Direito Civil

segunda-feira, 4 de agosto de 2008

História do Direito Civil e Análise da Lei de Introdução ao Código Civil

A história

Em 1603, não havia nenhuma legislação brasileira. Teríamos que aplicar a portuguesa, no caso, as ordenações filipinas. Somente em 1769 que é editada a Lei da Boa Razão. Mas por que esse nome? Quando surgiu essa lei, a idéia era deixar de aplicar a legislação portuguesa para adequar-se aos costumes e hábitos locais. Por exemplo, numa relação de compra e venda. Não seria razoável usar as ordenações filipinas pois ela não se adequava ao costume local. Então, o que fazer? Usar as práticas costumeiras.

Em 1824, temos a nossa primeira Constituição. Um dos artigos diz: “que seja feito um Código Civil e um Código Criminal”. Então inicia-se uma longa jornada até se criar o primeiro Código Civil, inclusive houve, no próprio ano de 1824, uma solicitação legislativa para que ele fosse feito. Somente em 1859 o parlamento resolveu contratar Teixeira de Freitas, que ficou incumbido de compor o Código Civil. Apesar de sua época, até hoje ele é considerado muito moderno.

Inicialmente, Teixeira concebera a idéia de unificar o Código Civil com Código Comercial. Partia da doutrina italiana. Era um posicionamento tido como moderno naquela época, por isso ele foi considerado um visionário por alguns. Outro motivo é que ele já tinha, ainda no séc. XIX, a mais moderna visão possível do que seria a pessoa natural. Ele não era como seus contemporâneos, que costumavam considerá-la como o indivíduo nascido, mas pensava ele que já se considerava pessoa o ser concebido. E sua visão de futuro acabou sendo um problema: ele continuou escrevendo o Código Civil, mas quando o apresentou pronto e unificado com o Comercial, em 1872, ele foi rejeitado. O código estava completo, desde a parte geral até o Direito das sucessões. A Argentina, muito perspicaz, aproveitou e pegou nosso código. O curioso é que o código "argentino" nunca foi modificado. Claro, ele foi feito por um brasileiro!

Como resolver esse problema, então? Chama-se novamente outra pessoa para escrever um novo Código Civil. Foi em 1873, quando chamaram o Ministro da Justiça da época, Nabuco de Araújo. Temendo pela rejeição, igual acontecera a Teixeira, ele pediu antecipadamente para que o código fosse passado para uma comissão legislativa, para avaliar se ele seria aprovado ou não. Essa comissão, de 1881, foi presidida por Felício dos Santos. O código foi, novamente, rejeitado pela comissão de Santos.

Então, que se chamasse a terceira pessoa: Clóvis de Beviláqua. Finalmente foi bem sucedido. Nosso antigo Código Civil é obra de Clóvis, que era um jurista da época. Ele redigiu mais de 1000 artigos e foi aprovado. Tivemos, então, algumas mudanças no decorrer do tempo entre 1899, que foi o ano da aprovação, e 1916, o ano em que entrou em vigor. De 1916 em diante, houve diversas modificações. Surgiu a lei que regulamenta condomínios, locações, divórcios... dessa forma, os estudantes de Direito eram obrigados a saber tanto o Código Civil quanto as legislações esparsas. Então, em 1972, Formou-se uma comissão para atualizar o código. Essas leis esparsas teriam que ser incorporadas. Apenas em 2002 o novo código entra em vigor.

E quais foram as modificações? A parte geral do Código Civil, que é o que estudamos em Direito Civil 1 e 2, não mudou quase nada, apenas 3 artigos para ser exato. A parte do código que mais sofreu mudanças foi a parte de Direito das sucessões, já que nossa sociedade de hoje já está tão mudada em termos de famílias: há famílias monoparentais, filhos gerados fora do casamento, etc., e isso influencia diretamente o que acontece na hora de se distribuir as heranças. No que tange a matéria de contratos, também pouca coisa mudou: o que era antigo permaneceu, e o que surgiu de novo foi incorporado. O mesmo para as relações entre credores e devedores. Pouca coisa foi alterada desde então.

Como deu para perceber, tendo em vista as poucas mudanças na essência do Direito Civil, vemos que tudo ainda está baseado no Direito Romano, com atualizações no Direito de Família e no Direito de Sucessões.

Entretanto, há assuntos que a comissão de 72 jamais imaginaria: bebês de proveta, barriga de aluguel, e, posteriormente, contratos firmados na área de informática. Nosso código é bom, com grande base histórica, com leis esparsas incorporadas, mas como não há disposições sobre tais matérias, é provável que tenhamos uma nova reforma daqui a não muito tempo.

Lei de Introdução ao Código Civil

(Dica da professora: é muito complicado estudar sem código, portanto, levem-no para a aula todos os dias.)

DECRETO-LEI Nº 4.657, DE 4 DE SETEMBRO DE 1942.

A espécie normativa da LICC é Decreto-lei. Decreto-lei não existe mais perante nossa Constituição Federal de 1988. Entretanto isso não significa que não encontremos mais o assunto dos decretos-lei em livros de Direito Constitucional. A Constituição de 88 traz assuntos sobre Medidas Provisórias, Instruções Normativas, Regulamentos, etc.

Independente disso, a lei criada naquela ocasião não deve ser descartada. Encontramos, então, um instituto no Direito chamado recepção.Esse instituto poderá ser de dois tipos:

• Material: quanto ao conteúdo. Em relação à LICC, quase tudo foi reaproveitado. Já tivemos Constituição promulgada em 88, Código Civil em 2002 e ainda a usamos. Isso significa que houve uma recepção.
• Formal: adaptação à espécie normativa existente hoje. Como não existe mais a espécie do decreto-lei, então a LICC foi formalmente recepcionada no atual ordenamento jurídico como lei ordinária.

Há um problema no Direito, que na verdade é discutido no Direito Constitucional, mas temos que falar sobre ele aqui no Direito Civil. É uma discussão doutrinária, ainda que bem pacífica, sobre a existência ou não de hierarquia entre lei complementar e lei ordinária. Temos que passar por essa discussão pois isso influenciará o entendimento da LICC. Existe hierarquia? Vejamos, então, as duas correntes doutrinárias:

Corrente minoritária: defendida principalmente por Alexandre de Moraes. É um autor muito usado em Direito Constitucional. Ele entende que há sim hierarquia entre lei ordinária e lei complementar.

Vamos lembrar a diferença entre as duas: a lei complementar tem suas matérias taxadas na Constituição. O legislador constitucional diz: “A regulamentação desta matéria será por lei complementar.” Há vários artigos da Constituição Federal que pedem a regulamentação de uma lei complementar, como por exemplo o art. 18, § 2º:

Ou seja, se uma disposição precisar de uma lei para ser regulamentada, então esta lei será complementar. A corrente também defende a hierarquização devido ao processo legislativo para se aprovar cada tipo de lei: a lei complementar precisa de maioria absoluta entre os congressistas para ser aprovada, enquanto a lei ordinária apenas requer a maioria simples. Se, em dia de votação, houver apenas 40 de 100 parlamentares presentes na sessão, como preciso de 51 (maioria absoluta) para aprovar a lei complementar, então ela não terá chances de ser aprovada com esse quórum. Entretanto, se no mesmo dia estiver em votação uma lei ordinária, como apenas é necessária a maioria simples, então bastam 21 votos, que correspondem a 50% +1 entre os presentes. Note que é mais difícil, obviamente, atingir o quórum necessário para aprovar a lei complementar. Este é um argumento desta corrente para classificar a lei complementar hierarquicamente acima da lei ordinária. Enquanto isso, a lei ordinária não tem suas matérias taxadas na Constituição. Isso faz com que os defensores desta corrente vejam as leis ordinárias como sendo de aplicação secundária.

Dadas essas características, Alexandre de Moraes entende que a lei complementar é hierarquicamente superior à lei ordinária. Tecnicamente ele tem razão. Mas esta não é a...

Corrente majoritária: defendida principalmente por dois autores: Celso Bastos e Michel Temmer. A corrente majoritária afirma que não existe hierarquia entre  lei ordinária e a lei complementar. O fundamento deles é que as matérias são diferenciadas, nada têm a ver uma com a outra, não se mistura o quórum de votação para aprovação da matéria, enfim, não tem como comparar. Apesar de faltar um pouco de técnica na justificação desta corrente, ela será a que teremos que pôr na cabeça.

Norma de ordem pública: norma cogente, ou norma obrigatória: para falar, vamos primeiro estudar duas características para então voltar à classificação.

É uma lei de ordem pública (cogente). É norma obrigatória, ou seja: “posso alterar uma norma que está na LICC?” a resposta é simples: Não. Ela deve ser cumprida do jeito que está escrita. Se fosse uma norma cujo artigo é alterável (permitido pelo legislador), então esta será uma norma dispositiva, como por exemplo as normas em que é aberta a possibilidade para que as partes modifiquem o preço de compra e venda, a norma não será mais classificada como obrigatória, mas sim como dispositiva; se as partes não podem alterar nem uma vírgula da lei, então ela será uma norma de ordem pública. Sendo a LICC uma norma desse tipo, então nada dela poderá ser alterado.

Mais uma coisa: apesar do nome, não é uma lei usada apenas no Direito Civil. É na LICC que fala-se da norma penal em branco, vista hoje.

Dada a característica de ordem pública e generalidade, virá uma corrente minoritária que diz: “não podemos modificar a LICC. Então, ela deveria ter sido recepcionada não como lei ordinária, mas como lei complementar.” A corrente minoritária, portanto, critica a recepção formal. A LICC, dessa forma, tem natureza de lei ordinária, apesar do que diz a corrente minoritária.

Parte histórica da lei: toda lei tem um motivo para ser criada. Antes de 1942, aplicávamos o Princípio da Nacionalidade. O Brasil, na época, era um país de imigração. Aqui estava repleto de gente de fora, principalmente europeus. Imaginemos a seguinte situação: se um italiano, com domicílio aqui no Brasil, entrasse com uma representação contra um japonês, num tribunal onde o juiz é brasileiro, qual legislação deveria ser usada? De acordo com o Princípio da Nacionalidade, o juiz deveria observar a legislação do autor da ação. Aplicar-se-ia, portanto, a legislação italiana. Isso gerava um caos total. A LICC, depois de 42, surgiu para retirar a aplicação do Princípio da Nacionalidade e começar a aplicar o Princípio da Territorialidade. Ou seja, daquele momento em diante, deveria-se aplicar a legislação atrelada ao domicílio. Voltando ao exemplo: o autor é italiano, com domicílio aqui, entrou com uma ação contra o japonês, então, qual é a legislação usada? A brasileira, que é a legislação do domicílio. O motivo histórico dessa lei, como vimos, foi exatamente uma questão de Direito Internacional. Ao mesmo tempo em que ela defende o Princípio da Territorialidade, haverá momentos em que ela própria afasta o mesmo princípio. Quando houver exceção, a lei afasta a lei brasileira e permitirá aplicar a legislação estrangeira.

O art. 7º, § 1º da LICC preocupa-se com o casamento envolvendo estrangeiros:

Vejamos o exemplo de um casal argentino que estava a passeio pelo Brasil e resolveu se casar aqui. A lei não exige que os noivos tenham domicílio no Brasil. O autor que cita esse exemplo é o Cristiano Farias. Quanto aos impedimentos e formalidades, usa-se a lei brasileira. Irmãos, por exemplo, não podem se casar. Formalidade: o casamento é um ato público, e tem que ser realizado a portas abertas. Se ocorrer de portas fechadas, ele será invalidado. A idade para se casar não está em impedimento nem em formalidade. Logo, a idade para se casar é vista pela lei da Argentina.

Note que a LICC surgiu com a aplicação do Princípio da Territorialidade. Mas haverá momentos em que ele será afastado. Se eles têm 18 anos, até poderiam se casar aqui. Entretanto, como a legislação argentina só permite o casamento com 21 anos, então eles terão que aguardar mais três anos...

Outro exemplo: art. 10, § 1º da LICC: fala-se de herança e sucessões:

Se a lei estrangeira trouxer mais benefícios para os herdeiros, então ela mesma deve ser aplicada. Os bens situados no Brasil terão que ter seu inventário regulado pela legislação brasileira, salvo se a legislação da nacionalidade da pessoa trouxer mais benefícios. Se os benefícios forem iguais, então se usa a brasileira.

Há certos momentos da LICC que proíbem, taxativamente, a aplicação da lei estrangeira. Um exemplo é o art. 17:

Traduzindo para uma situação hipotética: suponha que me casei no Canadá. Esse casamento valerá aqui no Brasil? Sim, mas ele terá que ser ratificado. Outro exemplo: declaração de vontade. Se fiz um contrato nos Estados Unidos, ele também tem que ser ratificado aqui. A ratificação poderá ser feita desde que não contrarie a ordem pública, os bons costumes nem a soberania nacional. Poker entre dois brasileiros jogado em Punta Del Este, Uruguai: se foi gerada uma dívida de jogo entre eles, seria estúpido o ganhador se ele resolvesse cobrar depois de voltar ao Brasil e o perdedor não quisesse pagar. Isso porque carteado no Brasil é contra os bons costumes. Se o ganhador recorrer ao judiciário para exigir o pagamento, a ação será indeferida na petição inicial. O jogo é considerado obrigação natural, não civil.

Observação sobre divórcio e separação: no Japão, não existe divórcio, apenas separação. Imagine um casal de brasileiros que se casara no Japão, e depois de um tempo se separaram, lá mesmo. Ao voltar ao Brasil, entende-se, primeiramente, que não houve divórcio, pois aqui separação e divórcio não são a mesma coisa. Então, teoricamente, eles ainda estariam casados. Entretanto é possível se fazer reconhecer o fim do casamento como divórcio, desde que seja dada entrada em um processo para isso. (*)

Análise dos artigos da LICC

Partamos, agora, para a análise dos artigos da Lei de Introdução ao Código Civil:

O artigo primeiro fala sobre a vacatio legis. A vacatio legis serve para que a população tome o conhecimento da lei. A vacatio legis também influencia a obrigatoriedade da norma. Quando acabada, qual será a conseqüência? A obrigatoriedade da norma, e ponto final. A partir daí, não se pode mais alegar desconhecimento da lei. O art. 1º, ao estabelecer a vacatio legis de 45 dias para todo o território nacional, veio para consagrar o Princípio da Vigência Simultânea. Não importa onde você esteja no território. Antes da LICC, quanto mais longe você estivesse da capital federal (Rio, na época), mais tempo você teria de vacatio legis, em outras palavras, ela seria proporcional à distância do lugar em relação ao parlamento brasileiro. A justificativa é que o sistema de transportes e comunicações não era tão desenvolvido quanto é hoje.

Outra observação, quanto à Lei Complementar 95/98: é uma discussão antiga, porém temos que passar por ela: em 1998 surgiu uma lei complementar que trata da redação das normas. Essa Lei Complementar 95/98 dizia que toda lei teria que trazer consigo sua própria vacatio legis. O que aconteceu? Ficamos com dois artigos: o art. 1º da LICC, que diz que a vacatio legis deve ser de 45 dias salvo disposição contrária, enquanto a Lei Complementar 95/98, art. 8º diz que cada lei deverá trazer, em sua redação, a sua própria vacatio legis. Surgiu, então, uma discussão doutrinária:

“A Lei Complementar 95/98 revogou o art. 1º da LICC?” Como de costume, há uma corrente minoritária e uma corrente majoritária que falam sobre esse aspecto:

Minoritária: quem a defende é um constitucionalista, Jorge Amorim. Diz ele que a Lei Complementar 95/98 revogou sim o art. 1º da LICC. Para ele, houve revogação pois:

1. Qual é a natureza da Lei Complementar 95/98? Complementar, como diz o próprio nome. E a LICC? Ordinária. Então, como ele pertence àquela corrente minoritária que defende a hierarquia superior da lei complementar em relação à lei ordinária, então ele diz que houve revogação. Seu primeiro critério, portanto, é de hierarquia.
2. Qual o ano da lei complementar? 98. E da LICC? 42. A lei mais nova revoga a lei mais velha. O segundo critério, portanto, é cronológico.
3. Houve uma revogação tácita, já que trata-se da mesma matéria.

Majoritária: entende pela não-revogação. Dois autores principais que a defendem são Hugo de Brito Machado, autoridade em Direito Tributário, e Leone, civilista. Dizem eles, mesmo sem disporem de argumentos técnicos: o legislador é um ser humano comum. Então, ele pode esquecer de incluir a vacatio legis na redação da lei. Dessa forma, qual usar? A LICC! Que seja usado o prazo de 45 dias que está na LICC. Portanto, a Lei de Introdução ao Código Civil será aplicada de maneira subsidiária.

E mais uma observação: os atos administrativos. A norma entra em vigor na data da publicação. Não há, portanto, vacatio legis. A art. 1º da LICC tem 4 parágrafos. Veremos o primeiro depois, e vamos falar do segundo agora. O § 2º foi revogado pela Constituição de 46. Esse artigo falava de uma vacância em nível estadual. Antes de 46, os estados poderiam legislar acerca de matérias da União: Código Civil, Código Penal, legislação tributária, que hoje são competência exclusiva da União. Então, não se aplica mais o § 2º.

§§ 3º e 4º, os grifos são as partes importantes que a professora nos mandou destacar:

Interpretação: Criei uma lei, que se encontra no meio do período da vacatio legis, e encontro um erro. Se for necessário fazer algum conserto, então como a lei ainda não entrou em vigor, chamá-la-ei de errata. Tenho que dar conhecimento à população do conserto, logo será necessária uma nova vacatio legis. Não importa se esse erro é jurídico ou simplesmente ortográfico.

Neste caso, a correção deverá vir na forma de uma nova lei, que terá outro número, e não se chamará errata.

(*) não tenho certeza se o divórcio só será concedido caso haja um processo ou se pode ser concedido de forma automática.