pia não é consertada da forma como deve ser consertada e estoura. Quebra o espelho. Reexecutará o serviço e pagará pelo espelho.

Inciso III: o que mais o consumidor poderá pleitear? O abatimento proporcional do preço. Serviço “meia boca” enseja o abatimento proporcional do preço. Isso também acontece quando não é possível realizar o conserto que o consumidor pretende. Exemplo: quero que alguém conserte um equipamento meu e quero que fique perfeito, com peças novas e originais. O fornecedor cobra R$ 100,00. Depois da análise, ele diz que é impossível ficar como antes. Daí abate-se proporcionalmente.

Continuando o art. 20:

Exemplo: contrato você para representar uma caricatura de Maomé. Você concorda. A ideia é que a figura seja publicada num determinado jornal. Em seguida, depois que você celebra o contrato, você pensa melhor e chega à conclusão que isso poderá dar problema, tal como ser ameaçado de morte ou ganhar. Ou então você percebe que é um ultraje a uma religião. Ou porque simplesmente vai contra seus princípios. Tanto como fazer a caricatura de Jesus ou do Papa Bento XVI. A liberdade de criação está prevista na Lei 9610, a Lei do Direito Autoral.

Continuando com o art. 20 do CDC:

Se não atinge o fim que se espera, o serviço é considerado inadequado.

Avante. Art. 21 agora. Atenção porque vamos voar até o art. 26.

Atenção nisso: o fornecedor é obrigado a consertar o produto com peças originais. E temos que ter a especificação técnica. A não ser que o consumidor autorize o gato. A autorização tem que ser expressa.

Vamos pular porque já lemos antes! Já trabalhamos antes com serviços públicos. Temos perfeita noção desse art. 22 desde que estudamos os serviços uti universi e uti singuli.

Ou seja, o fornecedor não pode dizer: “não sabia deste defeito! Não sabia que este produto tinha um problema. Puxa vida!” Qual deverá ser a resposta? “Não importa. Você terá que pagar.” Isso reforça a responsabilidade objetiva do fornecedor.

Prestem atenção. Existe uma garantia que é a legal, que vem nos arts. 26 e 27 do Código do Consumidor. A garantia legal não admite exoneração. Não se pode exonerar o fornecedor da garantia legal por meio de um contrato. Ou seja, o consumidor tem o direito inexorável à garantia legal. Vamos ver daqui a pouco quais os prazos da garantia legal.

Todo produto tem garantia.

O fornecedor tem que pagar caso haja um dano. Se houver responsabilidade civil, ele terá que pagar. Se há responsabilidade civil, há dever de indenizar. Não se pode estipular, em um contrato, nenhuma cláusula que exonere o dever de indenizar em virtude principalmente de fato do produto. Se o produto, por acaso, causar um  acidente de consumo, a responsabilidade civil será aplicada de acordo com o Código de Defesa do Consumidor.

Produtos de mostruário: falamos que não se pode colocar no mercado produto que apresente defeito. O professor foi obrigado a ir, ontem, a uma loja chamada Sapato da Corte e havia ali vários sapatos no chão com pequenos defeitos. Um estava com uma costura de um jeito, e outros de outro. A palavra “liquidação” estava escrito na grande placa. “Trata-se de coação moral irresistível contra todas as mulheres e quem quer que as esteja acompanhando” – aponta o professor. E não deixa de ser verdade. Mas o sapato apresenta um defeito. Pode-se colocar no mercado produtos com defeito? Três questões devem ser observadas.

• Primeira: produtos de mostruário ou com pequenos defeitos não podem apresentar riscos ao consumidor. Isso é óbvio. Riscos inesperados, claro.
• Segunda: a venda desses produtos deve representar vantagem para o consumidor.
• Terceira: o valor não pode equivaler ao do produto em perfeitas condições.

Satisfeitas essas três condições, o produto com pequenos defeitos poderá ser posto no mercado.
 

Prescrição e decadência no Código de Defesa do Consumidor

Muita atenção nisto, que é um dos pontos mais importantes do semestre. A diferença entre prescrição e decadência nós sabemos. O problema, na verdade, foi criado pelo legislador brasileiro, que colocou prescrição e decadência no Código Civil no mesmo lugar. Deveria haver uma parte específica para a prescrição e outra para a decadência. Então vamos a algumas questões de Direito Civil.

Prescrição decorre de um direito subjetivo violado. Como funciona isso? Quando trabalharmos com responsabilidade civil, que ainda não vimos em detalhes, veremos que existe uma coisa que se chama direito originário e outra chamada direito sucessivo. Já visitamos esses termos, mas ainda teremos nosso momento. Ou, ainda, “dever jurídico originário” e “dever jurídico sucessivo”. Dever jurídico originário é aquele que decorre da lei. Existe uma disposição normativa que estipula uma regra de conduta. Ou seja, o Código contém o comando “você pode agir desta forma e daquela”. Ou “você deve fazer isso e aquilo.” As normas jurídicas servem para isso. Estipular normas de conduta, a forma do cidadão de se portar. Por isso existe regra, por isso existe lei.

A lei estabelece, portanto, o dever jurídico originário. Existe uma lei que estabelece uma norma de conduta, então tenho que me portar de acordo com essa lei. Cumpro o dever jurídico originário. Mas, se, por acaso, eu violar a lei, causando danos a outrem, vejam que interessante: tenho a obrigação de cumprir a lei. Se causo prejuízo a um terceiro, vai surgir, daí, uma nova obrigação, um novo dever, que é o dever sucessivo. O dever jurídico sucessivo decorre do descumprimento do dever jurídico originário. Descumprido o dever jurídico originário, surge o dever jurídico sucessivo, que nada mais é que o dever de indenizar. Em outras palavras, não é nada mais que a responsabilidade civil.

Prestem atenção: a partir do momento em que tenho meu direito violado, que meu direito subjetivo é de alguma forma afetado, a partir daí surgirá meu direito de pedir uma indenização, de pleitear contra aquele que me causou o dano. Só que esse direito que eu tenho de demandar aquele que me causou o dano tem um prazo para ser exercitado. Não posso pedir a reparação a qualquer momento.

Este prazo decorrente da violação a um direito subjetivo meu é classificado como prazo prescricional. Se o descumprimento da lei gera dano, quem foi violado tem direito de pedir indenização. Esse prazo é prescricional.

Art. 189 do Código Civil:

Violou meu direito? Nasce a pretensão. Nasce o direito subjetivo. Meu direito subjetivo se extingue com a prescrição. Isso é fundamental. Violou-se o direito, nasce a pretensão. Pretensão indenizatória, que se extingue com a prescrição.

Como você tem o direito de pleitear uma indenização, a sentença terá que natureza? Condenatória. Tratando-se de sentença condenatória, estaremos em face de um pedido cujo prazo prescricional decorre da prescrição. Se a tutela que busco é condenatória, o prazo para realização do pedido se extingue com a prescrição. É só notar isso: se o pedido tem natureza condenatória, formulado para se buscar a prestação jurisdicional no sentido de ser proferida uma sentença condenatória, podemos presumir então que o direito pleiteado se extinguiria com a prescrição, caso o autor da demanda demorasse a se manifestar.

E a decadência? Ao contrário da prescrição, existem determinados direitos que vamos chamar de potestativos. Enquanto a pretensão indenizatória nasce da violação a uma norma jurídica, quando se trata de decadência, ou seja, quando se trata de direito potestativo, este direito nasce com a própria determinação legal. Vamos entender. Vejam só: só terei o direito de pedir uma indenização a partir do momento em que alguém violar um direito originário. Isso já compreendemos. Só com violação do direito originário que nasce a pretensão indenizatória. Ao contrário disso, os direitos potestativos nascem com a determinação da própria lei. A lei diz: “você tem 120 dias para pleitear tal coisa. Se não pleitear nesse prazo, você não poderá mais pleitear.” A lei estabelece um prazo para que aquele interessado venha a pleitear em juízo. Não há necessidade de haver um direito originário violado.

Vamos firmar um contrato com um incapaz. Digamos que ele tenha 17 anos de idade. A pergunta é: o contrato é nulo ou anulável? Anulável. Não é nulo de pleno direito. Se não houver prejuízo, não há falar em nulidade absoluta. Admitam também que este é um contrato de longo prazo, e perdurará por cinco anos. O ex-incapaz chegou aos 21 anos, e agora diz: “era melhor eu nem ter feito esse contrato.” O que ele resolve fazer? Pleitear a anulação do contrato. Pode fazer? E aqui que vem a pergunta. Não pode. Por quê? Porque ele tem o prazo de 180 dias depois de completar a maioridade para pleitear a anulação do negócio jurídico. Se dentro deste prazo ele não pleiteia a anulação do negócio jurídico, o que acontece com o direito dele? Prescreve? Vamos pensar. Houve violação ao dever jurídico originário? Não. Nasceu pretensão? O contrato está funcionando normalmente. Ambos estão cumprindo seu dever. Se não existe uma violação a direito, existe pretensão indenizatória do incapaz? Não. O prazo é prescricional? Não. Então o prazo é decadencial. Inexiste violação primária, inexiste dever jurídico sucessivo. Este prazo foi estipulado pela lei. Nasce juntamente com ela. A própria lei já diz: “você tem tantos dias para exercer uma faculdade”. Se não exercê-la, você não mais poderá fazê-lo porque seu direito decairá. Desaparecerá. Estamos diante de um prazo, neste caso, que é decadencial.

Leiam o art. 27 do Código de Defesa do Consumidor:

Este prazo é prescricional ou decadencial? Nem precisaria perguntar isso. O Código de Defesa do Consumidor está dizendo, então, que prescreve em cinco anos todo tipo de pretensão decorrente de fato do produto. É prazo prescricional ou decadencial? Efetivamente prescricional. Se há fato do produto, há dever jurídico originário. Nasceu para o consumidor o direito de pleitear uma indenização em virtude de uma ofensa, um dano grave. Suponhamos que o consumidor tenha perdido um dedo. Violação à integridade física. Não poderia acontecer isso! Quando o fornecedor coloca no mercado um produto inseguro, ele descumpre um dever jurídico originário de segurança para com o consumidor. Nasce, portanto, a pretensão indenizatória. O prazo prescricional para fato do produto é de cinco anos.  

Mas o Código Civil de 2002 informa, no art. 206, que o prazo para pedir reparação por responsabilidade civil é de três anos. E agora? O que prevalece? O prazo de três, ou o prazo de cinco? O de cinco. Apesar de o Código Civil ser de 2002, prevalece, ainda, no Código de Defesa do Consumidor sempre que houver relação de consumo. Por quê? Lex especialis derrogat legi generali. Aplica-se o art. 6º e, sempre que houver vantagem ao consumidor.

Qual o prazo para se pleitear indenização securitária? Uma empresa se compromete a pagar um valor em caso da ocorrência de algum evento aleatório. Um sinistro, algo que não se sabe quando vai acontecer. Se acontecer, a empresa se compromete a pagar a indenização. O prazo, para aquele que tem o direito à indenização, pode ser um dos três a seguir:

1. O primeiro prazo seria aquele decorrente do próprio CDC, fato do produto. A questão toda é a seguinte: será que seguro se enquadra em fato do produto? Não. Por quê? Porque efetivamente a empresa de seguro não está praticando nenhum ilícito. Compromete-se somente a pagar determinado valor. A solução para se determinar o prazo para pleitear, então, de acordo com a jurisprudência do STJ, é aplicar-se o Código Civil. Para o segurado pleitear uma verba securitária, o prazo é de um ano. A partir de quando? Do conhecimento do segurado da ocorrência do evento danoso. O segurado tomou conhecimento de ocorreu o dano, ele terá um ano para pleitear a indenização. Não se aplica a regra dos cinco anos. Por quê? Simples: STJ entende que o pagamento de uma indenização securitária não constitui uma prestação de serviços. Bateram em meu carro, então o não pagamento da indenização é inadimplemento contratual e não má prestação de serviços.
2. O segundo prazo é o da modalidade de seguro em que alguém estabelece um seguro em benefício de outrem. Seguro de vida. Se alguém morrer, outra pessoa receberá a verba. Qual o prazo para pleitear na justiça a verba, caso a seguradora se negue? Três anos.
3. O terceiro prazo seriam os cinco anos, claros no art. 27 do CDC:

Quando quem pleiteia o seguro é o segurado, o prazo é de um ano. Quando é o beneficiário, é de três anos o prazo. Tudo a partir da ciência do fato gerador. E, se se tratar de fato do produto ou do serviço em geral, o prazo é de 5 anos.

Observação: em regra, pela lei, conta-se do fato gerador. Qual é o fato gerador? De acordo com a jurisprudência, o fato gerador da pretensão é a negativa da seguradora. É uma discussão jurisprudencial ainda em curso. Ou seja, qual o fato gerador? Quando aquele que contratou seguro de vida tomar conhecimento da morte ou quando ele pleiteia junto à seguradora e esta se nega? Se se negar, o prazo será um pouco maior.

No seguro é sempre prescricional o prazo.

Finalmente, o art. 26 do CDC:

Vício aparente ou de fácil constatação caduca em: ou seja, decai. 30 dias para produto ou serviço não durável. O que é o produto ou serviço não durável? Perecíveis, tais como os alimentos. Prazo para pleitear contra o fornecedor pelo fornecimento de um alimento podre, estragado, é de 30 dias. Prazo decadencial. E o que mais? 90 dias a partir do fornecimento de produtos ou serviços duráveis. 30 dias para não duráveis e 90 para duráveis. Cai em qualquer prova de qualquer coisa. Não tem jeito. É o prazo decadencial para vício do produto ou do serviço. Carro e geladeira são produtos duráveis (ainda...).

§ 1º: terminada a prestação de serviços, começa-se a contagem do prazo. Vício aparente ou de fácil constatação. E em se tratando de vício oculto? Conta-se da constatação. Compro um shampoo, estou lavando a cabeça, de repente, depois de uma semana, meu cabelo começa a cair. Colocar um shampoo mágico como este no mercado deveria ser crime hediondo, mas enfim. Eu começo achando que é um problema de DNA (data de nascimento antiga) e não atribuo ao shampoo. Descubro só depois de dois anos. De quando começa a correr o prazo? A partir do momento em que constatei que o problema era no produto. Não da entrega ou da compra. Não é vício aparente nem de fácil constatação.

§ 2º: termo sui generis do Código de Defesa do Consumidor. Exceto aqui, não existe suspensão, interrupção nem impedimento de decadência. “Obsta”, aqui, está empregada no sentido de “interrompe”. Isso porque não pode interromper, suspender nem impedir o prazo decadencial. Obstar = impedir, ou seja, nem começa a contar o prazo.

Viram? Até que o fornecedor responda, está obstada a decadência. Inciso I.

O § 3º é autoexplicativo.