Direito do Consumidor

segunda-feira, 19 de setembro de 2011

Responsabilidade civil nas relações consumeristas – dispositivos do CDC

Vamos ler os artigos que não lemos. Fizemos as explicações teóricas, mas não esquadrinhamos o Código de Defesa do Consumidor ainda.

Temos várias teorias: do risco criado, do risco proveito, do risco profissional, do risco integral, todas as teorias que explicam a responsabilidade objetiva, e, quando se trata de Administração Pública, temos a teoria do risco administrativo. No Código de Defesa do Consumidor temos a teoria do risco do empreendimento, do risco do desenvolvimento, que justificam a responsabilidade civil no CDC. Mas podemos dizer que todas as teorias que justificam a responsabilidade civil objetiva se parecem, porque todas derivam do risco criado. A única que não se parece com nada é a teoria extremada, que é a teoria do risco integral. Devemos ter em mente, portanto, o risco integral e o risco criado. Tudo que vier do risco integral justifica a responsabilidade civil objetiva. Essas duas teorias, portanto, são as que devemos considerar, basicamente.

Art. 12 do Código de Defesa do Consumidor: estamos dando continuidade à responsabilidade civil no Código. Elementos são conduta, nexo de causalidade e dano. Pois bem. Quando tratamos da responsabilidade civil na teoria, vimos uma série de coisas que vamos consolidar lendo os artigos do CDC. Obviamente, quando comentarmos, veremos que há coisas novas além daquilo que já falamos. Vamos acrescentar algumas coisas para que possamos fechar, do início ao fim, a responsabilidade civil dentro do Código de Defesa do Consumidor.

Muito bem. Já vimos tudo isso. Já sabemos quem é o fornecedor real, o presumido, o aparente, tudo dentro do art. 12, caput. Defeito no produto pode ser efetivamente material ou de informação. Daqui decorre tudo que vimos sobre risco adquirido e risco inerente; pelo dano associado ao risco inerente, via de regra, não se responde. Quando apresenta um defeito de informação, por mais que o risco seja inerente, o defeito transforma em risco adquirido, e, portanto, passa a haver responsabilidade civil do fornecedor.

Sempre que houver um acidente de consumo teremos um fato do produto. Se não há acidente de consumo, um resultado mais grave com relação àquele risco que se esperava, podemos ter um vício do produto, que ocorre quando o produto não funciona ou funciona mal. Tudo isso saindo do caput do art. 12 do CDC. Lembrem-se: fato do produto -> acidente de consumo.

O defeito pode ser de concepção, de fabricação, na própria circulação do produto; tudo decorre do caput do art. 1º.

§ 1º:

Quais são as circunstâncias relevantes que implicam nos riscos do produto? Estão nos incisos deste § 1º do art. 12. São algumas circunstâncias que influenciam para determinar o risco do produto. Obviamente, se estamos na época em que se andava com carro sem cinto de segurança, num carro que não oferecia os mesmos padrões de segurança atuais, a análise dos riscos deverá levar em consideração a época em que o carro foi fabricado.

Apresentação do produto: como estamos apresentando um produto que apresenta um risco elevado, a exemplo do veneno para rato? A forma de apresentação influi naquilo que esperamos do produto? Sim, tem que haver o destaque forte sobre a condição de veneno. O que significa dizer que, sempre que o produto causar um dano que não é legitimamente esperado pelo consumidor, haverá violação das normas consumeristas, e, portanto, responsabilidade civil. Responsabilidade civil, como sabemos, é dever de indenizar. O veneno possui risco inerente; se a periculosidade não estiver clara, esse risco irá de inerente a adquirido.

§ 2º: prestem atenção porque a partir daqui vamos exonerar o fornecedor de responsabilidades.

Já comentamos isso. Se por acaso o produto tem qualidade superior àquele que foi anteriormente produzido, não significa que o anterior é defeituoso. Existem produtos com qualidades diferentes. O que importa é saber o que legitimamente se espera de um produto.

§ 3º:

Existem duas modalidades de inversão do ônus da prova. A primeira se chama inversão ope legis. A segunda modalidade de inversão é a ope judicis. Isso é fundamental compreendermos.

Quando estamos dentro do campo da inversão do ônus da prova na modalidade ope legis, eu não tenho escolha enquanto juiz nem enquanto fornecedor. Como assim? A questão é: existem casos em que é facultado ao juiz inverter ou não o ônus da prova diante das circunstâncias apresentadas no processo. Diante da verossimilhança das alegações, de fumus boni juris, periculum in mora, receio de dano irreparável, o juiz pode, a seu critério, determinar no processo a inversão do ônus da prova. Quando é facultado ao juiz inverter ou não o ônus da prova, nós temos a inversão na modalidade ope judicis.

Mas, como dissemos, há casos em que nem o fornecedor nem o juiz tem opção. Falamos em fornecedor porque estamos no Código de Defesa do Consumidor. Existem casos em que a própria lei já determina a inversão do ônus da prova. A redação do dispositivo legal deve conter a ideia “neste caso, necessariamente, será invertido o ônus da prova.” Neste caso, temos uma inversão ope legis, obrigatória, que decorre da lei.

Temos um exemplo de algum artigo em que a inversão é ope legis? Notem que não é o caso da hipossuficiência do consumidor. Quem analisará se há ou não hipossuficiência ou verossimilhança das alegações é o juiz, que valorará as provas. Dependendo da valoração, ele poderá inverter o ônus da prova ou não. O caso da hipossuficiência e verossimilhança são casos de inversão ope judicis. O exemplo que temos, então, é aquele em que o fornecedor provar. Sou consumidor, estou alegando acidente de consumo, demonstro para o juiz. O que a lei diz? O autor da ação é o consumidor. O fornecedor não será responsabilizado civilmente quando provar pelo menos uma das três hipóteses elencadas nos incisos do § 3º do art. 12 do CDC. Significa que é a lei que está invertendo o ônus da prova. O § 3º do art. 12 inverte o ônus da prova na modalidade ope legis. Note a expressão: “só não haverá quando provar”. O que ele, fornecedor, terá que provar para o juiz para não ser responsabilizado civilmente? Inciso I do § 3º do art. 12:

Você, paciente, está passeando com sua namorada no shopping. Para passar por lanchonetes, lojas de artigos de caça e pesca, esportes e brinquedos infantis vocês não levam sete segundos até que a vitrine fique para trás. Até que surge uma loja que representa o ponto fraco das mulheres: lojas de bolsas e sapatos femininos. Isso deveria ser utilizado como tese de estudos de casos, porque existe inclusive abuso do fornecedor em certas situações. Comecem a observar quando andarem com suas namoradas no shopping. Se houver sapatos no chão, especialmente misturados, com uma propaganda dizendo “liquidação” ou “X% OFF”, é inevitável ser arrastado para dentro daquela loja. É inclusive abusivo. Há uma coação moral tamanha, que juridicamente se enquadra como coação moral irresistível. Homens sofrem com isso.

Isso para ilustrar que, irracionalmente, mulheres adquirem sapatos onde quer que estejam. Um dia você vai à feira com sua namorada, que nota exposto um sapato da “hávida ®”. Mas, claro, o finalzinho da palavra, que deveria conter a letra “A” na verdade é composto por um “O”, ou seja, “hávido ®”. Assim como nos eletrônicos SQMY, que pretendem imitar os Sony, e ainda enganam alguns. Ela insiste, e você acaba comprando-lhe um sapato hávido ®. Mas vocês dois, desavisados e distraídos, você pela insistência dela, ela pela própria avidez, não percebem ou ignoram que o sapato não é exatamente da hávida ®. No segundo dia, o sapato quebra e ela torce o pezinho. Ela sofre com a dor, e você com a perda do dinheiro. Vocês pegam o sapato da hávido ® e levam ao juiz, acionando a hávida ®. “Não admito um sapato dessa qualidade.” O juiz determina: “cite-se a hávida ®”. A mensagem é: hávida ®, você está sendo demandada em juízo, você é fornecedora. O que a lei determina? Inversão do ônus da prova. hávida ®, você só não será responsabilizada pela torção no tornozelo da consumidora se provar que não colocou esse sapato no mercado. A empresa se defenderá alegando que se trata de produto falsificado, e que não comercializa seus produtos na feira.

Outro exemplo: bolsa da “Luísa Vitom”, que vem a desbotar no 16º dia. Não haverá responsabilidade civil da Louis Vuitton.

Teoria da aparência: é muito aplicada dentro do Código de Defesa do Consumidor sim, com certeza. Mas o que acontece é que a teoria da aparência funciona justamente para colocar o fornecedor numa posição tal que ele tenha que provar que não é responsável. Podemos até dizer que a teoria da aparência justifica o § 3º. Você tem uma legítima expectativa, e acredita que o produto é aparentemente do sujeito que está fornecendo. Ela já justifica a inversão do ônus da prova, mas não necessariamente significará que, porque ele aparentemente é responsável, ele será efetivamente responsabilizado. O fornecedor provará.

Observação: não importa qual “mercado”. Mercado é mercado em geral, indivisível. Não é mercado de Brasília, nem do Brasil; é sempre “do mundo”.

Inciso II:

Arts. 12 e 14 do Código tratam de fato do produto. Só se responsabiliza por fato do produto o fornecedor que disponibiliza produtos com defeito. O mesmo para fato do serviço. Se o fornecedor provar que o produto não tem defeito nenhum, não haverá responsabilidade civil. “Mas eu tive os dedos cortados por conta do liquidificador!” Resposta: “mas ele existe para triturar coisas mesmo.” Sem defeito de informação, portanto, não há defeito no liquidificador. Defeito teria se o liquidificador fosse vendido sem a informação: “cuidado, perigo de laceração”.

Inciso III:

Culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Estamos diante de uma excludente do próprio nexo de causalidade. Culpa exclusiva da vítima, como vimos, é excludente do nexo de causalidade. Caso do ciclista no buraco. Se não se lembra desse exemplo que demos em uma aula passada, basta imaginar a horrível cena em que um ciclista, logo depois de ultrapassado por um ônibus, aparece no chão sem cabeça. Qual é a aparência? De que o ônibus, por negligência, imperícia ou imprudência do motorista, esmagou o vulnerável ciclista mas, durante o processo, vem à tona o fato de que, na verdade, o ciclista foi derrubado por um buraco, vindo a se colocar sob o ônibus bem na hora em que a roda traseira o partiu em dois, buraco esse, por sua vez, de responsabilidade da empresa que cuidava da manutenção do asfalto. Culpa exclusiva de terceiro, portanto.

O terceiro pode até ser um distribuidor. É difícil porque o distribuidor integra a cadeia de fornecimento, mas é aceitável. É uma tese defensável em juízo.

No fato do produto deverá haver inversão do ônus da prova. Já no vício do produto poderá haver hipossuficiência ou verossimilhança nas alegações do consumidor, causando, aí, a inversão ope judicis neste segundo caso. Exemplo: telefone celular que simplesmente não funciona. Normalmente bastará a alegação do consumidor de que o aparelho não funciona para que o juiz determine a inversão. Por isso, ope judicis.

Art. 13:

Cabeça do art. 13: “o comerciante é igualmente responsável quando:” dá uma noção de subsidiariedade. Quando o comerciante, que é o fornecedor aparente, não será responsável?

Inciso I: quando houver problemas com a informação. Garrafa sem rótulo, produto que não apresenta com clareza quem é o fornecedor real ou presumido. Há defeito na informação? O comerciante se responsabiliza.

O inciso II contém quase que uma repetição do inciso I. O consumidor sempre tem que ter uma opção. Vai para o comerciante a responsabilidade. A informação é um dos dispositivos de segurança do produto.

E o inciso III, que prevê a responsabilidade do comerciante quando ele não conservar adequadamente os produtos perecíveis. Temos que nos lembrar de duas teses: existe a responsabilidade solidária do fabricante? Existe responsabilidade solidária ou subsidiária do produtor porque o comerciante não conservou adequadamente o produto? A princípio a responsabilidade é do comerciante. Mas o produtor é subsidiário? Depende de qual teoria adotar. São aquelas duas que conversamos na aula passada. Se o encargo for insuportável para o fornecedor fiscalizar todos os comerciantes, estamos adotando a primeira teoria, que diz que não há como haver responsabilidade solidária. A segunda é tal que é direito básico do consumidor a segurança, daí não se poderia deixá-lo desamparado, portanto o fabricante teria sim a responsabilidade, mesmo que o encargo da fiscalização seja insuportável.

Parágrafo único: temos um dispositivo que favorece o fornecedor. Significa dizer que dentro de uma cadeia de consumo temos vários: o que produz, o que embala, o que distribui, e o que efetivamente comercializa. Diante da existência de vários fornecedores, se um deles pagar integralmente a indenização, ele tem direito de regresso contra os demais fornecedores solidários.

Apple é fabricante de computadores. Outra empresa em São Paulo recebe os produtos e faz a distribuição no mercado, passando aos comerciantes. Aqui em Brasília temos uma loja chamada fenak ®. Por um problema de fabricação em um produto adquirido, o consumidor demanda a loja, e ela, comerciante, corre o risco de ser condenada a arcar com todo o dano: o consumidor ajuizou contra a comerciante. O que a fenak ® pode fazer? Ajuizar em regresso contra quem ela quiser: tanto contra o fabricante quanto contra o próprio distribuidor, porque são solidários. Claro que só terá direito de receber de volta proporcionalmente à sua responsabilidade.

E a intervenção de terceiros? Assistência, oposição, nomeação à autoria, denunciação da lide, e chamamento ao processo? Denunciação da lide é o que mesmo? “Eu não tenho responsabilidade por este defeito!” O que se pode fazer no processo civil em que se busca o direito comum é denunciar o real responsável à lide. A ação servirá como declaratória contra o fornecedor contra quem a ação foi proposta, mas também declaratória contra o sujeito que fabricou o produto. Segue que temos uma possibilidade de se executar o litisdenunciado. Mas não cabe intervenção de terceiros no Direito do Consumidor. Mas vejamos o art. 88 do CDC:

Remete ao artigo que acabamos de ler. Não caberá, em regra, intervenção de terceiros no Código de Defesa do Consumidor. A ideia é que a denunciação da lide dificulta a persecução do responsável, violando o direito básico do consumidor à sua defesa efetiva. Mas existe uma modalidade de intervenção de terceiros que é até admitida, por conta dos próprios direitos do consumidor, que é a nomeação à autoria. Alguém ajuíza ação contra você, buscando uma reparação de dano qualquer, e você se diz irresponsável, porque nem estava lá quando aconteceu. Em outras palavras, você manifesta-se dizendo que o autor está ajuizando a ação contra a pessoa errada. Em outras palavras, contra pessoa ilegítima. Necessariamente, por conta de ilegitimidade de parte, o processo será extinto sem resolução de mérito. Daí admite-se, em hipóteses extremas, a nomeação à autoria quando se tratar de relação de consumo. Você está propondo uma ação contra a Siemens, quando quem fabricou o celular foi a Gradiente. Você pode até continuar seu processo, mas será extinto sem resolução de mérito por ilegitimidade. A nomeação à autoria é excepcionalmente admitida, portanto. Mas não se admite, em regra, a intervenção de terceiros no Direito do Consumidor.

Observação: admite-se litisconsórcio passivo, arrolando, como réus, todos os fornecedores da cadeia de consumo.

Se o fabricante for multinacional, com um “pequeno” escritório no Brasil, constituído unicamente para vender os serviços aqui, com personalidade jurídica distinta da sede e sem patrimônio, usa-se outra premissa: a facilitação da defesa do consumidor. Significa que empresa poderá ser acionada de qualquer jeito.
 

Fato do serviço

Art. 14:

Qual a grande diferença entre o art. 12 e o art. 14? O art. 12 coloca fabricante, construtor, produtor, comerciante... Já no art. 14 não se fala em nenhum deles. Todos são fornecedores. Todos aqueles que estão, de alguma forma, vinculados à prestação do serviço são fornecedores. Não há distinção entre o rapaz que vai à sua casa consertar a máquina de lavar e a empresa que subcontratou aquele técnico.

Outra situação: você tem um seguro residencial. A empresa que estabeleceu o contrato com você é uma empresa seguradora. A empresa, que é de São Paulo, irá subcontratar outra empresa aqui em Brasília para ir à sua casa consertar a máquina de lavar. Para o Código de Defesa do Consumidor, todos serão igualmente, solidariamente, indistintamente responsáveis pelo fato do serviço. Tanto faz. Não há distinção dentro do art. 14. Não há que se falar em subsidiariedade como se fala quando se trata de produto.

Segurança de boate que bate em consumidor: pode-se responsabilizar tanto a boate quanto a empresa de segurança por ela contratada. Todos são solidários.

O § 1º traz as condições para se responsabilizar o fornecedor.

Inciso I: modo de prestação do serviço. Usar o equipamento adequado, não usar, como o serviço foi prestado. Inciso II: resultado e riscos que razoavelmente se espera. Se o sujeito conserta um encanamento que está vazando, supõe-se que o encanamento não irá estourar. Se o cano estourar, mais que caracterizada está a má prestação do serviço. III: época em que foi fornecido. Você foi consertar uma casa em 1940. A casa existe até hoje. Em 2011 o encanamento estourou. Vou responsabilizar o fornecedor? Data maxima venia não dá. Tanto pela expertise disponível àquele tempo quanto pela duração natural do serviço.

§ 2º:

Se temos novas técnicas, não se pode falar que o serviço anterior é defeituoso. Nem que o serviço do concorrente, que usa técnicas mais rudimentares, com ferramentas mais modestas, possui defeito.

§ 3º:

inversão ope legis do ônus da prova. Inciso I: se não tem defeito na prestação do serviço, não há responsabilidade do fornecedor. Ou, no caso do inciso II, se houver culpa exclusiva do consumidor ou terceiro.

E se aquele produto vibrante da Polishop afirmar com certeza que você ficará com aquela barriguinha, ela está cometendo o que se chama de publicidade enganosa. Entretanto, muitas propagandas, especialmente de automóveis, colocam seu termo de isenção de responsabilidade na tela durante 0,8 segundos em letras impossíveis de se enxergar, por mais que sua TV seja Full HD. Neste caso, o anunciante não está incorrendo em nenhum ilícito, porque, quando o veículo é a televisão, permite-se. Vamos ver futuramente.

E o § 4º do art. 14:

Como pode haver uma responsabilidade que, para se verificar, depende da demonstração de culpa? Responsabilidade de profissional liberal depende de prova. É a exceção dentro do Código de Defesa do Consumidor.