Direito do Consumidor

terça-feira, 13 de setembro de 2011

Responsabilidade civil nas relações de consumo - continuação

Dando continuidade ao conteúdo da aula passada, e entrando em nossa quarta aula de responsabilidade civil, vejamos agora o...
 

Risco do empreendimento

Já vimos que a responsabilidade civil dentro do Direito do Consumidor está fundamentada dentro da teoria do risco, e não da culpa, porque se trata de responsabilidade civil objetiva. Lemos isso no art. 12 do CDC.

Obviamente, a responsabilidade civil objetiva não significa dizer que em todo caso haverá responsabilidade do fornecedor. Risco do empreendimento é diferente de risco integral.

Vamos rapidamente trabalhar com a teoria do risco.

Em que medida que o risco do empreendimento se diferencia do risco integral? Quando trabalhamos com risco do empreendimento, admitimos excludentes de nexo de causalidade. No risco integral não há excludentes. Então, dentro da teoria do risco, que justifica a responsabilidade civil objetiva, existem várias doutrinas. A teoria do risco integral é a teoria em que, se há conduta + dano, com plausibilidade dano que de alguma forma decorra da conduta, não é possível excluir o nexo de causalidade. Quando temos o risco integral? Não é uma teoria adotada no Brasil, com raríssimas exceções. Conduta + dano = responsabilidade, no Brasil, somente em algumas situações, por exemplo, o seguro DPVAT, que é o seguro pago pelo Estado àqueles que sofrem acidente automobilístico. Por mais que o motorista tenha causado o acidente, ele terá direito ao seguro. Por mais que se trate de culpa exclusiva da vítima, ainda assim a vítima tem o direito de receber o seguro pelo acidente automobilístico.

O mesmo para aquele valor que se recebe no INSS a título de indenização securitária por acidente de trabalho, ou seja, um trabalhador contribui para o Instituto Nacional do Seguro Social, e, da verba da contribuição é separado um valor para o seguro. O sujeito sobre ao terceiro andar de um prédio em construção e pula lá de cima, e acaba morrendo. Culpa exclusiva da vítima, sim. Ainda assim o Estado terá que pagar o seguro porque estamos diante da teoria do risco integral.

É assim que funciona no Código de Defesa do Consumidor? Não. Admite-se a excludente, o rompimento do nexo de causalidade. A teoria do risco do empreendimento acolhe a responsabilidade civil, mas admite a existência de excludentes do nexo de causalidade.

Se colocássemos a teoria do risco integral dentro da responsabilidade civil, poderíamos considerá-la como uma teoria extremada. Com conduta e dano, deve-se pagar. Não é assim no CDC. É responsabilidade objetiva, mas será que houve caso fortuito ou força maior, culpa exclusiva da vítima ou fato de terceiro? Se houver, não haverá que pagar nada.

Note que seguros de vida também não exprimem a ideia do risco integral. O que acontece é que estamos entrando na força contratual. Exemplo de seguro de vida em que não haverá o dever de indenizar: a empresa oferece um seguro de vida, e aquele que contrata dolosamente omite que é portador de uma doença. Risco integral? Não. Ou seja, a empresa que foi fraudada não terá que pagar a indenização securitária.

Até se poderia, em tese, alegar a obrigação de diligência da empresa em perquirir sobre a condição real do segurado, mas trata-se de omissão dolosa, então essa tese dificilmente prevaleceria.

Outra hipótese são os seguros de acidentes pessoais. A pessoa pode morrer por conta de um acidente: ela adquire uma doença e morre. Mas fez o seguro de acidentes pessoais. Ela teria o direito a receber a indenização? Sim. Estamos presos à força de um contrato. Quando estamos presos à força de contrato, temos que trabalhar com fraude, cláusulas, liberdade de vontades, dolo, erros, coação, e tudo que importe para a possível invalidação do negócio jurídico. Neste caso não estamos mais trabalhando com o risco integral. É risco do empreendimento. O fornecedor, que oferece o seguro de vida, responde pelos riscos da atividade. Todavia, se há caso fortuito, força maior, fato de terceiro ou culpa exclusiva da vítima é possível que haja excludente de sua responsabilidade. E aqui temos que falar da figura do agravamento dos riscos do seguro. O consumidor, quando contratou o serviço do seguro, concordou em pagar R$ X por mês. No curso do seguro, ele tem sua doença agravada, ou adquire uma nova. O compromisso dele perante a lei é informar a empresa. Se não informar, ela poderá não ser responsabilizada pelo pagamento da indenização em decorrência da morte do segurado. Por isso não podemos interpretar isso como risco integral. Há risco do empreendimento que pode ser excluído por uma excludente do nexo de causalidade. No caso, culpa da vítima em não informar a empresa sobre a mudança na situação de saúde.

O seguro tem muito a ver com o risco. Quanto maior o risco, maior o prêmio. O que é mesmo o prêmio no seguro? Não é o “prêmio” que você recebe em decorrência do sinistro, isso é a indenização. Prêmio, na verdade, é o valor que o segurado paga à seguradora. Cuidado com a possibilidade de confusão de termos. O que o segurado ganha é indenização e não prêmio. Dentro do contrato de seguro existe uma relação consumerista. Seguro de vida pago pelo Cesar Cielo deve ser bem pequeno, afinal, o cara está com boa saúde. Mas e o seguro pago pelo Jô Soares? O risco para a empresa é um pouquinho maior. Consequência disso é o seguinte: Dona Clotilde, já idosa, paga um determinado seguro há 20 anos, e reclama que o preço só aumenta! A insatisfação é até legítima, mas o débito também: risco vai aumentando com o avançar da idade!

O seguro de vida é muito trabalhado em relações consumeristas. Mas qualquer que seja o seguro, não há risco integral. Usa-se a teoria do risco do empreendimento, e admitem-se excludentes.

O risco do empreendimento gera responsabilidade civil objetiva. Mas, para que o fornecedor tenha responsabilidade civil, é necessário que o produto ou serviço apresente defeito. O defeito pode ser de quê? De concepção, de produção ou de distribuição (ou comercialização). Sem defeito, não há que se pagar absolutamente nada a título de responsabilidade civil. Agora, o risco que trata a teoria do risco do empreendimento não é o risco inerente, mas sim o risco adquirido. E só se adquire risco a partir do momento em que o produto apresenta um defeito. Isso é novo, vamos ver:
 

Risco inerente e risco adquirido

O que seria o risco inerente? É o risco presumido, que legitimamente se espera de um produto ou de um serviço. O que significa dizer que, se você compra uma faca, ela apresenta um risco inerente. O que legitimamente se espera de uma faca é que ela corte. Ou seja, se você passar sobre seu dedo, ela irá cortar, ou pelo menos deverá cortar. Trata-se de risco inerente, legitimamente esperado pelo consumidor. Não há defeito em cortar o dedo da Dona Clotilde. Defeito haveria se não cortasse.

Porém, quando ocorre algum tipo de evento danoso e esse evento, na verdade, deriva de um defeito, o risco não mais é inerente, mas adquirido. Por quê? Porque o consumidor não tem legítima expectativa quanto a esse dano causado pelo acidente de consumo, quanto à ocorrência desse evento danoso.

Dona Clô está em sua casa, e liga o liquidificador. A lâmina, que deveria permanecer dentro daquela jarra, sai voando como um pirocóptero e degola-a. É risco adquirido, porque o produto apresenta um defeito. O dano decorrido desse defeito não é legitimamente esperado por Dona Clotilde. Então, quando há um defeito, quando este defeito provoca um dano, o risco não é mais inerente, mas adquirido. O risco adquirido gera responsabilidade civil. E aqui partimos para outro ponto.
 

Dever de segurança

Todo produto e todo serviço disponibilizado no mercado tem que respeitar o dever de segurança. Significa dizer que todo produto e todo serviço apresenta um risco. E já comentamos isso. Mas, quando lançamos o produto, temos que lançar o produto de forma a resguardar o consumidor contra os riscos do produto. Como fazemos isso? Implementando uma tecnologia diferenciada no produto, informando o consumidor sobre os riscos do serviço ou do produto. Assim o fornecedor resguarda o consumidor. Se o produto não tem a tecnologia suficiente para resguardar o consumidor contra os danos ou não contém as devidas informações, então não se estará respeitando algo que se chama dever de segurança. E todo fornecedor tem que respeitar o dever de segurança.

O produto, ao ser lançado no mercado, e que sempre terá um risco, por si só, é suficiente para gerar o dever de indenização? Não. Por que não? Porque se o risco for legitimamente esperado, ou seja, inerente, não há dever de indenizar. Se for risco adquirido, ou seja, violação ao dever de segurança, aí sim haverá o dever de indenizar.

Então, o risco adquirido e o dever de segurança estão ligados. Por quê? Porque se houve violação ao dever de segurança, podem ter certeza que o produto apresenta um defeito. Se for causado dano neste caso, estará gerado o dever de indenizar.

Exemplo: médico realizará uma cirurgia cardíaca. A pergunta é: a pessoa acaba falecendo na mesa. O médico tem responsabilidade civil? Depende. Do quê? Digamos que ele tenha cumprido à risca todos os procedimentos técnico-cirúrgicos durante a cirurgia. Responderá? A resposta continua sendo “depende”. Morrer na mesa é um risco inerente ao serviço. O defeito na informação transforma o risco de inerente em adquirido. Esqueça o caso da cirurgia de emergência agora, em que o médico não só pode, como é obrigado a intervir.

Risco é diferente de dever de segurança. Risco, por si só, não gera responsabilidade civil. É necessário que haja violação do dever de segurança. Se houver, haverá algum tipo de risco adquirido.

Vamos adiante.

O dever de segurança é ambulatorial. O que queremos dizer com isso? O dever de segurança caminha de acordo com o evento danoso. E liga o fornecedor a “um” consumidor daquele produto. Como assim? Um produto não necessariamente tem somente um consumidor; o produto pode ser eventualmente repassado. Já trabalhando com isso quando vimos o conceito de consumidor. Lembrem-se do art. 17 do CDC:

É a figura do consumidor por equiparação, que já estudamos. E ao falar que o dever de segurança é ambulatorial, se um produto for repassado para um consumidor que sofrer dano, o direito à segurança se transfere para o segundo consumidor mesmo que não haja um contrato entre este e o fornecedor. O caráter ambulatorial do dever de segurança liga o fornecedor ao consumidor que foi prejudicado pelo defeito no produto.

Carol comprou cerveja de uma fábrica exótica do norte da Europa e serviu em seu churrasco. O fornecedor tem uma relação contratual de compra e venda com a Carol. Thiago, que foi tomar a cerveja, machucou a mão com a lata, a qual não soube abrir. Thiago não tem contrato com o fornecedor. O contrato de compra e venda foi estabelecido com Carol. Ainda assim tem o dever de ser indenizado, porque o dever de segurança é ambulatorial, que se transfere para Thiago, que é consumidor por equiparação. Se existe risco, o fornecedor responde pela atividade. A informação teria que chegar ao segundo consumidor de alguma forma. Não é da primeira consumidora a obrigação de informar ao segundo consumidor.

Observações:

• Não importa a garantia. O consumidor só não terá o direito de reclamar judicialmente se estiver prescrito. Não confundir prescrição com garantia, que não necessariamente têm prazos iguais.
• A garantia, contratual ou legal, se transfere para os outros consumidores.

Responsáveis pela reparação

Existem três responsáveis pela reparação.

1. O responsável real
2. O responsável presumido; e
3. O responsável aparente.

São esses os três responsáveis.

Quem é o responsável real? Art. 12 do CDC:

Quem é o responsável presumido? Importador. O importador é responsável presumido. E, finalmente, temos um responsável aparente dentro da cadeia de consumo.

Está faltando alguém? O comerciante! Ele é o responsável aparente. E tem uma razão para o classificarmos como responsável aparente. Art. 13:

Inciso II: situação quase idêntica. O comerciante também responderá, neste caso.

Inciso III: não conservar adequadamente os produtos perecíveis.

Então, o comerciante irá responder diretamente quando, primeiro, houver defeito de informação. Não se consegue saber quem é o fornecedor real ou presumido. Ou quando o comerciante não conservar, adequadamente, os produtos. Mas aqui surge uma dúvida. Iogurte, por exemplo, que é perecível. Mas será que a responsabilidade dos fornecedores reais e presumidos seria solidária? Existe um dano. O art. 13, parágrafo único diz que responderiam solidariamente.

Pense na lata de cerveja vendida na porta do show. Você compra, bebe e passa mal. O fornecedor real e o presumido respondem subsidiariamente, solidariamente ou nem respondem? Se tudo aconteceu por causa do mau acondicionamento, os fornecedores real e presumido respondem de que forma?

Duas teorias.

A primeira teoria diz: não há responsabilidade sequer subsidiária. Quiçá solidária. Essa primeira teoria se embasa no seguinte fundamento: não é possível, dentro de nossa conjuntura, ao fornecedor real e ao presumido, fiscalizar todos aqueles que promovem a distribuição final de seus produtos. Há uma impossibilidade prática e óbvia de fiscalizar todos que fazem a distribuição final. Então, em virtude dessa impossibilidade prática e técnica, não é possível responsabilizar o fornecedor real ou o fornecedor presumido. Seria extremar o direito do consumidor em detrimento do direito do fornecedor, e poder-se-ia prejudicar a própria comercialização de alguns produtos.

A segunda teoria diz que não; a base do Código de Defesa do Consumidor é justamente a proteção ao Direito do Consumidor em todas as esferas, e que a solidariedade é um direito básico garantido ao consumidor. Significa que fiscalizar a distribuição final é um dever do fornecedor.

Podemos adotar qualquer das duas teorias. Não há inclinação majoritária, nem entendimento jurisprudencial unânime. Podemos defender uma ou outra.

Responsabilização de fornecedor internacional: quando você adquire um produto feito no exterior, na China, está descrito quem é o fornecedor naquele país: Kuan-Yin Huáng. O produto é vendido com defeito aqui no Carrefour. O Carrefour se qualificaria como comerciante ou como fornecedor real? Comerciante, fornecedor aparente, então responde subsidiariamente. Significa que só se pode ajuizar uma ação contra Kuan-Yin Huáng. E como vou encontrar esse sujeito na China? Daí surge a mitigação da responsabilidade subsidiária do fornecedor aparente em virtude da dificuldade na localização do fornecedor real. Temos um caso de responsabilização do fornecedor aparente, decorrente de um direito básico do consumidor, que é a facilitação da defesa do consumidor.

É possível o comerciante responder ainda que haja devida identificação do fornecedor real? Sim. Basta provar a dificuldade de chegar ao fornecedor real. É um ônus da prova que incumbe ao consumidor. E deve bastar a verossimilhança da alegação. Não é razoável exigir que o consumidor identifique e persiga processualmente o Kuan-Yin Huáng, que mora em Tianjin... por outro lado, se o produto que apresentar defeito for da Sony, um fornecedor muito bem conhecido, com funcionamento no Brasil, então não se poderá mitigar a responsabilidade subsidiária do fornecedor aparente.

Todos os fornecedores são responsáveis. A solidariedade, via de regra, aplica-se a quem? Ao fornecedor real e ao fornecedor presumido. Não se aplicando, a princípio, ao fornecedor aparente. Todavia, o fornecedor aparente responde quando houver dificuldade na informação, em se identificar quem é o fornecedor real ou presumido, por mau acondicionamento dos produtos, ou quando for difícil para o consumidor ajuizar uma ação contra o fornecedor real ou presumido.

Regra de grande importância dentro do Código de Defesa do Consumidor.
 

Culpa concorrente para diminuição do valor da indenização ou para eximir a responsabilidade do fornecedor

Vamos voltar rapidamente a trabalhar com a responsabilidade preponderante. Vamos, para isso, colocar três correntes específicas.

1. Primeira corrente: havendo culpa concorrente, haverá diminuição no valor indenizatório.
2. Segunda corrente: mesmo que haja culpa concorrente, não haverá diminuição no valor indenizatório.
3. Terceira corrente: só haverá diminuição no valor indenizatório se a conduta do consumidor for preponderante na ocorrência do evento danoso.

Qual é a teoria que prevalece? Já sabemos de antes! A terceira.
 

Risco do desenvolvimento

O fornecedor não responderá se aparecer no mercado um produto de melhor qualidade. Temos no mercado vários tipos de carro, e vamos falar de dois: o Fiat 500, razoável, e a Mercedes SLK R172, mais confortável, potente e espaçosa, além de mais segura. Se você bate a 50km/h com o 500, há uma possibilidade de haver um dano. Se você bater a 100 km/h com a SLK no poste, provavelmente não te acontecerá nada com você. Então temos dois produtos em que um causa dano e outro não. Então o 500 tem defeito? Não. O simples fato de a qualidade ser diferenciada não significa que o fornecedor do produto de menor qualidade terá que responder.

Basicamente é isso que temos com relação ao risco do desenvolvimento. Mas aqui surge uma responsabilidade sui generis dentro do Código de Defesa do Consumidor.
 

Responsabilidade do profissional liberal

É a responsabilidade que sai da empresa, deixando de atingir o CNPJ, passando a atingir o CPF, que é a responsabilidade do profissional liberal. É a grande exceção do Código de Defesa do Consumidor. Todos os casos que estamos falando até agora são de responsabilidade objetiva. Mas, a responsabilidade do profissional liberal é subjetiva. Significa que estamos, agora, trabalhando com a teoria da culpa. E, para que exista responsabilidade civil, tenho que provar a existência de culpa. Então, se adquirir um produto ou serviço de um profissional liberal, você, enquanto consumidor, terá que provar a existência de culpa. Se não houver negligência, imperícia ou imprudência ou algo que caracterize o dolo, não haverá responsabilidade civil do profissional liberal.

Estou trabalhando com a culpa. Mas já sabemos que existe a culpa simples e a culpa presumida. O que significa dizer que a culpa, no caso, é presumida? Se digo que a responsabilidade civil do profissional liberal é subjetiva mas a culpa é presumida, significa que há inversão do ônus da prova. Baseia-se na teoria da culpa, mas, se a obrigação do profissional liberal for uma obrigação de resultado, trata-se de culpa presumida. Se for uma obrigação de meio, é culpa simples, sem inversão do ônus da prova. Lembrem-se dos conceitos de obrigação de resultado e obrigação de meio.

Profissional liberal que tem a obrigação de resultado é o cirurgião plástico. Profissional liberal que tem obrigação de meio é o advogado. E o que isso significa dizer? Se eu ajuizar por conta dos serviços prestados pelo cirurgião plástico enquanto profissional liberal, ele quem terá que provar que não teve culpa, porque a culpa é presumida. Quando se ajuíza contra um advogado, quem tem que provar que ele agiu com culpa é você. Significa dizer que a responsabilidade civil do advogado é praticamente inserta no Código Civil, porque os parâmetros são do Código Civil. Responsabilidade civil simples, em que o lesado tem que provar a existência de culpa. Mesmo com verossimilhança nas alegações.