Processo de ausência - revisão
Esta é a
aula de reposição da terça-feira, 4 de novembro. Revisão pendente.
O ausente não é incapaz. Ele tem capacidade de fato. Não traga o pensamento do Código antigo, que considerava o ausente incapaz.
Se o ausente retorna na primeira fase do processo, ele recupera tudo. O processo está na primeira fase, que é a curadoria ou curatela; nela, o ausente ainda não perdeu a propriedade de seus bens. Caso ele venha a retornar, ele os recuperará.
A
finalidade do processo de
ausência é resguardar o patrimônio do ausente. A finalidade da primeira
fase especificamente
é levantar os bens do ausente, e
dar
ciência ao judiciário disso.
Art. 23. Também se declarará a ausência, e se nomeará curador, quando o ausente deixar mandatário que não queira ou não possa exercer ou continuar o mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes. |
Ainda estamos na primeira fase do processo de ausência. Aqui, nos preocuparemos se o ausente deixou ou não um procurador. Isso vai interferir nos prazos da primeira fase. Se temos um ausente sem procurador, significa que não há ninguém de sua confiança. O prazo, portanto, será menor: durará apenas um ano, e nesse período sairão seis editais públicos em jornais de grande circulação. É uma oportunidade que se dá ao ausente. Mas, se há um procurador nomeado, então a primeira fase deve durar três anos.
Havendo procurador nomeado, a quem cabe a função de curador? Ao próprio procurador. Ele mesmo exercerá a função de curador na primeira fase. Mas, se não se deixa um procurador, o artigo 25 entra em jogo e devemos observar sua ordem. Nele, constam os legitimados para ser curadores, em ordem de preferência.
Pode ser também que o procurador queira renunciar ao mandato, ou que ele tenha poderes insuficientes. Logo, ele não poderá ser curador.
Não
havendo procurador nomeado, a
primeira fase durará um ano.
Art. 24. O juiz, que nomear o curador, fixar-lhe-á os poderes e obrigações, conforme as circunstâncias, observando, no que for aplicável, o disposto a respeito dos tutores e curadores. |
Como já vimos mais cedo neste semestre, existe a curatela para incapaz, para nascituro e também para ausente. Note que tanto o início quanto o final do artigo falam de curador. Fora o art. 24, não há nenhum outro artigo falando sobre os poderes do curador do ausente; o legislador é omisso. O Código Civil pede que usemos de forma analógica os artigos dos curadores dos incapazes. O juiz dá os poderes do curador do ausente; ele nomeia os direitos e deveres do curador. Os artigos de curadoria dos incapazes, que estão na parte final do Código, deverão ser aplicados aqui.
O curador sempre deve agir no sentido de proteger os bens do ausente, não em beneficio próprio.
Segunda
observação: o juiz deverá
usar da analogia para definir os poderes do curador.
|
Art.
25.
O cônjuge do
ausente, sempre que não esteja separado judicialmente, ou de fato por
mais de
dois anos antes da declaração da ausência, será o seu legítimo curador. §
1o
Em falta do cônjuge,
a curadoria dos bens do ausente incumbe aos pais ou aos descendentes,
nesta
ordem, não havendo impedimento que os iniba de exercer o cargo. §
2o
Entre os
descendentes, os mais próximos precedem os mais remotos. |
Agora o legislador se preocupa em elencar as pessoas que poderão ser curadoras. Lembrem-se que o artigo traz uma ordem obrigatória, não aleatória.
O primeiro elencado é o cônjuge que não tenha sentença de separação judicial. Aquele que está separado judicialmente está também separado de fato, mas não vice-versa. Se a separação de fato tiver acontecido há menos de dois anos, então o cônjuge poderá ser curador. Passados os dois anos o cônjuge separado de fato não poderá mais ser curador.
União
estável: se há união estável,
a companheira será legitimada. Mas, se o ausente está separado de fato
há menos
de dois anos e, dentro desse período, arrumou uma companheira estável,
a
jurisprudência tem dado preferência à esposa. Se o cônjuge não tiver
uma
esposa, lembre-se que não são chamados os ascendentes.
O Código usa, ao invés disso, a palavra pais.
Em terceiro caso, chamam-se os descendentes.
O código não se preocupa com o critério de idade, desde que o
descendente tenha
a capacidade de fato, ou seja, ter atingido 18 anos, ou ter se
emancipado,
desde que com pelo menos 16 anos. Só é necessário que se tenha uma
relação de
parentesco com o ausente. Mas, se ele tem um neto e um filho, ambos com
capacidade de fato, o que terá precedência será o mais próximo em
relação ao
ausente, ou seja, o filho, mesmo que o neto seja, por acaso, mais
velho. O mais
velho não necessariamente é o escolhido. Em caso de "empate", o juiz
decidirá. Observação: o Ministério Público só intervém para abrir o
processo de
ausência e para abrir a segunda fase.
|
Seção
II |
Apesar de este artigo já dispor sobre a segunda fase do processo, que é a sucessão provisória, o legislador ainda está citando os prazos da primeira fase: três anos para ausente com procurador e um ano para ausente sem procurador.
O
legislador também cita o marco
de abertura da segunda fase: a sentença declaratória de ausência. As
pessoas
que poderão abri-la estão no artigo seguinte.
Vamos nos lembrar de um detalhe: a sentença declaratória de ausência gera efeitos imediatos? Não, somente após 180 dias. É uma sentença diferenciada. Exatamente para proteger o ausente. Mas, depois dos 180 dias, temos que contar um prazo de mais 30 dias para que certas pessoas se apresentem no processo de ausência e provoquem a abertura da segunda fase. O art. 27 traz as pessoas que irão provocar a abertura da segunda fase.
|
Art.
27. Para
o efeito
previsto no artigo anterior, somente se consideram interessados: I
- o
cônjuge não
separado judicialmente; II
- os
herdeiros
presumidos, legítimos ou testamentários; III
- os
que tiverem sobre
os bens do ausente direito dependente de sua morte; |
A segunda fase não é aberta automaticamente; o judiciário deve ser novamente provocado. Os legitimados não estão em ordem de preferência, como acontece no art. 25. Logo, quem chegar primeiro abrirá a segunda fase.
Note também que aqui o legislador não cita o cônjuge separado de fato. O cônjuge que está separado judicialmente obviamente também está separado de fato.
Herdeiro presumido também é legitimado para abrir a segunda fase, porque ele é um interessado. Logicamente ele receberá uma posse, mas não a propriedade do bem. Para receber a propriedade, realmente deve-se provar que é filho. Como é apenas para abrir a segunda fase, então o código permite que o herdeiro presumido abra.
O herdeiro testamentário também pode abrir, já que ele tem interesses.
Noutro inciso o código diz que também tem legitimação para abrir a segunda fase aquele que tiver interesse dependente da morte do ausente. Substituição testamentária e fideicomisso, por exemplo. Alguém que tenha seguro de vida, apólices, etc. Está bem explicado na aula de 30/09.
Última
observação do art. 27: o
credor que abrirá a segunda fase só pode ser o credor de obrigação que
já
venceu, não pode se apresentar aquele com obrigações que estão para
vencer.
|
Art.
28.
A sentença que
determinar a abertura da sucessão provisória só produzirá efeito cento
e
oitenta dias depois de publicada pela imprensa; mas, logo que passe em
julgado,
proceder-se-á à abertura do testamento, se houver, e ao inventário e
partilha
dos bens, como se o ausente fosse falecido. §
1o
Findo
o prazo a que se refere o art. 26, e não havendo interessados na
sucessão
provisória, cumpre ao Ministério Público requerê-la ao juízo competente. |
Caso nenhum legitimado do art. 27 apareça, o Ministério Público entrará em jogo. A fazenda pública que recolherá o patrimônio do ausente caso ninguém apareça. Esse patrimônio é chamado herança jacente.
Art. 29. Antes da partilha, o juiz, quando julgar conveniente, ordenará a conversão dos bens móveis, sujeitos a deterioração ou a extravio, em imóveis ou em títulos garantidos pela União. |
Lembre-se que a parte legitimada tem a posse dos bens do ausente, não a propriedade. Mas o juiz pode, em certos momentos, manipular os bens moveis e imóveis do ausente. A melhor interpretação para a expressão "quando julgar conveniente" é de dever, não de faculdade.
Segunda observação: o artigo, bem como todo o processo de ausência, visa a conservar os bens do ausente. Por isso é obrigatoriedade, não faculdade do juiz.
|
Art.
30. Os
herdeiros, para se
imitirem na posse dos bens do ausente, darão garantias da restituição
deles,
mediante penhores ou hipotecas equivalentes aos quinhões respectivos. §
1o
Aquele que tiver
direito à posse provisória, mas não puder prestar a garantia exigida
neste
artigo, será excluído, mantendo-se os bens que lhe deviam caber sob a
administração do curador, ou de outro herdeiro designado pelo juiz, e
que
preste essa garantia. |
O § 1º fala da exclusão dos que não podem dar as garantias.
Observações:
Art. 31. Os imóveis do ausente só se poderão alienar, não sendo por desapropriação, ou hipotecar, quando o ordene o juiz, para lhes evitar a ruína. |
Mesmo comportamento do art. 29. Quem apenas o juiz poderá tocar nos bens do ausente. Na hora em que ele determinar a venda daquele imóvel, ele terá que justificar que ele estava sujeito à ruína. É sempre quando ele vai mexer na propriedade do ausente. Interferir no patrimônio do ausente é sempre visando sua conservação.
Note
que o artigo não deixa mexer
na casa do ausente para desapropriação.
Sem a pessoa, nada de desapropriação. Então, o caminho para construir
uma
estrada ou deverá ser desviado.
Art. 32. Empossados nos bens, os sucessores provisórios ficarão representando ativa e passivamente o ausente, de modo que contra eles correrão as ações pendentes e as que de futuro àquele forem movidas. |
Bônus
e ônus para os que assumirem
a posse dos bens do ausente. Pode-se usar e alugar, mas também
assumem-se as
dívidas. O detentor da posse se transforma em representante processual
do
ausente. Inclusive ele poderá mover uma ação para proteger o bem do
ausente.
Caso saia uma condenação num processo contra o ausente, o detentor da
posse
pagará a indenização até o limite da herança que lhe couber. Não se
tira do
patrimônio pessoal para pagar a indenização. Requere-se, portanto, a
parte que
lhe cabe do inventário para que se paguem as dívidas.
Preocupa-se com os frutos e rendimentos relacionados aos bens do ausente.
|
Art.
33. O
descendente,
ascendente ou cônjuge que for sucessor provisório do ausente, fará seus
todos
os frutos e rendimentos dos bens que a este couberem; os outros
sucessores,
porém, deverão capitalizar metade desses frutos e rendimentos, segundo
o
disposto no art. 29, de acordo com o representante do Ministério
Público, e
prestar anualmente contas ao juiz competente. |
Observações:
ascendente, desce
dente e cônjuge recolhem 100% dos frutos e rendimentos. Colaterais e
credores
só recolhem 50%, enquanto os outros 50% devem ser depositados
judicialmente.
Terceira observação: o ausente de má-fé, que é o desaparecido de forma
voluntária e injustificada, (a ser notado na hora do sumiço, não do
retorno), caso
volte na segunda fase, ele reaverá a posse, já que a propriedade ainda
é sua,
exigirá o estado de conservação se houver garantias mas não terá
direito aos
frutos de rendimentos. Já o de boa-fé terá a posse, o estado de
conservação se
existirem as garantias, e 50% dos frutos e rendimentos. Lembrem que o
ausente
de má-fé está citado no parágrafo único do art. 33 e o ausente de
boa-fé está
citado no art. 36.
Art. 34. O excluído, segundo o art. 30, da posse provisória poderá, justificando falta de meios, requerer lhe seja entregue metade dos rendimentos do quinhão que lhe tocaria. |
Se
você surgir como interessado
no processo e justificar sua falta de meios, você terá direito à metade
do que
você recolheria. Numa situação normal, você recolheria 50%. Metade
disso = 25%.
O citado no art. 30, caso justifique sua falta de meios, terá o direito
a
receber a metade dos frutos que lhe caberiam.
Art. 35. Se durante a posse provisória se provar a época exata do falecimento do ausente, considerar-se-á, nessa data, aberta a sucessão em favor dos herdeiros, que o eram àquele tempo. |
Art. 36. Se o ausente aparecer, ou se lhe provar a existência, depois de estabelecida a posse provisória, cessarão para logo as vantagens dos sucessores nela imitidos, ficando, todavia, obrigados a tomar as medidas assecuratórias precisas, até a entrega dos bens a seu dono. |
Fala
do ausente de boa-fé. Já
falamos sobre ele.
Aqui começam os artigos que tratam da sucessão definitiva (a terceira fase do processo de ausência).
|
Seção
III |
A segunda fase tem 10 anos.
Fala do
requerimento da sucessão definitiva e do levantamento das cauções. Caução, aqui, quer dizer “garantia”.
Então, no início da terceira fase, as garantias serão devolvidas aos
donos. O
legitimado passa a ter não mais a posse, mas a propriedade dos bens do
ausente.
Então, não é mais necessária a figura das garantias. A abertura da
terceira
fase é automática, e não requer pessoas legitimadas para provocá-la.
Art. 38. Pode-se requerer a sucessão definitiva, também, provando-se que o ausente conta oitenta anos de idade, e que de cinco datam as últimas notícias dele. |
Este
é o artigo que fala sobre a
situação especial que estudamos, em que o ausente sumiu aos 75 anos. Se
a
família tem interesse em concretizar a sentença de ausência, ela deve
esperar
que ele complete 80 anos e entrar com um processo sumário, que só terá
a
terceira fase. O Código considera que, com essa idéia, provavelmente o
ausente
já está morto. Nesse caso, a terceira fase durará apenas 5 anos. Para a
família, é menos desgastante esperar o ausente completar 80 anos para
entrar
com o processo de ausência.
|
Art.
39.
Regressando o
ausente nos dez anos seguintes à abertura da sucessão definitiva, ou
algum de
seus descendentes ou ascendentes, aquele ou estes haverão só os bens
existentes
no estado em que se acharem, os sub-rogados em seu lugar, ou o preço
que os
herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos bens alienados
depois
daquele tempo. |
O caput do art. 39 se preocupa com a volta do ausente dentro da terceira fase. A que ele terá direito, nessas condições? A reaver a propriedade, mas não terá a direito a exigir o estado de conservação. Também não terá direito aos frutos e rendimentos.
Por
fim, aqui também não se
preocupa se ele o ausente é de boa-fé ou má-fé.
Se estamos na terceira fase, como legitimados, temos a propriedade dos bens do ausente. Pode-se, portanto, vendê-los. Se ele voltar, os bens sub-rogados tem de ser devolvidos. O dinheiro resultante também, se for o caso. O dinheiro é entregue apenas com a correção monetária, não com os frutos e rendimentos.
Parágrafo único: preocupa-se com a volta do ausente depois do termino do processo. A herança jacente se torna herança vacante. A fazenda pública recolherá. O município recolherá, não o estado nem a União. Se for no Distrito Federal, o próprio DF fará o recolhimento dos bens. Se tivéssemos territórios, seria a União quem o faria.
Propriedade resolúvel: enquanto o ausente não voltar, os sucessores são os proprietários resolúveis. O prazo normal da terceira fase é de 10 anos. Passados esses 10 anos, ninguém apareceu, então ou o município ou o DF recolhe.