Direito do Consumidor

terça-feira, 25 de outubro de 2011

Práticas abusivas – continuação

Vamos continuar o art. 39 do Código de Defesa do Consumidor.

Ontem delimitamos os contornos das práticas abusivas. “Práticas abusivas” constituem um gênero, que tem suas espécies. Uma delas é a publicidade, seja ela enganosa ou abusiva. Vamos ao inciso III do art. 39: o fornecedor não pode encaminhar nenhum tipo de produto que o consumidor não tenha solicitado. Isso incomoda, perturba. E se, por acaso, o fornecedor encaminhar para o consumidor determinado produto, como isso deve ser interpretado? Como amostra grátis. Ou seja, é produto gratuito, que não pode ser cobrado do consumidor, nem eventualmente.

E o cartão de crédito? É um pedaço de plástico. É uma amostra grátis. Porém, a partir do momento em que você usa o cartão, o que você está fazendo é aceitar a proposta contratual. O que você pode fazer com o cartão, ao chegar em casa? Queimar, quebrar, jogar pela janela (desde que não polua a rua ou o meio-ambiente). Mas, ao passar na máquina do lojista, o que você comprar não será amostra grátis, claro. Se o fizer, significa que você aceitou tacitamente a proposta contratual. Só que, hoje em dia, os cartões vêm sempre bloqueados, com uma etiqueta contendo o número de desbloqueio. Se você não liga para aquele número, então tudo bem: você não aceitou a proposta da administradora de cartões.

Um sujeito comprou uma TV de 29” e recebeu uma de 40”. Colocou na parede e, um mês depois, a loja veio reclamar. O consumidor não devolveu, e a questão foi apreciada pelo Tribunal de Justiça do estado dele. O tribunal entendeu que o fornecedor demorou em reclamar o produto erroneamente entregue. Mesmo com aparente má-fé do consumidor.

Continuando. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas...

O CDC visa preservar a higidez física, mental e patrimonial do consumidor. Prevalecer-se de sua inocência, entre outros termos, ou da fraqueza do consumidor, ou de outra forma o fornecedor fazer valer seu poderio e desequilibrar a balança ainda mais é uma forma de se violar a lei consumerista. Como pode o fornecedor se prevalecer da fraqueza do consumidor? É um artigo aberto, norma em branco. Aqui interpretamos subjetivamente de que forma o consumidor se apresenta como parte vulnerável nas relações de consumo. Pode ser diante de uma publicidade, ou de um contrato que não destaca as limitações do direito do consumidor, de várias formas. Então, se você tem algo a pleitear em juízo, mas não tem uma cláusula específica que você possa colocar em sua petição para falar que o fornecedor está se utilizando de seu poderio, corrompendo os direitos do consumidor, use o art. 39, inciso IV: “abusar da inocência do consumidor”.

E cabe uma integração com o Direito Civil, claro. No caso da administradora que envia cartões para sua residência, só que não para você, mas para sua filha adolescente, que é, como consumidora, mais vulnerável que você, que tem experiência de vida e tem espírito menos gastão, o contrato sequer pode ser aperfeiçoado, mesmo que a menina prontifique-se a ligar para o número de desbloqueio. Então a preocupação, pelo menos em teoria, deve ser menor.

Inciso V:

Aqui estamos buscando impedir o fornecedor de submeter o consumidor por meio dos contratos de adesão, em que o último não tem liberdade para negociar as cláusulas. O fornecedor pode buscar prevalecer e auferir algum tipo de benefício indevido. Daí deve haver sanções derivadas justamente da aplicação desse art. 39, inciso V.

Primeira delas é a sanção civil. Se por um acaso o fornecedor se valer de sua superioridade para obter benefício indevido, a primeira sanção será a civil, prevista no art. 35 do Código, já visto antes.

Além da sanção civil, quando o fornecedor valer-se de seu poderio para auferir benefícios indevidos, ele também poderá ser sancionado administrativamente. Estamos trabalhando com o art. 39, inciso V. A sanção administrativa, no caso da aplicação do art. 39, inciso V está prevista no art. 56, inciso XII. Além do art. 56, há sanções administrativas no art. 57 c/c o art. 60, caput e § 1º. Vamos vê-los já, já.

Então vamos aproveitar agora que desse art. 39 derivam muitas sanções para lembrar que: quando há violação ao Direito do Consumidor, há sanções civis, administrativas e penais. Quais são mesmo as sanções civis aplicáveis quando há prática abusiva? Vamos voltar ao 35. Não estamos falando em fato nem vício do produto ou do serviço. Já tratamos deles nos arts. 12, 14 e 18. Aqui estamos falando de práticas abusivas.

O que o consumidor pode fazer alternativamente, e à sua livre escolha? Exatamente o que está nos incisos: exigir o cumprimento forçado da obrigação, aceitar outro produto ou serviço, rescindir o contrato, reavendo-se a quantia paga monetariamente corrigida além de perdas e danos.

Vamos agora olhar brevemente as...
 

Sanções administrativas

Ou seja, já sabemos que o art. 56 trata de sanções administrativas. Isso é novo para nós. Vamos pegar aqui um exemplo de uma sanção administrativa: imposição de contrapropaganda. Veja que legal! Outro exemplo de sanção administrativa, além da contrapropaganda? Colocamos a contrapropaganda porque já comentamos sobre ela. Tenta-se remediar uma publicidade enganosa ou abusiva, quando possível. Isso porque há algumas publicidades que dificilmente comportarão contrapropaganda, tal como aquela que anunciava seguros, com a frase: “é melhor ter.” Vimos que houve reclamação contra essa publicidade no Conar porque ela supostamente mexe com medo e superstição do consumidor. Mas qual seria a contrapropaganda respectiva? “É melhor não ter?”

É o Estado que toma medidas administrativas. Outra grande sanção é a multa. ¹

Mais sobre a sanção administrativa está no art. 60:

Hoje colocamos um ponto final na parte que trata de publicidade e regulamentação dela pelo CDC.

Mas já que estamos falando de sanção, vamos sair um pouco de contrapropaganda e sanções civis e falar um pouco das...

Sanções penais

Elas estão nos arts. 67 e 68 do Código de Defesa do Consumidor. Tudo que falamos até agora estava preso às sanções civis e administrativas decorrentes da aplicação do art. 39, inciso V. Agora, o que vamos ver de sanção penal nada tem a ver com esse dispositivo.

Quando se trata de Direito Penal, a sanção não passa da pessoa que cometeu a infração. Se, neste caso da publicidade enganosa ou abusiva, o criador da publicidade abusiva foi um determinado publicitário, não poderá passar da pessoa dele a pena. Ou seja, o dono da empresa não pode ser preso. O dono até poderá ser responsabilizado por coautoria pela aprovação da publicidade.

O que é isso? Que tipo de publicidade é essa? A que induz o consumidor a se comportar de forma prejudicial à sua própria saúde, ou se comportar de maneira insegura, de maneira que possa ter algum tipo de prejuízo à sua integridade física. Pena de seis meses a dois anos e multa.
 

Art. 39 – continuação das práticas abusivas

Voltando ao art. 39, inciso VI, especificamente para as práticas abusivas:

O que é exigido do fornecedor no momento em que ele vai prestar um serviço? Primeira coisa: é obrigação do fornecedor entregar ao consumidor uma coisinha chamada orçamento. O fornecedor não pode executar serviços sem antes informar quanto irá custar. Ou seja, é necessário que se elabore um orçamento. E, por via de regra, não se pode cobrar pelo orçamento. Existem exceções quanto a isso, no entanto. Alguns serviços são tão complexos que, somente para saber o que deverá ser feito, já temos serviço. Só para descobrir qual é o problema para remediá-lo já é um trabalho absurdo. Em outras palavras, quanto custará para fazer o orçamento? Sim, existe isso. Mas em casos raros, excepcionais, em que a complexidade para descobrir o problema é grande. E todo serviço deve ser precedido de um orçamento.

E o orçamento tem um prazo de validade. Qual é esse prazo? O fornecedor fica vinculado àquele valor que propôs pelo prazo de 10 (dez) dias. E tem mais: os elementos que devem constar do orçamento.

• Primeiro: valor da mão-de-obra e equipamentos;
• Segundo: condições de pagamento;
• Terceiro: data de início e de término do serviço.

Estes são elementos essenciais de um orçamento.

Vamos agora dar um pulinho lá no art. 40:

O fornecedor, se quiser, poderá contratar terceiros para auxiliá-lo na prestação de serviços. Se não estiver previsto no orçamento o custo dos terceiros, o consumidor não terá que pagar absolutamente nada pelo serviço deles. O que irá direcionar o pagamento e contratação é a avença entre consumidor e fornecedor. O orçamento nada mais é que um contrato simplificado. Não é razoável sentar com o mecânico e estipular 40 cláusulas para a troca do pneu.

Continuando o art. 39...

O consumidor vai a uma loja, e lá passa um cheque sem fundo. Olhem que interessante: ele poderá estar sujeito a um cadastro do nome dele no SPC ou Serasa. A empresa tem o direito de fazer isso, de incluir o nome do consumidor nos cadastros de inadimplentes? Tem. É direito da empresa inscrever o nome do consumidor nos serviços de proteção ao crédito.

Mas, como todo direito, existem possíveis abusos. Existem situações em que a empresa não tem o direito de promover a inscrição do nome do consumidor em serviço de proteção ao crédito, e também existem ocasiões em que empresários passam informações que não deveriam ser passadas a outros lojistas. Você compra algo com defeito, o fornecedor ficou irredutível, e você aciona-o. Ele divulga que você é um “litigante”, e aconselha outros comerciante: não dê desconto para aquele ali! É prática abusiva porque é direito do consumidor ir à justiça quando o produto tem defeito. Neste caso é evidente que ele não pode inscrever o nome do consumidor nos cadastros protetivos.

Por isso há duas situações distintas: a que se verifica o direito do fornecedor em inscrever o nome do consumidor em cadastros, e outra em que o consumidor exerce seu próprio direito, configurando aí a abusividade da conduta do fornecedor.

Inciso VIII:

O que vocês acham que esse inciso pretende, ao dizer que não se pode colocar no mercado produtos e serviços que não estejam de acordo com as normas técnicas, etc., etc.? Pretende-se conseguir o que pode ser reduzido a três palavras: qualidade, segurança e eficiência. Somente isso!

Inciso IX:

Só para termos uma ideia de intermediação, um exemplo é a corretagem. Temos lei específica sobre ela. O mais importante é a primeira parte: “recusar o fornecimento de produtos ou prestação de serviços a quem se disponha a pagar a vista”. Você, consumidor, aparece no estabelecimento do fornecedor e diz: “aqui o ca$calho”. E o pagamento com cheque, o fornecedor é obrigado a aceitar? É ordem de pagamento à vista, ou seja, questão de prova! Segundo o art. 39, inciso IX, o fornecedor não pode recusar o cheque? Vejamos.

Existe um problema muito sério com o cheque no Brasil. Por quê? Infelizmente alguns brasileiros fraudadores tornaram o instituto do cheque uma figura não tão confiável. E isso acabou tendo reflexo nas jurisprudências do STJ e do STF. Agora, por força jurisprudencial, temos duas coisas a levar em consideração. Primeira: o fornecedor não é obrigado a aceitar cheque. Segunda: apesar de o cheque ser sim um tipo de ordem de pagamento à vista, ele não vincula o art. 39, inciso IX do Código de Defesa do Consumidor. Dois defeitos. Não tem força vinculativa no que diz respeito às sanções decorrentes do inciso IX do art. 39. Consulte o REsp nº 1163496 no STJ.²

Observação: estabelecimentos não podem recusar notas de R$ 100,00.

Inciso X:

É proibido elevar sem justa causa o preço de produtos e serviços. Essa elevação sem justa causa não é admitida. O que seria justa causa, então? Basicamente, se ocorrer a elevação dos preços de matéria prima. Essa é a primeira justa causa que existe. Ou seja, tudo o que se utilizar como subsídio, insumo para a prestação de serviços ou fornecimento de produtos configura justa causa para o aumento de preços. Mas a lei da oferta e da procura, que sabemos ser o fenômeno que pode justificar uma elevação de preços, não foi liquidada pelo CDC não. Ela também é justa causa para aumento de preço. Por que o preço está hoje mais elevado do que ontem? Um fornecedor poderá responder, e estará juridicamente amparado: “porque só eu estou fornecendo!” O que se busca aqui é evitar cartel, monopólio e outras práticas que buscam burlar a concorrência. Temos aqui um cartel aumentando os preços de gasolina, sem justificativa plausível, o que não é admitido pelo CDC.

O monopólio não é admitido de forma alguma, a não ser o monopólio estatal. É regulamentação própria da Administração Pública.

Inciso XI:

Ops, então vamos pular diretamente para o inciso XIII.

Existem determinados índices seguidos pelo mercado. Hoje o índice legal é a taxa Selic. Temos que procurar saber, para cada tipo de prestação de serviços, ou até do fornecedor de produtos, qual é o índice que está sendo aplicado naquela relação de consumo. Contrato de locação: pode existir sim uma relação de consumo, se for uma imobiliária locando apartamentos para consumidores. Os alugueis têm reajustes anuais. O índice aplicável a esse reajuste é o IGPM, ou o IPCA. Curiosamente vemos muita coisa diferente nos contratos de locação. O índice certo, na verdade, é o INPC. É o índice de reajuste de cálculo usado pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios. É o índice que determina o que seus clientes irão receber com a demanda e o que vocês vão receber a título de honorários advocatícios.

Já conversamos sobre esse dispositivo.

Terminamos o art. 39. Foi um dos poucos que lemos todos os incisos! É importantíssimo compreendermos as práticas abusivas. Temos também que ler o art. 40, o art. 56, os arts. 67 e 68, o art. 35, pois todos estão no campo das práticas abusivas.

1. Neste momento da aula o professor nos deu um dever de casa: ler os demais incisos do art. 56, para sabermos as demais sanções administrativas. Ei-los:



Art. 56. As infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções administrativas, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas: I - multa; II - apreensão do produto; III - inutilização do produto; IV - cassação do registro do produto junto ao órgão competente; V - proibição de fabricação do produto; VI - suspensão de fornecimento de produtos ou serviço; VII - suspensão temporária de atividade; VIII - revogação de concessão ou permissão de uso; IX - cassação de licença do estabelecimento ou de atividade; X - interdição, total ou parcial, de estabelecimento, de obra ou de atividade; XI - intervenção administrativa; XII - imposição de contrapropaganda. Parágrafo único. As sanções previstas neste artigo serão aplicadas pela autoridade administrativa, no âmbito de sua atribuição, podendo ser aplicadas cumulativamente, inclusive por medida cautelar, antecedente ou incidente de procedimento administrativo.



2. Não encontrei precedente no STF. No STJ encontrei somente aquele precedente, mas não procurei profundamente.