Direito do Consumidor

segunda-feira, 17 de outubro de 2011

Práticas comerciais

A oferta, a primeira prática comercial, está nos arts. 29 e seguintes do Código de Defesa do Consumidor.

Então, em vez de usar “oferta” como o título da aula de hoje, vamos usar “(das) práticas comerciais”.

E vamos fazer uma divisão aqui de todo o capítulo do CDC sobre as práticas. Capítulo V, começando no art. 29 e indo, primeiramente, até o 38, que termina a parte de publicidade. Vamos trabalhar com as subdivisões do capítulo V:

• Seção I – disposições gerais: art. 29;
• Seção II – oferta: arts. 30 a 35;
• Seção III – publicidade: arts. 36 a 38;
• Seção IV – práticas abusivas: arts 39 ao 41;
• Seção V – cobranças de dívidas, bancos de dados, Serasa, SPC: arts. 42 e 42-A. 

Comecemos!

A oferta

Vamos trabalhar com oferta mas, já aproveita o professor para falar que oferta é gênero que tem como espécie a publicidade. De acordo com o nosso querido Ministro Herman Benjamin do Superior Tribunal de Justiça, oferta são os métodos, instrumentos e técnicas utilizados pelo fornecedor para aproximar o consumidor dos produtos e serviços.

Por que dizemos que a oferta tem como espécie a publicidade? Porque a publicidade é apenas uma das maneiras de se apresentar o produto ou serviço ao consumidor. A oferta é mais ampla. A oferta compreende, por exemplo, a apresentação de produtos mediante a simples apresentação numa vitrine, a comunicação via telemarketing, chamadas telefônicas... a oferta é mais ampla que a publicidade, mas a publicidade se destaca como a principal forma de oferecer o produto ou serviço ao consumidor. Se a publicidade é o principal instrumento de oferecimento do produto ao consumidor, necessariamente o Código de Defesa do Consumidor irá trazer mais regulamentação para este tipo de oferta.

Vamos ver então que o CDC trabalha de forma ampla com a oferta, mas traz uma série de dispositivos que regulamentam a publicidade. O próprio Código já traça uma distinção entre o que seria publicidade enganosa e o que seria publicidade abusiva. Mas vamos com calma.

Primeiro temos que entender o art. 29 do Código, que é o que trata das disposições gerais vinculadas à oferta e às práticas comerciais. Falamos que o CDC traz mais de uma definição para o que é consumidor; quatro conceitos, para ser mais específico. Vimos o consumidor segundo o art. 2º, que é o destinatário final, daí recorrer à doutrina maximalista e minimalista; a definição do parágrafo único do art. 2º; a definição do consumidor equiparado para fato do produto e do serviço no art. 17, e agora vamos para o quarto conceito de consumidor, que é a definição do art. 29. Vejam como o art. 29 conceitua mais uma vez o que é consumidor.

Estamos trabalhando com o Capítulo V. Já subdividimos. Consumidor é toda pessoa que estiver exposta a uma prática comercial. Ou seja, se eu estou exposto a uma publicidade que está sendo televisionada, eu sou considerado consumidor. Se estou passando na rua e há uma loja mostrando na vitrine um terno, estou exposto àquela prática comercial e sou consumidor. Temos, portanto, um conceito de consumidor específico para o capítulo que trata de práticas comerciais. E vejam que interessante: basta eu estar exposto a essa prática comercial. Não necessariamente preciso ter sido ofendido de alguma forma para ser considerado consumidor. O que me qualifica como consumidor é a mera exposição. Significa dizer que, se está passando na televisão um anúncio de um carro, eu já sou considerado consumidor, e ponto final. E se eu nem tiver visto a propaganda? Não importa. Estou sujeito àquela publicidade.

Vamos para o art. 30:

Isso é importantíssimo. Publicidade é uma forma de veiculação da oferta. Novamente: se eu colocar o terno em minha loja e expuser para as pessoas passando no shopping, a exposição é uma forma de veicular a oferta. A publicidade é outra forma de veicular a oferta. Agora a questão toda é: temos outro doutrinador, João Batista de Almeida, que, ao tratar da questão da oferta, ensina que ela é uma proposta de um contrato. O que isso significa dizer? Que eu, fornecedor, quando anuncio por meio de uma publicidade determinado produto, estou propondo ao consumidor o estabelecimento de um contrato. “Estabeleça, comigo, consumidor, um contrato! Para você será vantajoso!” Estou fazendo a publicidade e implicitamente estou propondo um contrato. Quando trabalho com proposta de contrato, tenho que analisar se a proposta está se dando no campo do Código Civil ou no campo do Código de Defesa do Consumidor. Por quê? Porque a proposta no campo do Código Civil admite, por exemplo, o arrependimento. Eu faço uma proposta para que você feche um contrato comigo. Se eu entender que o contrato não é mais vantajoso para mim, posso me arrepender e não firmá-lo. Mas isso no Código Civil, em que a proposta não necessariamente vincula o contrato.

Agora, quando estamos trabalhando com a proposta no Código de Defesa do Consumidor, há que se aplicar um pequeno princípio que vimos lá no começo e que acabamos de ler no art. 30: a proposta vincula o contrato. E mais: os termos da proposta necessariamente integrarão o contrato. O que isso significa dizer? Diferentemente do que ocorre no Código Civil, a disciplina do CDC é que, a partir do momento em que o fornecedor propõe ao consumidor o estabelecimento de um contrato, ele não pode mais se arrepender e voltar atrás. Não pode dizer: “não vou fechar mais esse contrato com você”. A partir do momento em que em que o fornecedor propõe o estabelecimento do contrato, se o consumidor quiser firmar, o fornecedor é obrigado a fechar aquele contrato. Não cabe arrependimento na proposta feita pelo fornecedor. E tudo aquilo que foi oferecido tem que ser cumprido. O que é isso? Princípio da vinculação. A proposta vincula o contrato. Então, se em um determinado anúncio publicitário está dito que o pagamento de um carro pode ser dividido em até 60 vezes, o fornecedor deverá fazer constar no contrato que o pagamento se dará em 60 parcelas. Se o consumidor quiser, claro.

“Quer pagar quanto?” era um bordão que felizmente foi abandonado graças ao art. 30 do Código de Defesa do Consumidor. As Casas Bahia faziam uma publicidade em que um cidadão com voz estridente oferecia: “quer pagar quanto”? Um consumidor atento apareceu no estabelecimento com uma nota de R$ 1,00. A publicidade foi retirada.

Etiqueta errada: com preço, temos proposta. Vincula a venda! Vincula aquilo que será passado no caixa. E o fornecedor não pode se eximir e dizer: não vou vender por este preço porque está errado. Se está escrito que o valor é aquele, ele não poderá estabelecer um valor diferenciado. A jurisprudência, no entanto, admite erros grosseiros. Então o consumidor não pode agir com má-fé também. O erro grosseiro tem que ser provado pelo fornecedor. Exemplo: fornecedora que anunciou um notebook em seu site por R$ 100,00, quando, na verdade, pretendia anunciar R$ 1.000,00, e deixou um zero de fora. Esse foi um erro reputado grosseiro. Nada de aproveitar desse tipo de situação.

Mais um detalhe sobre a vinculação da oferta: anunciado um lote de rolos de papel toalha por R$ 1,70 o par, para depois o fornecedor recalcular e descobrir que cometeu um erro, ele não poderá esconder o lote, e dizer ao público que o lote acabou, ou deixar expirar o prazo da oferta. Na prática, é difícil fazer algo contra isso, mas se descoberto, os órgãos de defesa do consumidor poderão impor multa pesada ao fornecedor esperto.

Antes disso, por que o termo “propaganda” está errado? Não se confunde com publicidade. Termos técnicos: propaganda tem uma característica muito mais ampla do que a publicidade. Temos, por exemplo, propaganda eleitoral. Há, também, propaganda de cunho religioso, de missas ou cultos. Então a propaganda é mais ampla do que a publicidade. Pode ter objeto moral, educacional, social ou até filosófico. A publicidade propriamente dita é realizada por fornecedores de produtos e serviços que visam ao lucro. A propaganda não. Pode-se fazer uma propaganda para que os consumidores tomem ciência de seus direitos, e o governo lança uma propaganda tornando mais evidentes alguns artigos do Código de Defesa do Consumidor. “Consumidor! Fiscalize os estabelecimentos e vejam se estão disponibilizando o Código de Defesa do Consumidor como obrigatório por lei!” É uma propaganda social. A publicidade é bem mais simples que isso: “compre meu produto que é mais barato! Me dê seu dinheiro que eu te dou meu produto!” Essa é a ideia da publicidade.

A publicidade ilegal, que é aquela com que o CDC se importa, divide-se em publicidade enganosa e publicidade abusiva.
 

Funções do CDC contra a publicidade enganosa

São quatro.

1. Repressão em todos os níveis de tutela: vamos passar por isto mesmo antes de saber o que é publicidade enganosa. O Código de Defesa do Consumidor busca reprimir a publicidade enganosa em todos os níveis de tutela: individual e coletiva. Existe uma modalidade de tutela sobre direitos difusos e coletivos, e o CDC estipula algumas disposições que resguardarão o consumidor individualmente e também enquanto categoria, coletivamente. Protegem-se direitos metaindividuais, ou direitos difusos e coletivos. Mas o CDC também prevê que o indivíduo tem o direito de pleitear por conta de uma ofensa individualizada. Por isso dizemos que o Código reprime a publicidade enganosa em todos os níveis de tutela. Individual e metaindividual.
2. Ensejar a aplicação de sanções administrativas, dentre as quais a contrapropaganda. Existem sanções civis, penais e administrativas. O Código de Defesa do Consumidor trata das três. O Código de Defesa do Consumidor é sui generis, aplicado a relações de consumo. Vejam que interessante: se há fato do produto, há responsabilidade civil, dever de indenizar. Trata-se de uma sanção civil. Se o fornecedor pratica uma conduta criminosa, e for responsabilizado pessoalmente, sendo preso, trata-se de uma sanção penal. Mas e a sanção administrativa? O que é isso? Bem simples! O Estado, se utilizando de sua potestade suprema, pode aplicar aos fornecedores de produtos e serviços sanções administrativas, ou seja, exercitar seu poder administrativo, O Poder Executivo em suas funções, a Administração Pública por meio de seus órgãos que irá aplicar sanções administrativas. Exemplo: multa. Aplicada por quem? PROCON. Trata-se de uma sanção administrativa. Não é civil porque não há influência do Poder Judiciário. Nem criminal, porque não há conduta criminosa. Se passar pelo cunho do Poder Judiciário, a sanção se transformará em civil ou penal. Dentre as sanções administrativas, temos a contrapropaganda. O certo seria “contrapublicidade”. Temos uma publicidade enganosa, que induz o consumidor em erro. Estamos começando a entender! Exemplo extremado, inaplicável na prática porque existe bom senso, mas bem didático: o consumidor adquire determinada bebida imaginando ela dá asas, em seguida se sente ludibriado porque não saiu voando. Quando há prejuízo em virtude de determinada publicidade, o que o Estado pode fazer? O que a Administração Pública pode fazer? Estabelecer uma sanção, classificada como administrativa, em que o fornecedor seja obrigado a fazer uma contrapropaganda. “Olha: aquela publicidade que você fez de seu produto causou ou tem potencialidade de causar prejuízo. Agora, você tem que informar a todos os consumidores que a publicidade é não enganosa, mas que não corresponde à realidade.” Essa é a contrapropaganda.
3. Propiciar a retirada do ar da publicidade viciada, com respectivo ressarcimento de danos, além de vincular o fornecedor à publicidade ou à oferta publicitária. Estamos diante do princípio da vinculação.
4. Criminalizar e criar mecanismos processuais aperfeiçoando a justiça. Temos, dentro do CDC, dispositivos que criminalizam determinadas condutas do fornecedor. Não há muito mistério aqui.

Essas são as funções do Código contra a publicidade enganosa.
 

Princípios aplicáveis à publicidade

Primeiro: princípio da identificação da publicidade. Art. 36 do CDC:

Caput do art. 36: vejam só: o consumidor tem que identificar a publicidade como tal. O consumidor tem que saber que está vendo uma publicidade quando está vendo televisão. É interessante quando entramos no campo do merchandising. O que seria uma publicidade que violaria o princípio da identificação? A típica mensagem subliminar. Quando, por exemplo, temos determinado programa que está passando uma cena e, subliminarmente vem na sua mente uma mensagem publicitaria. Você acorda no dia seguinte com vontade de tomar Coca-Cola. Por quê? Porque alguém lançou em seu cérebro uma mensagem subliminar, com flashes rápidos da expressão “Drink Coke”. E você não tem como fugir. É cientificamente provada a eficácia da publicidade subliminar. É possível até estipular padrões de conduta. Por isso dizemos que o consumidor não tem liberdade. Note que não é proibida a repetição, que também estabelece padrões de conduta.

Por que algo se torna a coisa mais comprada, usada ou ouvida? O fornecedor tem estratégias para estabelecer padrões de conduta. Repetição pode ser uma delas. Não se pode lançar no mercado uma publicidade em que o consumidor não saiba que aquilo é uma. Merchandising, por exemplo. Big Brother Brasil: por que participantes do jogo só tomam determinada marca de refrigerante, ou alguma hora estamos vendo algum participante passando Sundown, mas nunca outro protetor solar, ou passando “Niely Gold” no cabelo? O merchandising é admitido? Atenção: ele viola o princípio da identificação. Isso porque está-se sujeito a uma publicidade e não se sabe que aquilo é uma publicidade. Estamos vendo pessoas consumirem os produtos de forma natural, normal, em situações cotidianas da vida. O que acontece neste caso é que a jurisprudência já entendeu que se admite o merchandising, desde que, ao final do programa, e/ou durante, e/ou antes, anuncie-se que está sendo feito merchandising de determinado produto. Se não houver, quem fez está sujeito à demanda. A comunicação do merchandising tem que ser expressa. De alguma forma o fornecedor tem que informar ao consumidor que ele está diante de um merchandising.

E os anúncios que falam em: “aguarde o produto que irá revolucionar sua vida”? Vamos ver em breve a publicidade fragmentada.

Art. 37:

O § 4º foi vetado. Agora tome os §§ 1º e 3º do art. 37 acima e combine com o art. 31, visto anteriormente. Pelo art. 37, §§ 1º e 3º, a publicidade tem que apresentar informação verídica, garantindo ao consumidor a escolha livre e consciente. O fornecedor não pode fazer a publicidade de um produto dando características que não contém. Tem que apresentar informações verídicas. Esse é o princípio da veracidade.

Mais um princípio: princípio da transparência na fundamentação. Art. 36, parágrafo único:

A publicidade ou as informações publicitárias devem estar fundamentadas em estudos técnicos e científicos que comprovem aquela publicidade. Se você informa para o consumidor que o produto cumpre determinada função, essa informação tem que estar baseada em estudos científicos. Isso é transparência na fundamentação.

Puffing: não constitui violação ao princípio da transparência. O que é isso? Dizer que determinado produto ou serviço é “o melhor”, “o maior”, “a mais linda”. Justamente porque ficará evidenciado que aquilo ali é efetivamente um jargão. Vamos ver em publicidade enganosa e abusiva em breve. Publicidade parcelada, puffing, etc. aula de amanhã!

Mais dois princípios para fechar:

Princípio da obrigatoriedade do cumprimento ou da vinculação da publicidade: arts. 30 ao 35 do CDC. Já vimos bastante. Uma vez realizada a proposta, o fornecedor está vinculado a ela. Simples.

E, por fim, o princípio da inversão do ônus da prova. Art. 38 do Código:

Mas já não vimos nos arts. 6º e 12, § 3º? O art. 6º diz que é direito básico do consumidor “a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”, enquanto o § 3º do art. 12 deixa claro que “o fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar que não colocou o produto no mercado, que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste ou que a culpa é exclusivamente do consumidor ou de terceiro.” Sim, mas aqui estamos vendo especificamente em relação à publicidade. Se o fornecedor assevera que aquela característica existe, ele quem deverá provar em juízo. Inclusive pelo princípio da transparência na fundamentação. Estes são os princípios aplicáveis à publicidade no Código de Defesa do Consumidor.

Teremos a oportunidade de ler todos os artigos.