Direito do Consumidor

segunda-feira, 14 de novembro de 2011

Tutela individual do consumidor em juízo

Última aula de Direito do Consumidor! Vamos fechar a matéria.

Na aula passada terminamos de falar sobre a tutela de Direitos Coletivos. Estávamos falando da defesa do consumidor em juízo e abordamos a tutela coletiva. Hoje vamos trabalhar ainda com a defesa dos direitos do consumidor em juízo, mas com a tutela individual. Ou seja, o consumidor, como sabemos, se integra hoje em uma categoria, em uma classe. O que significa dizer que algumas pessoas jurídicas podem promover a defesa do consumidor em juízo; têm legitimidade para defender de forma coletiva. Como o Ministério Público pode ajuizar uma ação para a defesa do consumidor, ou associações que tem em seu estatuto a defesa do consumidor. Defensoria Pública pode também promover ações e intervir justamente para defender a classe do consumidor.

Mas todos esses entes jurídicos que protegem o consumidor coletivamente irão ajuizar ações, obviamente, para a tutela de direitos difusos e coletivos. Mas o consumidor sozinho, caso se sinta prejudicado, pode ajuizar uma ação individual e correr atrás de seus direitos, independentemente do ajuizamento de uma ação coletiva por parte desses entes jurídicos.

Será que o consumidor, enquanto pessoa física que irá proteger seus direitos em juízo, tem algum tipo de prerrogativa? Sim, tem. O Código de Defesa do Consumidor, justamente em virtude da vulnerabilidade, estabelece algumas prerrogativas processuais, que favorecem o consumidor que vai a juízo individualmente defender seus direitos.

Para que existem essas prerrogativas processuais? Exatamente porque o Direito Material, por si só, não garante ao consumidor o reequilíbrio da relação jurídica em juízo. Queremos dizer que podemos ter um direito material muito bem resguardado, mas, se não colocarmos à disposição do consumidor instrumentos processuais práticos, ou que na prática facilitem a vida do consumidor, o direito material se perde. Se colocamos proteção material ao consumidor, mas não damos as ferramentas para fazer valer esse direito material, então na verdade não estamos reequilibrando situação jurídica nenhuma. Isso porque os fornecedores têm departamentos jurídicos especializados, com advogados especialistas naqueles contratos que desenvolvem... então precisamos de prerrogativas processuais para o consumidor. É com elas que vamos trabalhar hoje. Como o consumidor se portará em juízo e quais são os privilégios que ele, processualmente falando, tem.

Quais são esses privilégios?

Primeira coisa: competência pelo domicílio do consumidor. Nós sabemos que o Código de Processo Civil estabelece uma regra básica de que o processo, em regra, deve ser movido no domicílio do réu. Essa é a regra básica do CPC. Há questões de competência absoluta, em virtude do local do imóvel, competências territoriais específicas, mas não é a regra. O consumidor, também em geral, será aquele que propõe a ação. Então, em casos em que há violação aos direitos do consumidor, quem irá atrás de seus direitos será o próprio consumidor. Ele será autor da ação.

Visualizando este fato, o que o legislador estabeleceu? Que, se houver uma violação ao Direito do Consumidor, o foro competente para processar, para tutelar os direitos do consumidor, para processar a ação em que ele é autor é o foro do domicílio dele próprio. O autor, como consumidor, tem o privilégio de foro. Portanto, se o autor é consumidor e há relação jurídica de consumo, ele pode optar por ajuizar a ação onde ele tem domicílio. Note que trata-se de opção do consumidor. Se o consumidor preferir ajuizar a ação no domicílio do réu, ele poderá fazê-lo, sem problema nenhum. Mas é uma faculdade do consumidor autor em um processo.

Desta regrinha, depreendemos que não se admite em contratos em que haja relação de consumo o chamado foro de eleição. Significa que, por mais que esteja escrito em um contrato que as partes elegem como foro competente o domicílio do fornecedor, essa cláusula não terá validade para efeitos processuais. Por quê? Porque a lei prevalece sobre a cláusula contratual. Então fica vedada a estipulação de um foro de eleição que não seja aquele que não corresponda ao domicílio do consumidor.

Vamos ver se isso está mesmo escrito no Código de Defesa do Consumidor. Art. 101:

Vamos com calma. Acabamos de comentar o inciso I, que trabalha com o foro de eleição, e com o domicílio do consumidor enquanto autor. Vamos para o inciso II.

É claro que vocês já ouviram falar naquele instituto jurídico chamado “intervenção de terceiros”. Assistência, oposição, denunciação da lide, nomeação à autoria, chamamento ao processo. A questão é a seguinte: cabe intervenção de terceiros quando o processo envolver relação consumerista? A regra é que não. Não cabe intervenção de terceiros em processos em que o consumidor esteja litigando, em que tenha alegado violação aos seus direitos. Não caberá nem mesmo denunciação à lide. E vejam que coisa bacana aqui: suponhamos que um determinado fornecedor tenha vendido um produto estragado para o consumidor. O consumidor demanda o fornecedor em juízo. Este diz: “a responsabilidade não é minha porque recebi esse produto lacrado, envelopado do fabricante. Então denuncio à lide o fabricante.” Não pode fazer isso. Poderá, se quiser, ajuizar uma ação regressiva contra o fabricante, mas não provocar a intervenção dele na ação movida pelo consumidor. A intervenção de terceiros faz com que o processo demore em virtude da multiplicidade de litisconsortes. No Direito do Consumidor queremos mais celeridade, então não cabe intervenção de terceiros e não cabe denunciação da lide. Porém, uma ressalva deve ser feita, uma exceção à regra. Caberá chamamento ao processo quando o consumidor assim desejar. Como assim? Vamos ver uma situação.

Suponhamos que o consumidor tenha sofrido algum tipo de acidente de consumo e a empresa que provocou o acidente esteja resguardada por um seguro de responsabilidade civil. O que isso significa dizer? Caso um de seus motoristas venha a atropelar uma pessoa, a empresa de transportes poderá acionar o seguro. O consumidor sofreu o acidente e ajuíza contra a transportadora. Ele descobre que a empresa possui um seguro de acidentes, um seguro de responsabilidade civil. O que o consumidor pode fazer neste caso? Pode chamar ao processo a empresa de seguros para figurar como litisconsorte passiva, e não falamos de denunciação da lide. É uma forma excepcionalíssima. O autor não tem ação contra a empresa de seguros. Não foi ela que causou o dano, e não existe uma relação jurídica propriamente dita. Mas o consumidor autor tem essa faculdade de colocar, no polo passivo, a empresa seguradora, assim admitindo-se um chamamento ao processo de forma inversa. Veja novamente o inciso II:

O autor tem uma ação contra a empresa de transportes públicos. O autor toma conhecimento que o réu fez um seguro de responsabilidade civil. Qual será a manifestação do consumidor? “Juiz, sei que o réu tem esse seguro. Peço a Vossa Excelência, então, que o réu seja instado a chamar ao processo a empresa seguradora, para que venha a integrar a ação como litisconsorte no polo passivo.” Veja que faculdade conferida ao consumidor para que se facilite o recebimento da verba indenizatória!

O réu não tem obrigação de chamar o feito qualquer pessoa. Uma vez instado pelo consumidor para fazê-lo, ele terá que se pronunciar. Uma vez que o réu tenha contratado seguro de responsabilidade civil, se for instado pelo consumidor para que se chame ao feito a empresa seguradora, ele terá que se pronunciar sobre a intervenção dela ou não. É uma regra excepcionalíssima no Direito.

E o profissional liberal? Um dentista contratou um seguro de responsabilidade civil. Pode existir relação de consumo entre profissional liberal e o consumidor? Evidente que pode, pela própria frase anterior. O profissional liberal não foge dessa regra. Se o dentista esculpir errado, ele poderá acionar seu seguro para indenizar o consumidor.

Outra situação: médico, em relação ao hospital. A questão é: o médico trabalha no hospital, faz cirurgias e consultas lá. Em um momento, há um acidente de consumo. Pergunta-se: o médico vai responder? O hospital vai responder? Contra quem o paciente consumidor tem o direito de ação? Contra o hospital, que tem mais porte econômico do que o médico. A responsabilidade é objetiva. Ou seja, o empregador responde pelos atos praticados pelos seus prepostos. Se o médico trabalha no local, presume-se, pela teoria da aparência, que o médico é funcionário do hospital. Ou seja, ajuíza-se a ação contra o hospital.

Ok, e se o médico atende num consultório próprio, e esse profissional liberal, que também fez um seguro, dilacerou alguém? Vocês, enquanto advogados do consumidor, podem instar o médico para chamar o feito a empresa seguradora? Podem. Importa se o médico é profissional liberal? Não.

Mais um caso: cirurgia que deu errado por causa do anestesista. O cirurgião chefe da equipe médica é o dono do hospital. Então as pessoas envolvidas são: o dono do hospital, o hospital, que é pessoa jurídica, e o anestesista. Ficou provado que o dano foi causado por um erro do anestesista. Você, consumidor lesado, tem ação contra o hospital. Presume-se que o anestesista é preposto do hospital. Você tem ação contra o dono do hospital, a pessoa física? Não. Por quê? Ele não teve culpa. E contra o anestesista? Sim! Estamos entrando no campo da responsabilidade subjetiva. Se você ajuizar contra a pessoa física, você terá que entrar na responsabilidade subjetiva, no campo do profissional liberal. Por isso, pergunte-se: vale a pena entrar contra o hospital e o anestesista ao mesmo tempo? Não. Primeiro porque o processo demorará mais, e você tem litisconsortes passivos. Se for contra o anestesista pessoa física, você terá que provar a culpa latu sensu, ou seja, se houve dolo ou culpa strictu sensu (negligência, imperícia ou imprudência). A responsabilidade objetiva, que é aquilo que beneficia o consumidor, acaba perdendo razão de ser. Quando você tem responsabilidade objetiva, o que pode excluir a responsabilidade do fornecedor? Só uma excludente do nexo de causalidade. Mas quando trabalhamos com a responsabilidade subjetiva, além das excludentes do nexo de causalidade temos também as excludentes de culpabilidade. O sujeito poderá correr atrás e provar que não agiu com negligência, imperícia ou imprudência; pode provar que o medicamento que ele injetou estava adulterado, que aplicou a droga de forma correta, mas veio da fábrica adulterada. “Meu procedimento foi correto!” Significa que, mesmo sendo fornecedor de serviços, não haverá responsabilidade civil. Por isso não valeria a pena ajuizar contra o anestesista enquanto pessoa física! Consumidor, aproveite a responsabilidade objetiva do hospital!

Uma perguntinha: por que o chamamento ao processo é admitido na relação de consumo? Porque se ampla a possibilidade de o consumidor receber uma indenização. Amplia-se o número de responsáveis.

E se hospital é público? Ele é custeado por tributos. A responsabilidade do Estado também é objetiva. Mas a situação será diferente do que se tem no Código de Defesa do Consumidor, e aplicaremos regras de Direito Administrativo.
 

Inversão do ônus da prova

A inversão do ônus da prova também é um instituto processual que garante direitos ao consumidor. Qual é o direito garantido pelo instituto da inversão do ônus da prova? O consumidor precisa apenas demonstrar ao juízo a prova de primeira aparência. Não precisa exaurir as provas para comprovar seu direito. Ele apresenta o que chamamos de prova de primeira aparência, que assegura o fumus boni juris e o periculum in mora, e, em juízo, o juiz irá inverter o ônus da prova. O que significa dizer que quem terá a obrigação de provar fato extintivo, impeditivo ou modificativo do direito do autor, ou constitutivo de direito próprio é o fornecedor. Então, quando temos a inversão do ônus da prova temos que lembrar que a inversão também é um instituto processual, de defesa processual. Estamos falando de tutela de direitos individuais.

Existe a inversão do ônus da prova na modalidade ope legis e na modalidade ope judicis. Estudamo-las nas primeiras aulas. Na primeira, a lei determina quando deverá ocorrer a inversão do ônus da prova, a lei estabelece quando é obrigatória a inversão. O juiz não tem faculdade de inverter ou não. Acontece quando mesmo? Fato do produto ou fato do serviço, quando há um acidente de consumo. A lei obriga o fornecedor a provar que não teve responsabilidade. Lembrem-se disso, porque estamos aqui trabalhando com a tutela processual.

A inversão do ônus da prova na modalidade ope judicis é aquela em que o juiz tem a faculdade de promover a inversão, quando, por exemplo, o consumidor trouxer alegações verossímeis.

Observação: a inversão do ônus da prova pode ser deferida em favor do Ministério Público, na tutela coletiva, sem problema algum. É menos comum, no entanto.
 

Desconsideração da personalidade jurídica

Art. 28 do Código:

Existem duas teorias referentes à desconsideração da personalidade jurídica. A teoria maior e a teoria menor. A teoria maior se subdivide em duas: teoria maior subjetiva e teoria maior objetiva. Vamos lá.

Como é que se dá, ou melhor, quando ocorre a desconsideração da personalidade jurídica pela teoria maior subjetiva? Quando houver dolo ou culpa do administrador da pessoa jurídica. Quando ele abusa do direito. Quando ele usa essa pessoa jurídica com desvio de finalidade, ou pratica algum tipo de ato que prejudique alguém e este ato é praticado com dolo ou culpa, então a personalidade jurídica poderá ser desconsiderada para que a ação possa atingir os bens do sócio. Se há abuso de direito ou desvio de finalidade, haverá, de alguma maneira, dolo ou culpa do administrador, que está agindo de má-fé, com o intuito de prejudicar alguém, utilizando-se da pessoa jurídica. Por exemplo: a pessoa jurídica estabelece um contrato com outra pessoa e, um tempo depois, o sócio administrador não quer pagar a dívida estabelecida em contrato. O que ele faz? Ele propositalmente retira do nome da pessoa jurídica todos os bens, e coloca em nome próprio. E mantém a pessoa jurídica inscrita, ativa, mas sem nenhum bem. Vejam que interessante agora: o credor, observando o dolo, a culpa, o abuso de direito ou o desvio de finalidade, pode requerer ao juízo a desconsideração da personalidade jurídica dessa empresa porque o sócio administrador, dolosamente, retirou do nome da pessoa jurídica todos os bens, todo o patrimônio. O que significa que não temos condições de executar a pessoa jurídica porque não haverá patrimônio para assegurar a execução. Pedido: “que se desconsidere a personalidade jurídica para que se atinjam os bens dos sócios”.

Concluindo: no caso da teoria maior subjetiva, haverá abuso de direito, desvio de finalidade, dolo ou culpa.

Existe também a teoria maior objetiva: há uma confusão patrimonial entre os bens da pessoa jurídica e da pessoa física. Como assim? A confusão patrimonial ocorre quando, por exemplo, o sócio se utiliza da pessoa jurídica para pagar contas pessoais. Quando o sujeito estabelece uma pessoa jurídica, mas usa aquela pessoa jurídica para pagar contas de luz de sua casa, de água e outras, como se tivesse administrando um patrimônio próprio de pessoa física. Daí existe uma confusão patrimonial. Afinal de contas a pessoa jurídica existe para arcar com seus próprios custos enquanto pessoa jurídica, para pagar seus funcionários e fornecedores. Ou seria para que o sócio a usasse para pagar suas próprias contas, para que não tenha que pagar imposto de renda mais elevado? Evidente que não é essa a destinação lícita de uma pessoa jurídica. Está mascarando a pessoa física? Então há confusão patrimonial. Assim, independente de haver dolo ou culpa, deverá haver a desconsideração da personalidade jurídica. Basta a prova de que o sócio administrador está pagando contas próprias. Com isso já se prova a confusão patrimonial. Independentemente disso a personalidade jurídica poderá ser desconsiderada para que se atinjam os bens dos sócios.

Existem também empresas que só contratam pessoas jurídicas. São as “pessoas jurídicas individuais”. A pessoa constitui uma pessoa jurídica para que então possa trabalhar em uma empresa e receber como pessoa jurídica. É interessante que há confusão entre pessoa jurídica e pessoa física. Faz-se isso porque são menos impostos a pagar. Não existem encargos sociais como o vínculo de trabalho. Isso acontece muito.

A desconsideração é questão de ordem pública, pode ser decretada de ofício, ou o autor precisa requerer? Precisa requerer. Além do pedido, tem que haver prova cabal da confusão.

Essas teorias são subespécies da teoria maior. Elas não se aplicam ao Código de Defesa do Consumidor! Por quê? Porque no CDC aplicar-se-á a teoria menor.

O que é a teoria menor? Sempre que houver alguma circunstância ou fato que obstaculize a indenização a ser paga ao consumidor, a desconsideração poderá ser pedida. Basta isso. Não estamos falando em questões subjetivas, dolo ou culpa, nem de patrimônio, que é a questão objetiva. Estamos falando unicamente da dificuldade do consumidor para receber sua indenização por conta da personalidade jurídica. Isso basta, e ponto final.

Vejamos o art. 28 novamente:

Não estudamos nesta disciplina o que são sociedades coligadas, consorciadas e subsidiárias. Mas, no § 2º: temos que sociedades controladas são responsáveis subsidiárias. Exemplo de grupo empresarial é o Grupo OK, que enfrentou alguns problemas com a justiça. Ambos têm responsabilidade subsidiária. Já as empresas consorciadas são não subsidiária, mas solidariamente responsáveis. Coligadas só respondem por culpa e, no § 5º, temos a parte mais importante. O dispositivo indica que estamos diante da teoria menor. Ou seja, sempre que a personalidade jurídica for um obstáculo para o consumidor receber sua indenização, ela poderá ser desconsiderada.

Na verdade o art. 28 não foi muito bem redigido; o caput indica que se o Código se filia à teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica, usando regras parecidas com as do Código Civil. Só que o § 5º é mais abrangente que o caput, justamente porque remete à teoria menor. Sim, a menor é mais abrangente que a maior, porque esta é mais específica, tem mais requisitos para ser concedida. Bastaria o § 5º deste art. 28.
 

Tutela específica nas obrigações de fazer e não fazer

Enquanto consumidor, o autor da ação tem o direito de que lhe seja assegurado o resultado prático de uma obrigação de fazer ou não fazer. E para que esse direito seja assegurado, o juiz pode impor medidas acessórias. Como funciona isso? É bem simples. Não se converterá a ação de obrigação de fazer em ação de perdas e danos se for possível o cumprimento da obrigação pelo fornecedor. Exemplo: o Grupo OK construiu um prédio e o consumidor está querendo a revitalização ou um defeito consertado. O consumidor quer que o prédio seja consertado. É isso que interessa para o consumidor, que vai morar lá. Vejam que interessante. O que o consumidor pode requerer ao juiz? Pode requerer que seja providenciada uma medida acessória para assegurar o resultado prático dessa obrigação. Que medida pode impor? Multas astreintes, caso o devedor não cumpra com aquela obrigação. Só converterá aquela obrigação em perdas e danos caso seja impossível o seu cumprimento, como na hipótese de o prédio não ter conserto. Sendo impossível o cumprimento daquele tipo de obrigação, o que se pode é converter em perdas e danos. O devedor não pode requerer a conversão em perdas e danos se houver possibilidade de cumprir a obrigação de fazer ou não fazer. O consumidor tem o direito à tutela específica.

Art. 84:

Vejam o caput: o juiz assegurará a tutela específica e tomará medidas assistenciais ou acessórias para que aquela obrigação seja cumprida. Estamos falando de contrato de consumo cujo objeto é um imóvel que foi entregue com defeito. Não se esqueçam, todavia, da situação que já vimos do pintor que se obrigara a pintar um quadro e, na hora do adimplemento de sua obrigação, resolve recusar. Ele tem o direito moral a não ter coagido a produzir uma obra intelectual, e aqui devemos fazer o diálogo do Código de Defesa do Consumidor com a Lei 9610/96, legislação que limita aquela.

Resumo das prerrogativas do consumidor em juízo:

1. Competência pelo domicílio do consumidor, vedada a cláusula que estabelece foro de eleição;
2. Não cabimento de intervenção de terceiros, exceto o chamamento ao processo a critério do consumidor;
3. Inversão do ônus da prova, nas modalidades ope legis e ope judicis;
4. Desconsideração da personalidade jurídica, segundo a teoria menor.

ESTAMOS FORMADOS EM DIREITO DO CONSUMIDOR!