Direito do Consumidor

terça-feira, 30 de agosto de 2011

Serviços de acordo com o Código de Defesa do Consumidor

Na aula passada tratamos da relação jurídica de consumo sob o ponto de vista do fornecedor. Basicamente, para que se considere como fornecedor, deve trabalhar com profissionalidade, habitualidade, e perceber remuneração. Mas não necessariamente precisam estar cumulados esses itens. Precisará verificar o caso concreto.

Vamos continuar trabalhando com a relação jurídica de consumo, mas agora com o objeto. Vimos dois elementos: os sujeitos, que são consumidor e fornecedor, e já trabalhamos com o elemento teleológico da relação jurídica de consumo, que é justamente o que define o conceito de consumidor. Vimos as três doutrinas sobre isso.

Agora vamos entrar no outro elemento da relação jurídica de consumo, que é o objeto. O primeiro são os serviços.

Art. 3º, § 2º:

Todos os serviços que têm natureza trabalhista não serão regidos pelo Código de Defesa do Consumidor. É interessante observar o seguinte: quando trabalhamos com serviços, onde incidirão as normas do CDC temos os prestados com profissionalismo, habitualidade e remuneração. Mas há o item que diferencia grandemente os serviços que são prestados sob vínculo trabalhista dos afeitos ao CDC. É a subordinação. Não existe subordinação quando há uma prestação de serviços sob o enfoque do Código de Defesa do Consumidor. Quando há relação consumerista, não há subordinação. Significa que o contratante não é chefe, não tem poder de mando sobre o contratado. Existe habitualidade, o fornecedor presta o serviço rotineiramente, existe profissionalismo, ou seja, é expert, conhece aquela matéria, conhece o serviço que ele está prestando. Existe remuneração. Mas não existe subordinação.

Então se estivemos diante de um caso em que há subordinação, não há relação consumerista, mas sim trabalhista. E é inverso: a partir do momento em que se verifica subordinação na prestação de um serviço, o enfoque é completamente diferente. A legislação consumerista tutela o consumidor, o contratante, enquanto o Direito do Trabalho é protetivo do prestador do serviço, que é o trabalhador. A tutela é completamente diferenciada. Exclui-se da relação de consumo aquelas que são de natureza trabalhista.

Também são excluídas da relação de consumo quaisquer atividades em que haja uma relação administrativo-tributária. Como assim? Sempre que a remuneração pelos serviços se der na forma de tributos, não haverá relação consumerista, mas administrativo-tributária. O que queremos dizer é que o Estado não presta serviços regulamentados pelo Código de Defesa do Consumidor. O Estado, enquanto recebedor de tributos, não estará submetido às regras do CDC. Esse é um ponto bastante controverso que teremos que discutir aqui.

Podemos ver que há outro item que é muito importante e temos que ter em mente: remuneração. Quando percebermos que há um tipo de remuneração em qualquer relação jurídica, suspeitem da incidência do Código de Defesa do Consumidor. Vocês terão que indagar se essa remuneração deriva de um contrato trabalhista. Se sim, então não incidem as regras do Código de Defesa do Consumidor. E, se a remuneração é paga a título de tributo, então não incidem as regras da legislação consumerista também.

A remuneração não é obrigatória para que haja uma relação de consumo. Pode ser que uma pessoa preste um serviço pro bono. Advogado, por exemplo. Isso significa dizer que não incidirão as regras do Código de Defesa do Consumidor? De jeito nenhum. O advogado, mesmo que não cobre honorários de seu cliente, estará submetido às regras do Código de Defesa do Consumidor. Responderá civilmente se perder prazos e desrespeitar ordens judiciais, além de ainda estar sujeito a eventual processo disciplinar na OAB. A incidência do Código de Defesa do Consumidor no que diz respeito à função do advogado é tratada num artigo específico do Código de Defesa do Consumidor, que vamos ver em breve. A responsabilidade civil do advogado, pelo CDC, assemelha-se à responsabilidade civil no Código Civil. Há de se provar a existência de culpa e a responsabilidade do advogado não é objetiva, mas subjetiva. Significa que há uma posição privilegiada do advogado em relação às demais prestações de serviço. Vamos chegar lá!

Só que as exceções não são assim tão simples. Quando entramos na questão dos serviços públicos, a relação jurídica começa a se complicar. Por quê? Porque existem determinados serviços públicos que não são prestados diretamente pelo Estado. Então vejam: vamos entrar num novo tópico dentro dos serviços para aplicar à relação de consumo. Serviços em geral segue o que vimos até aqui: basta que não sejam serviços de natureza trabalhista nem prestados sob regime administrativo-tributário.

A remuneração não precisa existir para que haja relação de consumo. Vamos imaginar a cancela de entrada e saída do estacionamento do Carrefour ou de qualquer outro hipermercado. “Estacionamento gratuito. Não nos responsabilizamos por objetos deixados no interior do veículo.” O que vocês acham do “gratuito” e da observação? Primeiro, não é gratuito o estacionamento. A manutenção tem custo, que está exatamente embutido nas compras. Você paga sim pelo estacionamento de qualquer jeito. E quanto à excludente de responsabilidade? É a chamada cláusula branca. É nula de pleno direito. Há uma remuneração indireta por aquele serviço que está sendo prestado. Por mais que não haja pagamento em dinheiro, há uma remuneração indireta, e há uma obrigação ou um dever de guarda do fornecedor com relação ao veículo.

Vamos, então, aos serviços públicos, mas façamos duas observações antes. Primeiro, os serviços públicos podem ser prestados de duas maneiras: diretamente pelo Estado, ou indiretamente. Nada a ver com Administração Direta ou Administração Indireta. Os prestados diretamente pelo Estado são aqueles em que ele, por meio de seus entes, pertencentes à Administração Direta ou Indireta, prestam. Todavia, o Estado pode também prestar serviços indiretamente, por meio de delegação. O Estado prestará serviços públicos por meio de delegação na forma do art. 175 da Constituição, e quem prestará os serviços delegados são as concessionárias e permissionárias de serviços públicos. Empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos prestarão serviços delegados. Esta modalidade de prestação é indireta. Essa é a primeira observação.

Agora, vamos aprender mais uma coisa: serviços públicos são prestados nas modalidades uti universi e uti singuli. O primeiro é prestado para pessoas indeterminadas, e não temos como medir o tanto que cada pessoa está utilizando individualmente. Também chamados de serviços públicos próprios. Prestados para pessoas indeterminadas ou indetermináveis, e não se pode quantificar o quanto que cada pessoa usa do serviço. Saúde, educação são exemplos. No serviço público existe uma regra que diz: existe benefício direto enquanto se paga algum tipo de remuneração tributária. ¹ Polícia, que é segurança, que é, digamos, a mão do Estado conduzindo a atividade dos particulares, não é serviço público. Cuidado em concursos. Cai direto. Infraestrutura sanitária. Quanto de saúde pública você gasta? Sem chances de responder. Quanto você usa de luz, de iluminação pública? Não tem como. É imensurável. E, se não se tem como mensurar, você estará diante de um serviço público uti universi ou serviço público próprio.  

Todavia temos outra modalidade de serviço público, que é o serviço público destinado a pessoas específicas, o serviço público quantificável. O serviço público quantificável é aquele em que se tem a correta noção de quanto cada cidadão gasta com o serviço, e temos a correta noção de a quem é destinado aquele serviço. É o serviço público uti singuli. Para pessoas determináveis e quantificáveis. Ou seja, existem determinados serviços que têm natureza pública, mas que são destinados para determinadas pessoas quantificáveis. Exemplo: o serviço de energia residencial. É possível saber exatamente quem está se beneficiando. E é perfeitamente quantificável. O serviço de fornecimento de luz é incumbência de quem? Do Estado. Primariamente, claro. Mas o Estado pode firmar parcerias ou contratar empresas, que serão concessionárias ou permissionárias, que irão prestar esses serviços públicos na modalidade uti singuli. Essas empresas prestam serviços públicos na modalidade uti singuli. Outros exemplos que são incumbência do Estado prestar, mas que ele delega a execução a outra pessoa: água, telefonia, transporte, educação. E o transporte público, não é para todos? Mas é quantificável. Mas esses serviços não são prestáveis para todos, infelizmente. São quantificáveis e prestados para quem os usa. São também chamados de serviços públicos impróprios.

É aqui que surge uma questão importantíssima. Os serviços públicos próprios ou uti universi são remunerados de que maneira? Por meio de tributos. Impostos, taxas, empréstimos compulsórios, contribuições de melhorias... Essas são modalidades tributárias. Isso é muito importante de ser entendido. Tributo não é a mesma coisa que imposto. Imposto é uma espécie de tributo. Tributo é gênero, que tem espécies: taxas, contribuições especiais, empréstimos compulsórios, e outros. E os serviços uti singuli? São remunerados de que forma? Os serviços uti singuli podem ser remunerados de duas formas diferentes: se o Estado prestar diretamente os serviços públicos uti singuli, por exemplo, se criasse um departamento do ministério encarregado de cobrar de todos pelo serviço de água, o Estado vai cobrar o que dos particulares? Água é serviço uti singuli, quantificável para pessoas determináveis. O Estado não quer mais delegar. Como irá cobrar? Por meio de taxas. Então, serviços uti singuli prestados diretamente pelo Estado são remunerados por meio de taxas.

Ou então o Estado resolve que não tem a especialização necessária, então delega o serviço público. Contrata uma concessionária ou permissionária para prestar esses serviços públicos. Como se dará a remuneração dos serviços uti singuli prestados por concessionárias e permissionárias? Taxa? Não. Taxa é tributo, e só quem pode cobrar tributo é o Estado. Concessionária e permissionária não são o Estado, e não podem cobrar taxas. Será, ao invés disso, mediante tarifa ou preço público. A remuneração das concessionárias e permissionárias de serviços públicos se dá por meio de tarifa ou por meio de preço público.

Estamos diante da remuneração para serviços públicos.

Preço público e tarifa são a mesma coisa, na prática. Até na formação são iguais. Quando se trata de tarifa e preço público há uma ingerência muito forte do Estado na determinação desses valores. O Estado pode impor limites, regulamentar. Podemos ver que, quando as empresas de transporte querem aumentar o valor da tarifa, há uma mobilização gigantesca dos empresários. Dependem da validação e anuência do novo preço pelo Estado. Cuidado com as nomenclaturas: taxa de iluminação pública não é taxa, é imposto.

Isso tudo é fundamental. A questão é: Código de Defesa do Consumidor incide aqui? Não. Porque a relação se dá por meio de tributos. Isso nos serviços uti universi. E nos uti singuli? Quando for por meio de taxa, não incidirá o Código de Defesa do Consumidor, porque é uma modalidade tributária. E quando a remuneração se der por tarifa ou preço público? Aí sim aplicamos o Código de Defesa do Consumidor! Se a CAESB deixar de existir, o Estado passará a cobrar taxa pelo serviço de água e esgoto. Se isso acontecer, desaparecerá a incidência do CDC.

Observação: ser o serviço prestado sob regime jurídico de direito privado ou público não é um bom critério para definir a aplicabilidade do CDC.

Art. 22 do Código:

Só que há uma determinação do art. 22 muito clara e direta. Os serviços públicos essenciais têm que ser contínuos. Significa que, se eu não pagar a conta de luz, a CEB não pode cortar minha luz. Se você não paga sua conta de água, de acordo com o Código de Defesa do Consumidor, a CAESB não poderá cortar sua água. Mas, contudo, existe a lei das concessionárias e permissionárias, a Lei 8789/95. Nela existe uma regulamentação específica para serviços públicos remunerados por meio de tarifas e preços públicos. Nesta lei específica existe algo sobre serviços públicos: os serviços públicos essenciais prestados por concessionárias e permissionárias podem sim ser interrompidos, desde que haja notificação prévia no prazo mínimo de 30 dias. Então existe aqui um diálogo das fontes. Existe aqui uma interpretação que tem que ser dada às duas leis concomitantemente. Uma fala da continuidade, e outra regulamenta como se dá a continuidade. A continuidade deve ser limitada. Se houver notificação, poderá haver interrupção do serviço público, mesmo que essencial. Quando não será possível interromper os serviços públicos essenciais? Com base no entendimento do Superior Tribunal de Justiça, tratando-se de pessoa hipossuficiente ou que se apresenta como miserável, os serviços públicos essenciais não poderão ser interrompidos, mesmo que não haja o pagamento da tarifa. A Defensoria Pública já atuou nessa matéria. O pressuposto para se valer dos serviços da Defensoria Pública é a hipossuficiência. Se os consumidores são hipossuficientes, há uma probabilidade maior de eventualmente deixarem de pagar a tarifa. E não necessariamente são hipossuficientes, mas por condições físicas, com falta de condições de efetuar o pagamento. Pessoa de cama, em coma, que não conseguirá fazer o pagamento por uma obviedade. Precisamos, portanto, ter um curador, que leva um tempo para efetivamente levar a pessoa a ser interditada... e, evidentemente, se a pessoa estiver ligada a aparelhos para sobrevivência.

Para Claudia Lima Marques, em qualquer tipo de serviço incide o Código de Defesa do Consumidor. É principal defensora do Código, então a doutrinadora sustentará que incide. Mas não é a doutrina majoritária neste particular.

1. Desconfiem dessa frase logo antes do “1” sobrescrito. Anotei na pressa e não sei se entendi corretamente.