Direito Tributário

quarta-feira, 28 de março de 2012

Contribuições Sobre a Intervenção no Domínio Econômico e contribuições sociais

Estávamos falando sobre as contribuições, entre elas a sindical e a sua lógica.

Retomando o tema, temos uma que tem crescido muito em utilização pelo governo federal. As pessoas físicas não conhecem muito, porque estamos falando de uma tributação típica de pessoa jurídica. É a pessoa que se submete a essa tributação. É a famosa CIDE: a Contribuição sobre a Intervenção no Domínio Econômico.

De início, temos que trazer o conhecimento lá de trás. Funções dos tributos: fiscal, extrafiscal e parafiscal. Estamos no âmago de uma contribuição que é essencialmente extrafiscal.

A partir daí, nós temos que entender qual é a lógica dessa tributação. A União, por intermédio de nossa Constituição, tem um mecanismo em que pode tributar determinado domínio econômico, leia-se “segmento econômico”, empresarial. Pode tributar determinadas atividades empresariais de modo que o tributo terá caráter interventivo. Retira o dinheiro e financiará algum tipo de programa voltado para o interesse da coletividade. São receitas que têm seu gasto carimbado, ou seja, é um tributo vinculado.

Só a União pode criar CIDEs. Estados, municípios e Distrito Federal não têm essa competência. Nossa Câmara Legislativa não pode, em tese, tirar uma CIDE da cartola.

A CIDE ficou famosa com um debate em 2002 entre candidatos à Presidência da República. Garotinho perguntou a Lula: o que você fará com a CIDE caso vença as eleições? Lula não soube responder, enrolou, puxou para cá, e para lá. É uma contribuição interventiva. Assim sendo, as pessoas passaram a ter maior conhecimento do que era uma CIDE em virtude daquele debate. Mas as pessoas não têm familiaridade com a CIDE porque não é tipicamente um tributo de pessoa física. Mas vejam na conta de telefone. Vejam nas suas. Analisem analiticamente. Quase nunca fazemos isso; só olhamos se o valor cobrado corresponde com a verdade. Nas dobras das contas encontraremos duas siglas: FUST e Funttel, com 0,5% e 1% sobre o valor da tarifa, aproximadamente. O governo retira 1,5% do valor de todas as contas telefônicas. O domínio econômico telefônico tem que pagar esse tributo federal. Que tipo de tributo é esse? É uma contribuição de domínio econômico. FUST é a sigla para Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicação. O FUST serve para subsidiar um programa até bem conhecido de nós, o Programa de Inclusão Digital. O que significa ele? Colocar todas as escolas com computadores ligados em banda larga. Quem banca é o próprio domínio econômico, graças à arrecadação feita com a CIDE. O dinheiro é voltado para uma atuação da União, portanto a CIDE é uma tributação de intervenção. Ou seja, o domínio econômico é o que prevalece para ser tributado.

A Contribuição para o FUST-Funttel, que é o exemplo clássico, mais próximo de nós, não é a única CIDE que permeia o sistema. Há outras que estão sendo cobradas. Condecine: Contribuição para o Desenvolvimento da Indústria Cinematográfica Nacional. Quem paga? As empresas que exploram a exibição cinematográfica. Se ela é obrigada a pagar, que tributação é essa? É uma contribuição, uma CIDE. Comporá o FNC, o Fundo Nacional da Cultura, vinculado ao Ministério da Cultura, e o fundo é controlado pela Ancine. O governo tributa o domínio econômico dos cinemas, que recolhem para a União esse dinheiro, que vai para um fundo, que servirá para financiar obras cinematográficas do cinema brasileiro. Significa que aquele filme que vimos com o símbolo do governo teve financiamento, ao menos em parte, com dinheiro público.

Regras das Contribuições sobre a Intervenção no Domínio Econômico

Não recai sobre o exportador. Art. 149, § 2º, I da Constituição. O exportador, na verdade, não paga porque existem incentivos para a exportação. A contrariu sensu, o importador se submete. Entra com serviços vindos do exterior ou vem com produtos estrangeiros. Se alguém importar será tributado. O incentivo é para o exportador e um desestímulo para o importador. O Brasil é fechado. O constituinte teve a ideia de homenagear o exportador.

Uma coisa que a Constituição fez e não costuma é fechar planejamento tributário, fechar brechas para que não haja elisão fiscal: o não pagamento de tributo mediante o planejamento tributário. CIDE é um tributo de pessoa jurídica, e não de pessoa física.

E se a pessoa física realizar aquela operação que, feita por uma pessoa jurídica, haveria a incidência da contribuição? O planejamento tributário pode ser no sentido de o gerente da empresa importar no nome dele. A Constituição chega a dizer, para evitar isso, que a pessoa natural poderá ser equiparada a pessoa jurídica nos termos da lei. A Constituição fechou essa conta. Se ela deixasse aberta, bastaria tirar a tributação da pessoa jurídica para haver grande economia em forma de sonegação.

Incidência da CIDE

Atenção para este conhecimento que serve para outros tributos também. A CIDE poderá ter alíquota ou ad valorem ou específica. O nome já diz o que é ad valorem: sobre o valor da venda, da importação. É um percentual que leva em conta o valor da operação. De modo geral, o tipo de tributação que conhecemos mais é a ad valorem. 3% sobre o valor do bem, por exemplo. 27,5% sobre o valor do salário. Isso tudo é ad valorem. ICMS: 17% sobre o valor da mercadoria. Somos acostumados à tributação ad valorem. O legislador também pode usar uma cobrança levando em conta a unidade de medida adotada: a massa ou volume da mercadoria. Exemplo: a cada metro cúbico de combustível, tantos reais de tributação. Não é usual, mas é possível. Contribuições para o Fust e para o Funttel têm alíquota ad valorem.

O legislador, então, adequa a CIDE de acordo com o seu interesse prático de política fiscal.

Algumas questões de prova da OAB:

Verdadeiro, porque, como vimos, o importador paga contribuições já que há mais estímulo à exportação e mais desestímulo à importação. Mais uma:

Verdadeiro. Exportador não paga, importador é obrigado a pagar, e não há problema algum em se ter uma base de cálculo sobre o valor. Quando a base de cálculo é sobre o valor, é porque a alíquota é ad valorem. Terceira:

Sim. A Constituição fechou a porta do planejamento tributário. A pessoa física pode ser equiparada à pessoa jurídica, se o legislador quiser.

Exemplos de CIDE:

• FUST–Funttel;

• CONDECINE;

• AFRMM;

• Sebrae;

• CIDE-Royalties;

• ATP; e

• CIDE-Combustíveis.

Já falamos brevemente sobre as duas primeiras, que são disciplinadas respectivamente pelas Leis 9998/00 e 10454/02. A AFRMM, instituída pela Lei 10893/04, chama-se Adicional de Frete para Renovação da Marinha Mercante, paga por todas as empresas que exploram atividade naval. Serve para incentivar a indústria naval. Não temos ainda tecnologia para fazer um navio petrolífero, isso por falta de investimento no segmento. E como estimular o segmento? O governo terá que financiar. A iniciativa privada vem, toma o dinheiro subsidiado e depois paga, talvez via BNDES. Tem dinheiro para isso? Sim, a União tributa o segmento que compõe o fundo. Outro exemplo: Sebrae (Lei 8029/90), que conhecemos como uma entidade, mas também existe o Sebrae como contribuição. Toda empresa é obrigada a pagar uma contribuição para o Sebrae, e o Supremo já se pronunciou dizendo que a natureza jurídica dessa contribuição paga ao Sebrae é tributária. É a famosa CIDE-Sebrae. CIDE-royalties, regrada pela Lei 10168/2000, que tem a ver com tecnologia da informação; há ainda a ATP, Adicional de Tarifa Portuária, regulada pela Lei 7700/88, e a “popular” CIDE-combustível, regulada pela Lei 10336/01.

Essas contribuições da lista são só exemplos. Há CIDE sobre o setor de mineração, sobre o setor elétrico e vários outros. Muita gente paga CIDE.

CIDE-combustíveis

É a mais polêmica e mais conhecida. Art. 177, § 4º da nossa Constituição:

O art. 149 diz que compete exclusivamente à União...

Aproveitando a permissão constitucional, o legislador criou a CIDE. Esse legislador que foi dizer qual é sua base de cálculo e para que serve o dinheiro. De modo genérico, a Constituição não se preocupou em dizer quais as CIDEs e para que servem. Quem vai esquadrinhá-las é a lei. Exceto a CIDE-Combustíveis! A Constituição diz quais os fatos geradores e onde será gasto.

Segundo a Constituição, a União poderá criar uma contribuição incidente sobre importação e comercialização de combustíveis. É uma tributação extremamente substancial. Tributação do consumo! Existe algum país sem consumo de combustíveis? Evidente que não. Significa que toda vez que um brasileiro vai a um posto e diz para o frentista completar o tanque, ele estará contribuindo. É uma tributação bilionária. Daí então, quando o então candidato Garotinho se referiu à CIDE, ele só poderia estar se referindo à CIDE-Combustíveis. Se recai sobre a comercialização de petróleo e gás, e sendo ele o então governador do Rio de Janeiro, Estado que mais produz derivados de petróleo, isso tinha importância, ao menos retórica, para o debate de 2002.

A CIDE-Combustíveis, quando criada, era uma tributação, como é até hoje, de competência exclusiva da União. Mas os estados conseguiram abocanhar uma parte das receitas advindas da CIDE. A União não queria ceder. Os estados diziam, especialmente o Rio de Janeiro e Espírito Santo: “União, você tem que dar um pouco para nós!” Uma Emenda Constitucional veio para isso. Acalmem-se.

Mas a Constituição trouxe a destinação, no inciso II do § 4º do art. 177:

O governo usa o dinheiro da CIDE-Combustíveis para bancar subsídios: produzir por R$ 50,00, vender por R$ 40,00. Quem está complementando?

Segunda destinação: tivemos dois vazamentos de petróleo na Baía de Guanabara durante as atividades da empresa Chevron. O poder constituinte também já sabia que a atividade de petróleo e gás é de alto risco ambiental. Se vamos perfurar o pré-sal, todo cuidado terá que ser tomado. Mesmo com todo o cuidado, o meio-ambiente foi alterado. Para prevenir qualquer problema, a empresa já tem que ter, em tese, dinheiro em caixa. Há ONGs bancadas pelo governo federal por meio da CIDE. Esta é uma rara inter-relação entre tributo e meio-ambiente.

Terceira destinação: para financiar obras de infraestrutura de transporte. Em outro dispositivo constitucional, temos que 29% da CIDE-Combustíveis tem que ser repassada pela União aos estados. É a famosa mordida no bolo. A União brigou, mas os estados pressionaram. A CIDE-Combustíveis tem sua receita vinculada a um gasto. A Constituição, ao determinar o repasse desse dinheiro aos estados, teria que dizer onde seriam gastos. Obras de infraestrutura de transporte rodoviário. Manutenção e recapeamento da malha rodoviária. Dinheiro que, aparentemente, não funciona muito bem. Embora algumas estradas tenham melhorado... dinheiro há, muitas vezes os estados contingenciam, mas às vezes é questão de orçamento e não de Direito Tributário. Quem contribui é a refinaria, a distribuidora e o posto, Shell, Esso, Texaco, etc. Mas o consumidor é quem paga no final.

Duas regras básicas: veremos melhor quando estudarmos os princípios de Direito Tributário. Temos a regra que toda vez que o tributo é aumentado, o aumento só valerá para o exercício seguinte. No caso da CIDE, ela é nonagesimal, e basta esperar 90 dias para que a cobrança seja válida. É uma exceção. Outra: na CIDE a ser aplicada nesse segmento, as alíquotas podem ser diferenciadas de acordo com o produto. Quando você pega a lei da CIDE-Combustíveis, por exemplo, a contribuição sobre a gasolina é maior do que a sobre o diesel. A do querosene é maior do que o de querosene de aviação. Pode ser, portanto, diferenciada por uso ou produto.

Feito isso, temos as espécies: impostos, taxas, contribuições de melhoria, empréstimos compulsórios e contribuições especiais. Essas se subdividem em contribuições de interesse de categorias, que já vimos; na CIDE, que acabamos de ver; na contribuição de iluminação pública, que também já estudamos; e, por último, a contribuição social.

Contribuição social

Sempre deixamos por último porque é mais complexa.

Já fizeram Direito Previdenciário? Infelizmente não; é uma disciplina opcional. Até os anos 80, Direito Tributário era opcional. Direito Previdenciário deverá se tornar obrigatória.

Todos sabem que o modelo escolhido por nosso constituinte originário é republicano, um Estado de Direito, democrático, e um Estado social. Estado Democrático de Direito Social. Tanto é verdade que nossa Constituição tem um capítulo chamado “Da Ordem Social”. A partir do art. 194. A comunidade, na medida em que interage dentro de uma visão coletiva, passa a assumir determinadas obrigações decorrentes de um fraternalismo que está a nos permear no campo de nossa convivência. O próprio ideal de liberdade, igualdade e fraternidade nos leva a uma conclusão de que o Estado, com sua evolução, fez-nos chegar a que o ser é dotado de garantias individuais, mas se comunica com um tecido social, trocando experiências, e dialogando com este, chegando até a litigar, mas interagindo coletivamente. O interesse é metaindividual. Quando sou colocado na coletividade, assumo feições relativas à coletividade.

Isso porque os países mais desenvolvidos são dotados de uma atuação muito grande, muito forte no campo assistencial. Há quem ache que o assistencialismo é essencial, outros criticam. Há países com assistencialismo mediano, maior, ou nenhum. O professor lembra que era dia das mães, e ia para uma dar uma aula. Ligou o rádio na CBN e começou a ouvir. Estava passando um programa em homenagem às mães. Segundo os dados do programa, havia sido feita uma pesquisa por um organismo internacional, descobriram qual o melhor e o pior país para ser mãe. A resposta dada é que os melhores são Canadá e Noruega. Grande assistencialismo na proteção voltada à mãe. Canadá ainda paga as mães para terem filhos. Pior país: Afeganistão. A mulher não tem dinheiro, a carteira de identidade não é dela, é do irmão ou do pai, e o Estado não dá qualquer direito assistencial. Talibã e tal. Nem a banho têm direito. O professor se perguntou: e nosso querido Brasil? A reportagem não falou. O professor fez uma ilação: somos Canadá ou Noruega? Não. Nem o Afeganistão. Então provavelmente o Brasil deve estar numa classificação mediana. O que significa dizer que o assistencialismo no Brasil, num ponto de vista global, não é de alta potencialidade, como se fazem em países mais ricos e desenvolvidos. Aqui tem bolsa-escola e programa de prevenção à Aids, por exemplo, que são reconhecidos internacionalmente.

Isso que estamos falando vai se entrelaçar com o Direito Tributário agora.

De onde vem a grana para financiar essa estrutura? A Constituição não pode ser um paradoxo. Se abre a porta obrigando o Estado a realizar missões no campo social, ela terá que abrir outra porta para mostrar de onde sairá a verba! E aqui entrará o sistema de financiamento da atividade social no Brasil, que é o sistema de um conceito que se passa no Direito Previdenciário, mas que tem reflexo no Direito Tributário, que é o conceito de seguridade social. Já ouvimos falar isso, talvez não no ponto de vista jurídico. Está no art. 194 da Constituição:

Abrange a saúde, a assistência social e a previdência social. Três atuações pelas quais a União, os estados e o DF têm que primar. Direito do cidadão. É dever do ente político tirar dinheiro de algum lugar para sustentar isso aí.

De onde virá o dinheiro para sustentar a seguridade social? A Constituição é clara. Quem financiará a seguridade serão todos os brasileiros. É dever não só dos entes políticos, mas de todos os brasileiros. E aqui vamos ao art. 195 da Constituição, onde temos que os juristas e doutrinadores dizem que a manutenção da seguridade é permeada pelo princípio da seguridade. Quem estudar Direito Previdenciário estudará o art. 195 logo no começo. É um sistema plasmado pelo princípio da solidariedade. E cabe a todos manter essa atuação.

Mas a Constituição dizer que “todo brasileiro financiará” é o mesmo que não dizer nada. Então a Constituição dá um salto e diz que quem financiará é a arrecadação de contribuição social. As contribuições sociais são fontes de custeio.

E que fontes de custeio serão essas? Temos a seguridade, a ser custeada por todos pelo princípio da solidariedade. Pagarão contribuição social. Mas que contribuições sociais seriam essas? Temos uma regra básica em que, se todos são obrigados a manter, temos que, se é solidária, é de natureza contributiva. Pago para o sistema, e não para mim. Contribuição não é taxa. Taxa pago para um serviço que se volta para mim. Contribuição pago para todo um sistema, mesmo que eu nunca utilize um hospital público, sou obrigado a pagar a contribuição social, porque o princípio dela é o da solidariedade.

A ESAF colocou assim numa prova:

Falso! A Constituição diz que o princípio é o da solidariedade e aqui não há limitações nem a condição de que as pessoas físicas ou jurídicas sejam destinatárias do benefício.

Fontes de custeio associadas às contribuições sociais

Segundo a Constituição, as fontes de custeio serão as contribuições sociais, que serão instituídas na forma da lei. Cabe à lei institui-las. Mas a própria Lei Maior diz quais são: o empregador, que pagaria sobre folha de salário, sobre receita bruta ou faturamento e sobre seu lucro, o trabalhador com carteira assinada e os concursos de prognósticos. Vamos explicar.

Empregador é o patrão. Quase sempre pessoa jurídica, mas não necessariamente. A pessoa jurídica tem que pagar contribuição social para a União para que esta mantenha a seguridade, a saúde, a previdência e a assistência. Mas de onde virá o dinheiro das contribuições sociais incidentes sobre o patrão? Em primeiro lugar, sobre a folha de salário dos empregados. Toda empresa tem, umas maiores que outras. Fechada a folha de salário, o governo tributa essa folha e recolhe uma contribuição. “Precisamos desonerar a folha de salário! A contribuição previdenciária que o empregador paga é alta!” Ouvimos essa frase frequentemente. É um ônus, o custo Brasil. É a crítica que se faz. Se é alta ou baixa, depende com o que se comparará. Com Suíça, Áustria e Alemanha, a nossa é baixa. Em relação ao Afeganistão, nossa é altíssima. É a economia que dita o modus operandi governamental. Genericamente falando, entretanto, é tributo.

Além disso, o empresário será tributado na receita bruta ou faturamento, que é tudo que recebe de seus clientes. Toda empresa tem faturamento, sejam grandes ou pequenas. As sociedades anônimas costumam divulgar. A tributação que incide sobre a receita bruta chama-se PIS, COFINS e PASEP. A tributação sobre a folha de salário é para o INSS. PIS é contribuição para financiamento social, o Programa de Integração Social, voltado para assistência, previdência e saúde. As alíquotas variam entre 3 e 7%, dependendo da atividade.

Só um detalhe: a Constituição livrou da tributação de PIS e COFINS o exportador. Se um empresário brasileiro compra um jato da Embraer, haverá incidência de PIS-COFINS. Se vender para um chinês, não terá PIS-COFINS. Depois, o empresário paga sobre seu lucro, e aqui a tributação conhecida chama-se CSLL. Contribuição social sobre o Lucro Líquido.

O empresário reclama com certa razão: tributa-se a folha, o faturamento e o lucro. E nisso estamos falando somente em contribuições, sem contar com ICMS e impostos!

Regra clara de nossa Constituição: quando falamos de contribuição do empregador, falamos de folha, receita e lucro. A norma constitucional diz que essa fonte de custeio pode ter alíquota e base de cálculo diferenciadas, levando-se em consideração a mão-de-obra, a atividade econômica, o porte da empresa ou a condição de trabalho que ela oferece. Significa dizer que, quando a União criar essas contribuições para o empregador pagar, poderá criar alíquotas diferenciadas por segmento, sem nenhum problema.

Em 31/12/2007, a CPMF morreu. Entrou o ano de 2008 sem a Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira. O impacto seria de 40 bilhões a menos no orçamento. O governo tentou, na época, usar um pacote fiscal, aumentando tributos aqui e ali. E soltou uma medida provisória aumentando a contribuição social dos bancos, especificamente deles. Eles propuseram, junto com o Partido Democratas, uma ação direta de inconstitucionalidade dizendo que o aumento da CSRF (Contribuição Social Retida na Fonte) sobre o lucro dos bancos, não atingindo os lucros de outros segmentos, seria inconstitucional, pois violaria o princípio da igualdade no que se refere à tributação dos lucros. O Supremo não concedeu a liminar. A Constituição permite que haja alíquotas diferentes em razão da atividade econômica. Por isso, nada de desigualdade.

Em prova da OAB, trouxeram a seguinte questão:

Verdadeiro.

Depois disso, nós temos como fonte de custeio o trabalhador. Eu, você, todos nós. O trabalhador tem que pagar contribuição incidente sobre seu salário remuneração. Sempre vem descontado na fonte e no INSS. Assim ele estará custeando sua seguridade social. Há a parte do empregador e a parte do empregado, que não se confundem.

Nesse tocante, há uma polêmica: a Constituição diz que não incidirá essa tributação sobre a remuneração quando estivermos falando em pensão e aposentadoria para aqueles que ganham, segundo a Constituição, até o limite do Regime Geral de Previdência Social. Fator RGPS. Para quem não estudou Direito Previdenciário fica meio sem saber. Há um teto, que é o da iniciativa privada, R$ 3 mil e pouco, diferentemente do servidor público, que se aposenta com o salário integral. Celetista se aposenta com o teto máximo, que é o RGPS. Você pode fazer uma previdência privada, se quiser. Em 2003 realizamos uma reforma previdenciária, a Emenda Constitucional nº 41, dizendo que o pensionista ou aposentado teria que contribuir com 11% sobre esse valor, fenômeno que ficou conhecido na mídia como “taxação dos inativos”. Tributamos o inativo. O servidor público aposentado volta para o sistema para recolher. Diziam que estavam aposentados de pleno direito, e já contribuíram durante toda a vida, então seria uma espécie de direito adquirido. Essa foi a defesa deles.

De outro lado, o governo, dizendo que a tributação era válida, disse que não existia direito adquirido contra mudança de regime jurídico. ADIN em cima! Supremo terminou a questão às 2:00h da manhã. O que prevaleceu? O professor queria que os que já estivessem de pijama continuassem de pijama. por 7 votos a 4, o Supremo decidiu que, como se rege pela solidariedade, a seguridade será financiada por todos. E também não é de caráter contributivo e envolve a saúde e a assistência. Os inativos estão sendo chamados não para custear interesse próprio, mas algo mais amplo. Saúde, por exemplo, que é interesse do inativo inclusive. E terceiro, uma dialética: se alguém tem um automóvel e não existe IPVA, mas a Constituição não prevê a hipótese de cobrar, essa pessoa irá pagar? Não. Mas se sobrevier lei criada pelos estados criando o IPVA, esse IPVA só alcançará as pessoas que tenham carro daqui para frente ou todas que já tem? Há direito adquirido das que já têm carro? Se imaginássemos que essa nova lei só teria “efeitos ex-nunc”, a tese do contribuinte estaria certa. É um tributo injusto sob o ponto de vista pessoal, mas, do ponto de vista formal e da solidariedade, não há erro. Isso incomoda, mas, segundo o ministro Eros Grau, o homem moderno não está dentro de uma ilha isolada, está no âmago de um tecido social, em que é responsável por ele, inclusive custeando a solidariedade. Somos responsáveis por quem nós cativamos.

Nessa ação direta tivemos votos com 70 folhas.

Para terminar: incide contribuição para a seguridade social sobre as receitas dos concursos de prognósticos, como a Mega Sena. Art. 195, inciso III. Considera-se como concurso de prognostico todo e qualquer concurso de sorteio de números ou quaisquer outros símbolos, loterias e apostas de qualquer natureza. Está previsto no art. 26 da Lei 8212/91.

Por fim, a Emenda Constitucional nº 42 criou nova fonte de custeio, que é a importação. O importador sempre se dá mal, enquanto o exportador se dá bem. Conhecida como “PIS-COFINS-Importação”. Assim chama a legislação. Em outras palavras, para fechar a questão relativa à seguridade, as fontes são empregador, trabalhador, receitas sobre prognósticos e importados. Daí vem o dinheiro para financiar a seguridade social.

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