Direito do Consumidor

terça-feira, 18 de outubro de 2011

Publicidade

Vamos dar continuidade ao tema da publicidade.

Começamos a falar de oferta e publicidade na aula passada e vamos fechar nesta aula. Inclusive lendo artigos, claro.

Publicidade enganosa e publicidade abusiva

Publicidade enganosa é aquela que tem a potencialidade de induzir o consumidor em erro. A publicidade enganosa pode ser enganosa comissiva ou pode ser enganosa omissiva. Também falamos em enganosidade por omissão ou enganosidade por comissão. Essa última expressão fica carregada de uma ambiguidade feia, mas não está errada.

O que é a enganosidade comissiva? Como ou quando a publicidade pode ser comissivamente enganosa? Quando o fornecedor presta ao consumidor informação falsa, que não corresponde com as características do produto ou do serviço fornecidos. Neste caso, o fornecedor está praticando uma conduta. Está agindo comissivamente, portanto, é ação. Na enganosidade omissiva temos a ausência de ação, da prática de uma conduta.

A publicidade falsa ou enganosa por comissão é uma espécie de publicidade enganosa. Dentro do gênero temos publicidade enganosa comissiva, que é o préstimo de informações falsas, um agir mal-intencionado do fornecedor, e, de outro lado, a publicidade enganosa omissiva, que é um não agir: o fornecedor deixa de prestar uma informação que seria essencial para o consumidor. Da mesma forma que o consumidor é induzido a erro quando compra um produto baseado numa publicidade falsa, o consumidor também pode ser induzido a erro ao comprar um produto cujas características verdadeiras desconhece. É publicidade enganosa por omissão.

Quando falamos em publicidade enganosa, o que queremos dizer é que o consumidor está sendo induzido em erro, ou seja, pode ser que exista um tipo de publicidade que não seja completa, mas que também não induza o consumidor em erro. Essa publicidade não pode ser considerada publicidade enganosa omissiva. A publicidade tem que ser a mais completa possível; trazendo todas as características de um produto. A falta de alguma informação não significa que a publicidade será enganosa. Será enganosa por omissão a publicidade quando, ao deixar de especificar algum tipo de informação sobre o produto, o fornecedor induz o consumidor a erro.

Suponhamos que um fornecedor lance um líquido preto com bolinhas de gás dentro de uma garrafinha toda estilizada, com rótulo vermelho e branco. “Tome este refrigerante, que é muito bom.” Isso pode ser caracterizado como uma publicidade enganosa por omissão, porque sabemos que existe um refrigerante com essa mesma descrição, inclusive com aquele formato de garrafa, que as pessoas consomem em larga escala. Os fornecedores deste novo refrigerante apresentam o produto justamente com o intuito de induzir o consumidor a erro, e não especificam qual é o produto. Utiliza-se de uma marca famosa para tentar fazer a venda de seu produto. Além de ser publicidade enganosa por omissão, caracteriza concorrência desleal, tipificada na Lei 9279/1996.

E a publicidade enganosa comissiva? Esta é caracterizada quando efetivamente tem potencialidade de induzir o consumidor em erro. Existem certos comerciais que, a toda evidência, não são capazes de induzir o consumidor em erro. Por quê? Por uma questão de costume, ou por uma questão lógica, óbvia. Red Bull, por exemplo. Ao dizer que “Red Bull te dá asas”, não é possível caracterizar como enganosa comissiva, porque a toda evidência, ninguém acreditará que um determinado líquido criará asas numa pessoa e que ela sairá voando. Não é possível isso. O que significa dizer que existe um liame subjetivo que tem que ser analisado justamente para verificar se a publicidade é enganosa comissiva. Ou seja, se tem capacidade, potencialidade de induzir o consumidor em erro, se é enganosa, falsa, ou enganosa por omissão.

Para que a publicidade seja considerada enganosa, é necessário que ela efetivamente induza o consumidor em erro? O consumidor tem que adquirir o produto para que aquela publicidade seja considerada enganosa? Não. Quando falamos em potencialidade, significa que mesmo que o consumidor não tenha sido enganado, a publicidade será considerada ilegal. Basta a potencialidade. Significa dizer que pode ser que alguns consumidores podem ser enganados, outros não, e, ainda assim, a publicidade será considerada ilícita, ilegal.

Art. 37, § 1º do Código de Defesa do Consumidor traz a publicidade enganosa:

Publicidade abusiva

Está no § 2º do mesmo art. 37.

Qual a diferença entre as duas? Esta é uma pergunta fabulosa. Pode ser que uma publicidade seja verdadeira, represente a realidade, mas ainda assim seja ilegal. Por quê? Porque existem certos tipos de anúncios publicitários que, apesar de não induzirem o consumidor em erro, nem apresentarem informações falsas, são ilegais porque discriminatórios, ou porque atentam contra padrões éticos, contra padrões sociais ou culturais. Você pode estar diante de um anúncio publicitário que contenha todas as informações sobre o produto, que traga todas as informações essenciais, e ainda assim estar diante de um anúncio ilegal porque tem carga de discriminação ou foge do padrão ético estabelecimento pela sociedade. Usa da superstição para induzir o consumidor a comprar um produto.

Exemplo: “compre o espelho da marca LuckLuck, pois, se você comprar, por mais que ele quebre, você não terá sete anos de azar.” Veja que interessante! Há pessoas que têm problemas sérios com espelhos, que têm horror à simples possibilidade de racharem. Ou então um anúncio que explore a lenda urbana da escada: “com esta fantástica escada GoingUnder, se você passar por baixo, você não terá azar!” Todas essas publicidades estão se utilizando da superstição para vender. E há pessoas que têm medo mesmo. Acabarão comprando a escada na crença de que o azar delas irá evanescer.

E mais: o exemplo de antes: a Motosserra Jet 3000. “Com ela, você poderá derrubar metade da floresta amazônica sozinho! Você poderá devastar toda a área verde de sua casa.” Essa publicidade é abusiva pois atenta contra os valores ambientais que temos consolidados. E também contém puffing, que vamos ver alguns parágrafos abaixo o que é.

Observação: existe legislação específica sobre agrotóxicos, tabaco e armas. Art. 220, § 4º da Constituição:

Tanto que vemos aqueles anúncios na televisão: “O Ministério da Saúde adverte: ...”. Alguns entenderam essa iniciativa de se permitir a publicidade, porém com a observação final em fundo azul como uma forma de legitimação. Dava-se o norte de como o empresário de tabaco deveria agir para que não fosse acionado.

A publicidade abusiva não é falsa; não induz em erro, mas explora padrões éticos, ou atenta contra padrões morais, sociais e culturais.
 

Espécies de publicidade abusiva

Temos uma lista de cinco modalidades, mas o rol a seguir é meramente exemplificativo:

1. Publicidade discriminatória. “O carro que estaciona sozinho. Perfeito para mulheres.” Houve polêmica séria. Essa é claramente abusiva. De abusividade duvidosa é a publicidade da Hope, fabricante de lingeries, com Gisele Bündchen, em que a modelo aparecia de lingerie para o marido, dando a má notícia de que havia estourado o limite do cartão de crédito. A Secretaria de Políticas para as Mulheres manifestou-se, depois de receber algumas reclamações, dizendo que tal propaganda era um absurdo, que reforçava o estereótipo de que a mulher era um objeto de satisfação do desejo sexual do marido. O anunciante respondeu que “a propaganda teve o objetivo claro e bem definido de mostrar, de forma bem-humorada, que a sensualidade natural da mulher brasileira, reconhecida mundialmente, pode ser uma arma eficaz no momento de dar uma má notícia. E que utilizando uma lingerie HOPE seu poder de convencimento será ainda maior”. A reclamação no CONAR foi arquivada, e o relator manifestou-se dizendo que “os estereótipos presentes na campanha são comuns à sociedade e facilmente identificados por ela, não desmerecendo a condição feminina”. ¹
2. Publicidade exploradora de medo ou superstição. Publicidade de seguros que explorava o medo do consumidor: “é melhor ter.” Houve uma reclamação no CONAR. Para ser considerada abusiva por ser exploradora de medo ou superstição, a publicidade tem que coagir a pessoa psicologicamente. É difícil de comprovar. Enquanto membro do Ministério Público, é difícil visualizar essa delimitação entre o que realmente afeta o subconsciente e o que é exagero. Colocamos os aspectos legais e como se trabalha com a publicidade abusiva. A linha é tênue, entretanto. O anúncio que dizia “é melhor ter” não foi retirado de circulação, mesmo que tenha sido criticado.
3. Publicidade incitadora de violência: E, aqui, temos violência contra qualquer coisa: pessoas, animais, coisas, bens públicos. Claro que não é proibido anunciar veneno de rato e de insetos, mas não se pode incitar a violência contra ratos e insetos. Bastão de baseball: “acabe com seu vizinho e com o carro barulhento dele”.
4. Publicidade antiambiental: E cada vez mais as questões socioambientais ganham força. Chegamos ao ponto de já se reconhecer que o dano ambiental é baseado na teoria do risco integral. Ou seja, basta a existência do dano para que alguém tenha que pagar por ele. Chegamos a esse nível! Sem excludentes do nexo de causalidade. Há um diálogo entre o Código Florestal e o Código de Defesa do Consumidor.
5. Publicidade indutora de insegurança: não confundir com a publicidade exploradora de medo, no item 2 acima. Na publicidade indutora de insegurança, mostram-se cenas da violência no Rio de Janeiro para que o anunciante consiga vender seu serviço de segurança particular. Cenas aterradoras, pessoas matando outras, e no final coloca-se o anúncio da marca. É uma publicidade considerada abusiva.

Merchandising

Agora vamos a três outros tipos de publicidade: o primeiro deles é o merchandising. Não é uma prática vedada por lei, mas há necessidade de se especificar na publicidade que está ocorrendo um merchandising. Se você tem um programa de televisão em que se está fazendo merchandising de alguns produtos, deve estar escrito no final, no meio ou no início que o merchandising está sendo feito. Sem a especificação, o merchandising é abusivo. Falamos sobre ele antes.
 

Teaser

Uma outra forma de se fazer publicidade é através do teaser. O que é um? Nada mais é do que a publicidade fragmentada. Então, quando observarmos na TV algo como “aguarde!” Ou “Inesperado!” Ou “algo está por vir...”, estamos diante de um teaser: um anúncio provocador. Há uma década atrás anunciaram o BBB com uma única camerazinha cujo obturador “piscava”, dizendo no anúncio “aguarde”. Silvio Santos aproveitou o lapso e lançou a Casa dos Artistas antes... o anúncio que consistia naquele clique da câmera é um teaser. Quando temos esse tipo de publicidade temos a publicidade fragmentada. Só se completa em um segundo momento. Temos o início da publicidade com o teaser, e o fim num momento posterior. Como analisamos se o teaser é legal ou ilegal? Só há uma maneira: quando se completa a publicidade. A primeira parte nunca será ilegal. Só se, no segundo, não ficar claro o que se está anunciando. Chamamos isso de publicidade fragmentada, ou, muito mais bonito, “teaser”.

Com isso, estamos enriquecendo nosso vocabulário. Agora você tem condições de impressionar sua avó. Ela logo se orgulhará e dirá: “meu neto estuda Direito!”
 

Puffing

Nada mais é do que é o superlativo: “é o maior”, “é o melhor”, “é o mais apreciado”. O puffing também não constitui ilegalidade, mas tem limites. A partir do momento em que o anunciante se embasa em dados técnicos, o puffing pode se tornar ilegal. “O carro mais bonito do mundo”: não há problema. Não constitui ilícito, pois beleza é uma coisa absolutamente subjetiva, imensurável. Mas anunciar com a expressão “segundo a revista tal, o melhor produto” ou “o mais consumido” ou “eleito o melhor”, então opa: agora há dados técnicos, a presume-se a existência de uma autoridade técnica que “elegeu” aquele produto como o melhor, ou há dados estatísticos de alguma fonte atestando que tal produto foi mesmo o mais consumido em tal período. Por isso o puffing pode ser ilegal; pode não corresponder à realidade. Deve-se adequar aos princípios da veracidade e da transparência na informação. A fonte tem que constar do anúncio, obrigatoriamente. “O melhor” é gosto. Mas “o mais vendido” é algo objetivo.
 

Disposições do Código

Vamos voltar o CDC para fazer um pequeno passeio. Vamos voltar um pouco e falar sobre a oferta e, quando chegarmos ao art. 36, vamos voltar a falar de publicidade.

Art. 30:

Já falamos sobre isso ontem. Trata-se do princípio da vinculação. Estamos na fase pré-contratual, em que o fornecedor anuncia seu produto e coloca informações num anúncio. Como já sabemos, essas informações terão que fazer parte do contrato. Estamos no campo do Código de Defesa do Consumidor e não do Código Civil, cuidado. O pré-contrato no Direito Civil não vincula fortemente como o faz no Direito do Consumidor.

Art. 31:

Em língua portuguesa. Isso é interessante porque antigamente, antes de 1990, os manuais de instrução dos carrinhos de controle remoto costumavam vir em japonês. Hoje não pode mais. Se entrou no Brasil e está sendo vendido aqui, as informações devem estar em língua portuguesa. Na verdade, até o Natal de 1992 via-se o Super Nintendo com informações completamente em inglês.

Esse art. 31 é fabuloso. É meramente exemplificativo: “entre outros dados”. E ainda manda que: se um produto for oferecido a um consumidor, o fornecedor que preste atenção porque aquilo que ele anunciar terá que corresponder à legítima expectativa do consumidor. Não se pode anunciar algo que não seja verdadeiro. Princípio da veracidade das informações.

Indelével. Os escritos não poderão ser apagados. Isso para preservar o direito do consumidor de ajuizar uma ação contra o fabricante. Significa que o comerciante não tem responsabilidade? Não significa isso! No art. 13 vimos que, se por acaso não se conseguir identificar o fabricante, o comerciante poderá ser acionado subsidiariamente.

Art. 32:

Qual é o período razoável de tempo? Na forma da lei. Peças de reposição. O fabricante deverá disponibilizar peças de reposição. Mas não temos um prazo definido em lei para que o fabricante disponibilize essas pecas de reposição. O que se vem decidindo jurisprudencialmente é que, se o produto sai de linha, as peças de reposição deverão ser mantidas à disposição por até um ano. Vectra antigo saiu de linha em janeiro de 2011. Até janeiro de 2012 o fabricante deverá disponibilizar peças de reposição. Não há lei; são reiteradas decisões de tribunais.

Observação: mesmo que o produto só tenha a garantia legal, o fabricante tem que disponibilizar peças de reposição.

Art. 33:

Art. 34:

Isso é fantástico. A Nissan, que está em voga por conta de sua publicidade recente, faz veicular um comercial sobre seu utilitário. Imagine que depois saia uma decisão dizendo que a palavra “maldito” é um absurdo, com a potencialidade de lesar o consumidor. A empresa que trabalhou na campanha publicitária poderá ser responsabilizada? Sim. Todavia, a responsabilização da empresa publicitária não exime a responsabilidade da Nissan. Todos são solidariamente responsáveis. O Código está dizendo: “fornecedor, o problema é seu se você não soube contratar uma pessoa para fazer sua publicidade.” Nisso, estaremos dentro de responsabilidade objetiva prevista no art. 933 do Código Civil. Responsabilidade do empregador pelos atos de seus prepostos.

Ao art. 35.

Prestem atenção. Estamos diante do que o cliente de vocês irá perguntá-los. As respostas estão nos incisos desse art. 35. “Doutor, o anunciante anunciou por mil reais e agora quer R$ 5.000,00. O que fazer?” Inciso I: exigir o cumprimento forçado. Ação de obrigação de fazer. É a primeira coisa que ele pode fazer. O que significa dizer que, se você contrata um artista para pintar um quadro e ele não o faz, você pode ajuizar uma ação de obrigação de fazer? Opa. Diálogo das fontes! Direitos autorais do pintor irão repelir os direitos do consumidor. Lei 9610. A obrigação de fazer não prevalece quando se trata de direitos autorais, personalíssimos, quando a obrigação é intuitu personae. A Lei 9610/98 limitará os direitos consagrados no Código de Defesa do Consumidor. Então, se o cliente aparecer em seu escritório contando essa história, você terá que pular para o inciso III.

Inciso II: você pode dizer para seu cliente: pode ir à loja e dizer que aceita um equivalente pelo mesmo preço.

Inciso III: rescisão do contrato. O sujeito está mudando o jogo? Rescinda e peça perdas e danos. É um artigo importante.

Art. 36:

Acabou a oferta, e agora estamos falando de publicidade. Caput: princípio da identificação da publicidade. É o dispositivo que veda o merchandising sem observação expressa de que aquilo é uma publicidade. Parágrafo único: princípio da transparência na fundamentação.

Art. 37:

Art. 38:

Ônus da prova invertido também quando se trata de publicidade.

1. Fonte: http://www.adnews.com.br/pt/publicidade/hope-se-defende-seria-absurdo-desvalorizar-a-mulher.html – acesso em 24/10/11 às 00:58